Corte di Cassazione sentenza n. 2880 del 7 febbraio 2013 

CONTENZIOSO – GIURISDIZIONE ITALIANA – LITISCONSORZIO ED INTERVENTO – LITISCONSORZIO NECESSARIO – SOCIETA’ DI FATTO – EQUIPARAZIONE ALLA SOCIETA’ DI PERSONE – AVVISO DI ACCERTAMENTO IRAP ALLA SOCIETA’ – SOCIETA’ E SOCI DELLA SOCIETA’ DI PERSONE – LITISCONSORZIO NECESSARIO – OBBLIGO – SUSSISTENZA

massima

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In caso di accertamento concernente il reddito di una società di fatto, equiparabile ad una società di persone, la controversia concerne gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario e relativa necessità di integrazione, essendo il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorzi necessari affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio. Ne consegue che la società e tutti i suoi soci devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuno soltanto di essi.

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FATTO

L’ufficio di Chiavari dell’Agenzia delle entrate accertò ai fini IRAP a carico della società di fallo G. – S. – V. gli importi e le sanzioni indicati nel relativo avviso per l’anno d’imposta 1998. S.M.A. impugnò l’accertamento, con ricorso che la commissione tributaria di Genova accolse, riconoscendo un difetto di motivazione dell’avviso di accertamento ed escludendo che vi fosse l’ipotizzata società di fatto.

La sentenza impugnata ha respinto l’appello, sia pure ritenendo -esclusa la sussistenza del difetto di motivazione dell’avviso, diversamente dalla sentenza di primo grado, che la società di fallo fosse configurarle, ma che i redditi da essa prodotti non fossero imponibili in virtù della convenzione Italia – Francia. Ricorre l’Agenzia delle entrate per ottenere la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Liguria, affidando il ricorso a due motivi. Resiste con controricorso la contribuente.

DIRITTO

1.- Con i due motivi di ricorso, la ricorrente denuncia:

– ex art. 360, 1° co., n. 5, c.p.c., (primo motivo), il difetto di motivazione della sentenza impugnata, che avrebbe trascurato le risultanze probatorie dell’accertamento del 14 dicembre 2001, dal quale si evince che Fattività sociale era compiuta in Italia nonché

– ex art. 360, 1° co., n. 3, c.p.c. (secondo motivo), la violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 6 e 7 della Convenzione Italia – Francia contro le doppie imposizioni sottoscritta il 5 ottobre 1989 e ratificata con legge 7 gennaio 1992, n. 20, trattandosi di una società di fatto immobiliare con sede in Italia, non avente in Francia una stabile organizzazione, produttiva, quindi, di reddito imponibile.

2.- Si controverte, nella specie, di accertamento concernente il reddito di una società di fatto, equiparabile ad una società di persone. Giova allora evidenziare che questa Corte ha affermato dapprima che l’unitarietà dell’accertamento che è alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società dì persone e delle associazioni di cui all’art. 5 del D.P.R. n. 917 del 1986 e dei soci delle stesse e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi, comporta che il ricorso tributario proposto, anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società riguarda inscindibilmente sia la società, sia tutti i soci – salvo il caso in cui questi prospettino (solo) questioni personali (vedi Cass., sez. un. civili, 4 giugno 2008, n. 14815). La Corte ha poi ribadito i medesimi principi giustappunto in relazione all’Irap (Cass., sez. un., 20 giugno 2012, n. 10145).

2.1. – In particolare, dall’imputazione automatica del reddito sociale ai soci, in virtù della presunzione iuris et de iure stabilita dal 1° comma dell’art. 5 del D.P.R. n. 917 del 1986, scaturiscono interesse e legittimazione necessaria di costoro ad interloquire, al cospetto della pretesa erariale, sulla determinazione del reddito della società, dai quale dipende l’imputazione operata nei loro confronti; la presunzione, altrimenti, si risolverebbe in una palese violazione del diritto di difesa e del principio di tassazione in base alla capacità contributiva stabilito dagli art. 24 e 53 Cost. (Cass., sez. un., 4 giugno 2008, n. 14815; in precedenza, in termini, vedi Cass. n. 14417/2005, Cass. n. 5366/2006, Cass. n. 9446/2006, Cass. n. 14056/2006, Cass. n. 5932/2007).

2.2.- La controversia in oggetto, dunque, concerne gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnalo, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario e relativa necessità di integrazione, essendo il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorzi necessari affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio.

2.3. Ne consegue che la società e lutti i suoi soci devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuno soltanto di essi.

Non potendo essere il presente procedimento essere iniziato né proseguito senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari, il rilievo del difetto di integrità del contraddittorio, omesso da parte dei giudici di primo grado e di appello, deve essere compiuto in sede di legittimità, essendo la Corte dotata di poteri d’ufficio in tal senso in tutte le ipotesi in cui il processo non poteva essere iniziato o proseguito.

2.4.- Deriva da quanto precede che la sentenza impugnata deve essere cassata (restando peraltro in ciò travolta anche la sentenza di primo grado), con rinvio alla Commissione tributaria provinciale di Genova, che provvederà a decidere la controversia previa integrazione del contraddittorio.

3.- L’esito della lite comporta la compensazione delle spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

– dichiara la nullità dell’intero giudizio;

– cassa la sentenza impugnata;

– rinvia alla commissione tributaria provinciale di Genova;

– compensa le spese dell’intero giudizio.