Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 4990 depositata il 25 novembre 2016 – Nella Procedura telematica per l’apertura delle offerte tecniche non è necessaria la seduta pubblica

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 4990 depositata il 25 novembre 2016

N. 04990/2016REG.PROV.COLL.

N. 04967/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4967 del 2016, proposto da:
H. Spa A Socio Unico Già IBSL A Socio Unico, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Cristina Lenoci C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via E. Gianturco, 1;

contro

Azienda Ospedaliera Mellino Mellini, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Braga C.F. xxxxxxxxxxx, Paola Chirulli C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso Paola Chirulli in Roma, via Emilia, 88;

nei confronti di

TS Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Valentino Vulpetti C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sabotino, 2/A;
P. Spa non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE I n. 00413/2016, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di gestione e manutenzione apparecchiature biomediche, di laboratorio, radiologiche e grandi apparecchiature sanitarie – ris. danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Mellino Mellini e di TS Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il Presidente Lanfranco Balucani e uditi per le parti gli avvocati Maria Cristina Lenoci, Paola Chirulli e Valentino Vulpetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Con ricorso al T.a.r. Lombardia sede di Brescia, r.g.n. 2196 del 2016, la società IBSL S.p.A., seconda classificata, impugnava la deliberazione n. 402 del 22 settembre 2015, di aggiudicazione all’ATI TS – P. della gara per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature biomediche, di laboratorio, radiologiche e grandi apparecchiature sanitarie dell’Azienda Ospedaliera M. Mellini di Chiari per un periodo di sei anni, il bando di gara nella parte in cui qualifica la procedura come un’asta elettronica, i verbali, nonché gli atti presupposti; chiedeva, quindi, il risarcimento del danno ingiustamente patito.

Con motivi aggiunti, la Società ricorrente impugnava anche i verbali delle sedute del 9 luglio 2015, del 16 luglio 2015, del 17 agosto 2015, relativi alla valutazione delle offerte tecniche e all’attribuzione dei punteggi.

2.-La ricorrente lamentava l’illegittimità dell’aggiudicazione in quanto affetta dai seguenti vizi:

a. violazione degli artt. 46 e 83 del d. lgs. 163/2006 per violazione del principio della certezza dell’offerta economica. L’ATI aggiudicataria, mentre ha offerto un totale complessivo di 6.657.336 euro (comprensivo degli oneri di sicurezza), ha indicato il diverso importo complessivo di 6.740.400,00 euro in sede di giustificazione dell’anomalia: ne risulterebbe un’offerta contraddittoria e ambigua, che avrebbe dovuto condurre all’esclusione dalla gara;

b. violazione del disciplinare di gara e dell’art. 2 del D.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, in quanto come datore di lavoro è stata indicata la TS S.p.A. e non anche la persona fisica titolare del potere rappresentativo dell’impresa;

c. violazione del disciplinare di gara che prevedeva, per il caso in cui non tutti i soggetti dichiaranti fossero in possesso della firma digitale, di inserire le dichiarazioni firmate allegando il documento di identità del dichiarante e allegando una dichiarazione a firma del legale rappresentante, corredata di firma digitale, attestante la conformità all’originale (il sig. C., consigliere e amministratore delegato della P. S.p.A. non avrebbe apposto la propria firma digitale, pur essendone in possesso (come dimostrato dalla firma sul DUVRI) e la stessa sarebbe stata sostituita da quella del sig. Secli);

d. violazione degli artt. 88 e 121 del DPR 201/2010, in quanto le giustificazioni fornite ex art. 88 dall’aggiudicatario sarebbero esattamente le stesse allegate inizialmente all’offerta, per cui sarebbe stata omessa l’articolata istruttoria prevista dalla norma;

e. in via subordinata, violazione dell’art. 2 del D.lgs. 163/2006 e degli artt. 120 e 283 del D.P.R. 207/2010, nonché del disciplinare di gara: tali disposizioni imponevano l’apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica, mentre i verbali danno conto del fatto che in seduta pubblica sono avvenute la verifica della documentazione amministrativa, il sorteggio ex art. 48 per il controllo e l’apertura delle offerte economiche;

f. violazione dell’art. 13 del D.lgs. 163/2006, in quanto la stazione appaltante ha negato alla ricorrente l’accesso all’offerta tecnica della controinteressata.

2.1.- La ricorrente ha formulato anche richiesta di accesso alle offerte tecniche.

2.2. – Con motivi aggiunti IBSL ha dedotto plurimi vizi in ordine al punteggio assegnato alla propria offerta, irragionevolmente valutata in modo deteriore rispetto all’offerta della controinteressata.

3. -L’Azienda si costituiva in giudizio sostenendo la legittimità dell’aggiudicazione e l’inammissibilità dei motivi aggiunti.

4. – Si costituiva in giudizio anche la controinteressata aggiudicataria chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.

5. – Con la sentenza in epigrafe n. 413 del 22 marzo 2016, il T.a.r. adito respingeva il ricorso con condanna della ricorrente alle spese di giudizio.

6. -La sentenza riteneva che:

– non vi è alcuna contraddittorietà nell’offerta, ma solo un errore materiale, e l’aggiudicazione è avvenuta all’importo indicato nell’offerta economica, l’unico ad essere vincolante;

– poichè il “datore di lavoro” è una persona giuridica, in carenza di diversa indicazione, coincide con il legale rappresentante della società.

– il mancato uso della firma digitale da parte di un soggetto che ne è in possesso non può rappresentare una causa di esclusione dalla gara, laddove non vi sia incertezza sulla provenienza della dichiarazione sottoscritta mediante la produzione del documento di identità;

– non è stato fornito almeno un principio di prova sulla illogicità e irragionevolezza della valutazione di non anomalia dell’offerta, e nulla vieta che sin dalla presentazione dell’offerta siano fornite tutte le giustificazioni ritenute idonee ad escluderne l’anomalia;

– il fatto che la procedura di aggiudicazione in questione fosse telematica esclude la necessità di una seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche.

– l’accesso è stato successivamente garantito;

– non è dimostrata l’illogicità della valutazione delle offerte, valutazione assolutamente discrezionale;

– indimostrata è la tesi della irragionevolezza del giudizio di non anomalia dell’offerta aggiudicataria.

7.- Con l’appello in esame la Società H. S.p.a., già IBSL, lamenta l’erroneità e ingiustizia della sentenza e deduce i seguenti motivi:

I) erroneità in ordine ai motivi n.1 e n. 4 del ricorso introduttivo e n.9 dei motivi aggiunti.

L’incertezza dell’importo dell’offerta mina l’attendibilità dell’offerta, che è stata “rimodulata” in sede di giustificazioni, per cui ancora più scrupolosa avrebbe dovuto essere la verifica dell’anomalia, che in difetto di approfondimento istruttorio si rivela un “giudizio monco”.

In particolare, manca ogni giustificazione e riscontro per la voce “Costo del personale per il servizio sia residente che specialistico” come dettagliata nell’offerta; nulla si dice in merito all’impatto economico dei servizi aggiuntivi.

II) erroneità della sentenza in riferimento al rigetto del motivo n. 5.

L’inderogabilità della regola di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica non subisce eccezioni nella procedura telematica.

Occorreva garantire ai partecipanti l’accessibilità alla fase, mediante accesso da remoto secondo le “procedure smaterializzate”.

III) erroneità della sentenza con riguardo al rigetto del motivo n. 8 dei motivi aggiunti, aprioristicamente rigettato, senza approfondimento istruttorio specie con riguardo alla maggiore valenza ambientalista della soluzione proposta di IBSL.

L’appellante chiede un approfondimento istruttorio evidenziando l’irragionevolezza della valutazione dell’offerta tecnica, specificamente con riguardo ai macroelementi n. 1, “progetto organizzativo”, n. 2, “progetto operativo”, n. 4 ,“prestazioni aggiuntive”, e relativi sub-elementi: se la Commissione avesse ben operato la ricorrente avrebbe avuto diritto a conseguire almeno 46,8 punti in più.

IV) ingiustizia della sentenza quanto al rigetto del motivo n. 3 del ricorso introduttivo.

Il dott. C., amministratore delegato P., sebbene in possesso di firma digitale, ha illegittimamente “demandato” la sottoscrizione della dichiarazione ex art. 38 al procuratore Roberto Secli, in violazione dell’art. 77 codice contratti.

V) ingiustizia della sentenza con riguardo al rigetto del motivo sub 2 del ricorso di primo grado.

La ditta TS avrebbe dovuto indicare il nominativo del datore di lavoro (pag. 7 del disciplinare), mentre ha indicato se stessa, indicazione inammissibile in quanto, in mancanza di delega, gli obblighi in materia antinfortunistica gravano su tutti i componenti del Consiglio di amministrazione.

L’appellante reitera, quindi, la domanda di risarcimento in forma specifica e, in subordine, per equivalente.

8.- Resistono in giudizio le parti intimate, TS e l’Azienda Ospedaliera Mellino Mellini.

9.- All’udienza del 10 novembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello è infondato.

1.1. – Infondato è il primo motivo.

Il diverso importo dell’offerta indicato solo a pag. 4 dei giustificativi presentati da TS non avrebbe potuto determinare alcuna incertezza o indeterminatezza dell’offerta economica: difatti, si tratta di mera svista, come è reso evidente dalla circostanza che l’importo indicato a pag. 5 – riepilogo delle voci di costo giustificate -corrisponde esattamente all’importo indicato nell’apposito modulo dell’offerta.

Né l’errore, evidentemente materiale, avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a maggiore severità nella valutazione dell’offerta, o a disporre approfondimento istruttorio, perché non si tratta di “rimodulazione dell’offerta”.

In particolare, non vengono evidenziati profili di illogicità o errori di fatto macroscopici ed evidenti nel giudizio di congruità formulato dalla Commissione in esito alla verifica di anomalia, neppure per le voci “costo del personale” e “servizi aggiuntivi”.

A tal proposito, va ricordato che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione, ma piuttosto ad accertare in concreto che l’offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (Consiglio di Stato, sez. V, 31/08/2016, n. 3752).

Peraltro, il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento (Consiglio di Stato, A.P. 29/11/2012, n. 36; sez. V, 13/09/2016, n. 3855 e 13/06/2016, n. 2524)

2. – Infondato è anche il secondo motivo di appello.

Nella procedura telematica non è necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche.

La gara si è svolta attraverso la piattaforma telematica regionale Sintel e trattandosi di procedura telematica era rimesso alla scelta della stazione appaltante di effettuare in seduta riservata la valutazione delle offerte in conformità al criterio di aggiudicazione prescelto, come consente l’art. 85, comma 7, del D.lgs 163 del 2006.

Il disciplinare di gara (paragrafo “modalità di svolgimento della gara”) a tal proposito disponeva due sedute pubbliche: una per l’apertura della documentazione amministrativa; la seconda per l’apertura dell’offerta economica e la proclamazione dell’aggiudicatario.

In difetto di altra previsione, deve ritenersi che la stazione appaltante abbia scelto di aprire le offerte tecniche in seduta riservata, opzione che le era consentita.

La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura.

Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (C.d.S. V sez., 5377 del 29 ottobre 2014; sez. III, n. 4050 del 3 ottobre 2016).

3. – Infondato è il terzo motivo di appello.

L’appellante ha sollevato censure riguardanti il merito tecnico degli apprezzamenti discrezionali svolti dalla Commissione che mirano a sostituire quelle valutazioni della Commissione con diverse valutazioni svolte dalla stessa appellante.

Si tratta di inammissibile contestazione della valutazione operata dalla Commissione di gara, volta a sollecitare l’esercizio di un sindacato di merito sulle valutazioni tecnico – discrezionali riservate dalla legge all’organo amministrativo in sede di attribuzione del punteggio alle offerte tecniche, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un palese e manifesto travisamento dei fatti. (Consiglio di Stato, sez. V, 25/06/2014, n. 3223).

Le doglianze dell’appellante non evidenziano illogicità o travisamenti dei fatti tali da far ritenere ammissibile la contestazione, anche perché ove, per qualche profilo, potesse accedersi alla tesi dell’appellante di arbitrarietà della valutazione, rimarrebbe comunque indimostrato l’interesse ( l’offerta tecnica dell’aggiudicataria ha conseguito un punteggio tale, nel confronto a coppie, che non sarebbe agevole all’appellante dimostrare la possibilità dell’aggiudicazione in proprio favore).

4. – Infondato è il quarto motivo di appello.

Il dott. C., Amministratore delegato di P. s.p.a., ha reso la dichiarazione di cui all’art. 38 con firma autografa e allegando documento di identità (doc. 8) nel rispetto delle forme previste dal DPR 445/2000, con la conseguenza che la stessa deve ritenersi idonea allo scopo perseguito, a prescindere dall’omesso uso, nella sua sottoscrizione, della particolare metodologia della firma digitale.

In aggiunta, il dott. Roberto Secli ha allegato dichiarazione firmata digitalmente attestante che le dichiarazioni rilasciate ex art. 38 da tutti i soggetti ivi indicati, compreso il dott. C., sono conformi all’originale.

Non essendovi incertezza sulla provenienza della dichiarazione sottoscritta mediante la produzione del documento di identità, non può ritenersi sussistere una causa di esclusione.

5. – Privo di pregio è anche il quinto motivo di appello.

La censura è pretestuosa.

Il disciplinare di gara prevedeva che, in caso la ditta fosse tenuta agli obblighi di cui al D.lgs. n. 81 del 2008, dovesse essere indicato il nominativo del datore di lavoro.

Trattandosi di manodopera alle dipendenze della stessa società è corretta l’indicazione effettuata di “TS spa” come datore di lavoro.

Peraltro, il nominativo del titolare del potere rappresentativo di TS è facilmente desumibile dalla documentazione versata in gara, anche quando dovesse ritenersi, secondo la tesi dell’appellante, che trattasi di tutti i componenti del consiglio di amministrazione.

6. – L’infondatezza dei motivi esaminati conduce, di conseguenza, anche al rigetto della domanda risarcitoria.

7. -In conclusione, l’appello va respinto.

8. – Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo RESPINGE.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore di ciascuna delle parti appellate, della somma di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente, Estensore

Carlo Deodato, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

IL SEGRETARIO