Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 4182 depositata il 11 ottobre 2016 – Ricorso in appello – mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva adottata in esecuzione della sentenza di primo grado – conseguenze

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 4182 depositata il 11 ottobre 2016

N. 04182/2016REG.PROV.COLL.

N. 01887/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1887 del 2016, proposto da:
Consorzio Stabile D., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Lilli, Fabio Massimo Pellicano, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Lilli in Roma, viale di Val Fiorita, 90;

contro

– SUAP di Reggio Calabria, non costituita in giudizio;
– SR s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Giuffrè, Guido Lenza, con domicilio eletto presso l’avv. Guido Lenza in Roma, via XX Settembre, 98/E;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 01259/2015, resa tra le parti, concernente aggiudicazione appalto per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di valorizzazione e fruizione del parco archeologico della villa romana di Casignana.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della SR s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 settembre 2016 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Naccarato per delega di Lilli e Pellicano, e Giuffrè;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con bando del 10 dicembre 2014 la S.U.A.P. (stazione unica appaltante provinciale) della provincia di Reggio Calabria ha indetto una procedura aperta (con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa) avente ad oggetto la “progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto definitivo dei lavori di valorizzazione e fruizione del parco archeologico della Villa Romana di Casignana” per un importo complessivo dell’intervento pari ad euro 1.437.811,24.

All’esito della gara è risultato aggiudicatario dell’appalto integrato il Consorzio Stabile D. e seconda graduata la SR s.r.l..

2. – Nel ricorso in primo grado la società SR ha impugnato l’aggiudicazione, di cui alla determinazione n. 82 in data 13 agosto 2015 del Comune di Casignana, lamentando, in sintesi, la genericità del contratto di avvalimento al quale ha fatto ricorso il Consorzio aggiudicatario per il requisito di qualificazione nelle categorie OS2A e OS25, nonché l’omessa indicazione, nell’offerta economica, da parte dello stesso, degli oneri di sicurezza aziendali.

3. – Con la sentenza qui impugnata il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione di Reggio Calabria, ha accolto il ricorso ritenendo assorbente il motivo vertente sulla mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali nell’offerta del Consorzio Stabile D., in adesione al principio di diritto affermato dalle sentenze Cons. Stato, Ad. Plen., 20 marzo 2015, n. 3 e 2 novembre 2015, n. 9.

4. – Avverso detta sentenza ha interposto appello il Consorzio Stabile D., affidandolo ad un complesso ed articolato motivo con il quale contesta l’erronea interpretazione seguita dal giudice di prime cure uniformandosi alle pronunce dell’Adunanza Plenaria, al cospetto di un appalto di lavori, il cui bando di gara è stato pubblicato il 10 dicembre 2014 (cioè prima di quella giurisprudenza) e non contempla l’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza interni nell’offerta economica (i quali, nei fatti, risultano comunque essere stati rispettati).

5. – Si è costituita in resistenza la SR s.r.l. allegando che non è stata gravata da parte appellante la determina comunale n. 2 del 3 febbraio 2016 che le ha aggiudicato l’appalto, con conseguente inammissibilità e comunque infondatezza dell’appello. L’appellata ha inoltre riproposto a fini devolutivi i motivi del ricorso di primo grado dichiarati assorbiti dalla sentenza gravata.

6.- All’udienza pubblica del 22 settembre 2016 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.-Deve essere anzitutto esaminata l’eccezione di inammissibilità o improcedibilità dell’appello per carenza di interesse per mancata impugnazione, da parte del Consorzio Stabile D., del nuovo provvedimento di aggiudicazione di cui alla determina del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Casignana n. 2 del 3 febbraio 2016, in favore dell’A.T.I. SR s.r.l.-Atramentum s.r.l..

L’eccezione è infondata: il provvedimento di aggiudicazione è testualmente di esecuzione della sentenza appellata (la n. 1259 del 2015 del Tribunale amministrativo regionale di Reggio Calabria); ne prende atto e rileva che la stessa sentenza non è stata fatta (a quella data) oggetto di gravame.

Infatti il presente appello è stato consegnato per la notifica in data 25 febbraio 2016, successivamente, dunque, all’adozione della nuova aggiudicazione.

Consolidata giurisprudenza afferma che non può essere dichiarato inammissibile un appello per non essere stata impugnata l’aggiudicazione definitiva (ovvero, una nuova aggiudicazione) pronunciata in esecuzione della sentenza di primo grado.

Infatti il principio dell’effetto espansivo esterno della riforma della sentenza appellata, posto in tema di impugnazioni dall’art. 336, secondo comma, Cod. proc. civ. (a norma del quale «la riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata») è un principio generale del processo. Come tale, è applicabile al processo amministrativo in forza del rinvio esterno dell’art. 39 del Cod. proc. amm.. Esso implica, nel caso di accoglimento dell’appello, l’automatica caducazione della aggiudicazione medio tempore disposta in dichiarata esecuzione della sentenza esecutiva del Tribunale amministrativo regionale (es., Cons. Stato, VI, 15 settembre 2015, n. 4283; III, 14 gennaio 2015, n. 57; V, 18 novembre 2011, n. 6093; IV, 8 giugno 2007, n. 3012; V, 8 giugno 1992, n. 529). Ne consegue che, in caso di accoglimento del suo appello, il Consorzio Stabile D. mantiene intatto l’interesse ad ancora divenire parte del contratto e che non è dato presumere una sua acquiescenza all’aggiudicazione definitiva.

2.-Il thema decidendum dell’appello è incentrato sulla questione della mancata indicazione, nell’offerta economica del Consorzio Stabile D., degli oneri di sicurezza aziendali: il che ha portato la sentenza qui appellata ad annullare l’aggiudicazione, in adesione a quanto statuito dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 20 marzo 2015, n. 3 e poi ribadito con la sentenza 2 novembre 2015, n. 9.

Queste pronunce dell’Adunanza plenaria hanno, in particolare, affermato che(a)la mancata indicazione dei costi interni per la sicurezza del lavoro comporta l’esclusione dell’offerta dalla gara, anche se non prevista nel bando, e la mancata indicazione non è sanabile mediante il soccorso istruttorio della stazione appaltante, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un elemento essenziale (Ad. plen. n. 3 del 2015); (b) non sono legittimamente esercitabili i poteri di soccorso istruttorio nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali anche per procedure dove la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Ad. plen. n. 3 del 2015, in ragione dell’effetto puramente dichiarativo dell’esegesi giurisprudenziale, anche nomofilattica (Ad. plen. n. 9 del 2015).

Tale assunto giurisprudenziale è contestato dall’appellante nel rilievo che si tratta, nel caso di specie, di un appalto di lavori (per il quale non vi è una norma specifica che imponga l’adempimento); che il bando di gara risale al 10 dicembre 2014, con scadenza per la presentazione delle offerte al 22 gennaio 2015 (epoca antecedente alla pubblicazione della sentenza n. 3 del 2015 dell’Adunanza plenaria) e che non prevede l’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza; che l’offerta presentata rispetta comunque i costi minimi di sicurezza aziendale e, ancora, che la soluzione dell’Adunanza plenaria contrasta con i superiori principi di certezza del diritto, del legittimo affidamento del privato e di proporzionalità, di matrice eurounitaria, tanto che la questione è stata anche rimessa alla Corte di giustizia da alcuni Tribunali amministrativi e dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana.

Ritiene la Sezione che l’appello sia fondato e meritevole di accoglimento.

Giova premettere che ripetutamente questa V Sezione ha sospeso giudizi dove veniva in rilievo il tema della mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, in attesa della decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea conseguente a quei rinvii pregiudiziali. Al contempo peraltro, con ordinanza 17 marzo 2016, n. 1090 e con la sentenza non definitiva 18 marzo 2016, n. 1116, questa stessa V Sezione ha devoluto, nell’ambito di una più articolata questione processuale, all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la compatibilità dell’enunciato principio di diritto con i principi eurounitari della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, con i principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché con i principi che ne derivano, come il favore per l’accesso delle imprese alle gare pubbliche, la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con conseguente sentenza 27 luglio 2016, n. 19 ha deciso, anche tenendo conto della giurisprudenza europea, che per le gare bandite prima del nuovo Codice degli appalti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), laddove l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia contestato che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso – in tal caso – esercizio del potere di soccorso istruttorio.

L’applicazione di tale nuovo principio di diritto alla fattispecie in esame impone qui di ritenere che la mancata indicazione da parte del Consorzio Stabile D. degli oneri per la sicurezza presenti i caratteri di un errore scusabile e che non giustifichi la sua immediata esclusione dalla gara, ovvero l’annullamento dell’aggiudicazione: non è infatti in contestazione, sotto il profilo sostanziale, l’avvenuto rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi in materia di sicurezza del lavoro. Non vi è qui del resto un reale vulnus all’interesse protetto dalla prescrizione.

Inoltre la mancata contestazione del rispetto dei costi minimi – in sostanza, l’avvenuto loro rispetto – esclude, nel caso concreto, la necessità di riaprire la fase procedimentale dell’evidenza pubblica ai fini dell’attivazione, ora per allora, del soccorso istruttorio per sanare il difetto di indicazione formale degli oneri di sicurezza. Si tratterebbe qui, invero, di un inutile e non necessario aggravamento procedurale che solo nuocerebbe alla speditezza della procedura.

3. – Prodromico alla pronuncia sulla domanda di subentro nel contratto dell’appellante è lo scrutinio dei motivi riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., dall’appellata (non esaminati dal giudice di primo grado o dichiarati assorbiti) con la memoria di costituzione tempestivamente depositata in data 23 marzo 2016.

4. – Con il primo motivo del ricorso in primo grado SR ha lamentato che il Consorzio Stabile D., in quanto privo del possesso dell’attestazione SOA nelle categorie superspecialistiche OS2-A ed OS25, ha sottoscritto un contratto di avvalimento con la R.C. s.r.l. che è generico; inoltre il contratto è carente dello specifico impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione i propri direttori tecnici (con laurea in Conservazione dei beni culturali o con la qualifica di archeologo); risultano altresì inidonee le attrezzature messe a disposizione dell’ausiliaria rispetto alle categorie OS2-A ed OS25.

Il motivo è infondato.

Invero il contratto di avvalimento appare assicurare, al punto 5, all’impresa ausiliata il possesso da parte dell’ausiliaria della qualificazione SOA nella categoria OS2-A, classifica 1; della qualificazione SOA nella categoria OS25 classifica IV-bis (concernenti i lavori inerenti i beni culturali); dei requisiti generali di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006; di risorse umane in termini di tecnici necessari alla impostazione ed esecuzione dei lavori, nonché dei mezzi (espressamente elencati) operativi necessari per ogni specifica lavorazione.

Quanto in particolare ai tecnici, la genericità letterale del contratto appare compensata dal fatto che l’impresa ausiliaria, essendo qualificata SOA nelle categorie suindicate, ha presente nella propria dotazione un direttore tecnico specializzato (nei termini di cui all’art. 248 d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), che, seppure non espressamente indicato, proprio in quanto vincolato dall’unicità dell’incarico ai sensi dell’art. 87 dello stesso regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici, viene conferito all’impresa ausiliata unitamente alla specifica qualificazione. Conferma si ha nel fatto che hanno reso la dichiarazione ai fini dell’appalto i dottori Arman e Finocchio, che sono i due direttori tecnici dell’impresa ausiliaria.

Quanto all’asserita inidoneità delle attrezzature messe a disposizione dalla R.C. s.r.l., la doglianza è generica perché la società Samoa non ha allegato quali sarebbero state, rispetto a quelle elencate nel contratto di avvalimento alla pagina 3, necessarie per le categorie oggetto di avvalimento, tanto più che lo uno scavo archeologico, come pure un restauro di superfici decorate si svolgono per lo più a mano.

5. – Con il secondo mezzo del ricorso di primo grado SR censura la composizione del costituendo raggruppamento temporaneo di progettisti di cui il Consorzio Stabile D. ha dichiarato di avvalersi per integrare il requisito di progettazione, per non essere state indicate nella dichiarazione di impegno irrevocabile le quote e le parti del servizio riferite alle distinte categorie di progettazione (edifici civili ed industriali e scavi archeologici), in violazione dell’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006. Inoltre lamenta la qualificazione minoritaria del mandatario architetto Barone, il quale concorrerebbe con una percentuale di requisiti di qualificazione inferiore a quella del mandante architetto Campisi, nonché l’assenza dei requisiti di qualificazione in capo alla mandante architetto Sabina Bonacci per la categoria di progettazione I.E.-E22; e, ancora, la partecipazione non maggioritaria del mandatario architetto Barone all’interno del raggruppamento (in particolare, rispetto al mandante architetto Campisi).

Anche tale motivo non merita condivisione.

Infatti il bando di gara, all’art. 12, richiedeva, per l’ipotesi di raggruppamento temporaneo di professionisti, l’indicazione delle parti o quote del servizio che ciascun componente intendesse assumere, senza specificare per ogni singola categoria di progettazione, e chiarendo comunque che i requisiti vanno posseduti cumulativamente dal RTP.

Il raggruppamento indicato dal Consorzio odierno appellante, compilando il modulo predisposto dalla stazione appaltante, ha dichiarato le quote di esecuzione del servizio di ciascun progettista, dimostrando il possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando.

Allo stesso tempo, risulta che il soggetto mandatario possiede requisiti complessivamente superiori rispetto ai mandanti e che l’architetto Bonacci ha allegato servizi (in relazione alla categoria “edifici civili ed industriali”) per un importo di euro 1.200.000,00 e quindi in misura superiore alla quota del 20 per cento con la quale ha partecipato al raggruppamento.

In ogni caso, le quote di ripartizione assumono rilievo nel caso dei lavori, ma non anche dell’attività di progettazione.

6. – Il terzo motivo interessa ancora il raggruppamento temporaneo di professionisti, e deduce che la dichiarazione di impegno tra progettisti non reca alcuna prestazione riconducibile ai due mandanti-giovani professionisti (architetti Luccisano e Trimboli), in elusione di quanto richiesto dal punto 13 del bando di gara.

Il motivo è infondato, in quanto la lex specialis di gara non imponeva, da parte degli stessi, il possesso di una quota di requisiti di partecipazione.

7.- Il quarto e ultimo motivo censura poi il fatto che i giovani professionisti non siano titolari di partita IVA, in violazione di quanto previsto, a pena di esclusione, dall’art. 13 del bando di gara.

Il motivo è infondato, atteso che si tratta di una prescrizione della lex specialis nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, in quanto non riveniente il proprio fondamento nello stesso Codice ovvero in altre disposizione di legge, e dunque lesiva del principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare. A tutto concedere, anche sul piano della ragionevolezza vale rilevare che l’iscrizione ad un albo professionale non è di per sé elemento sufficiente a prefigurare lo svolgimento abituale di un’attività (presupposto per l’assoggettamento al regime tributario dell’IVA), bene potendo preludere ad una mera collaborazione occasionale, senza che a contrario avviso induca la previsione dell’art. 61 d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, dal differente ambito di applicazione.

Occorre chiarire che la nullità della clausola della lex specialis può sempre essere opposta dalla parte resistente o rilevata d’ufficio dal giudice, in conformità all’art. 31, comma 4, Cod. proc. amm..

8.- Alla stregua di quanto esposto, l’appello deve essere accolto, mentre i motivi assorbiti in primo grado e riproposti dall’appellata devono essere disattesi.

Conseguentemente, deve essere riformata la sentenza di prime cure, e, per l’effetto, respinto il ricorso di primo grado.

Deve essere altresì pronunciato, in accoglimento della domanda, il subentro del Consorzio Stabile D. nel contratto d’appalto, nella considerazione che, secondo quanto dichiarato dai difensori delle parti nel corso dell’udienza, i lavori non sono ancora iniziati, non essendo intervenuta la consegna, e che l’accoglimento del ricorso non richiede un’ulteriore attività procedimentale dell’Amministrazione per l’individuazione del nuovo aggiudicatario. Il subentro decorre dalla data di comunicazione, o, se precedente, di notificazione della presente sentenza all’Amministrazione.

9. – Sussistono, ai sensi del combinato disposto degli artt. 26 Cod. proc. amm. e 92, secondo comma, Cod. proc. civ. i motivi per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio, in considerazione del mutamento giurisprudenziale che ha interessato la res litigiosa e dei profili di complessità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO