Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria sezione I sentenza n. 771 depositata il 16 maggio 2017 – Assenza di un requisito di qualificazione – Inapplicabile il soccorso istruttorio – ragioni (art. 83 d.lgs. N. 50/2016)

Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria sezione I sentenza n. 771 depositata il 16 maggio 2017

N. 00771/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00018/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 18 del 2017, proposto da:
D. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con U. Soc. Coop., Germani S.p.a., AM S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Abbamonte e Giovanni Spataro, domiciliata ex art. 25 c.p.a., presso la Segreteria di questo Tribunale Amministrativo Regionale, in Catanzaro, alla via De Gasperi, n. 76/B;

contro

Regione Calabria, in persona del suo Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Francesco Ventrice, elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura regionale, in Catanzaro, alla Cittadella regionale;

per l’annullamento

– della nota della Regione Calabria – Stazione Unica Appaltante del 12 dicembre 2016, prot. n. 370725, con la quale è stato comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla procedura di gara relativa alla realizzazione dell’impianto di valorizzazione e recupero spinto di M.P.S., da RD e RU residui, da avviare alla filiera del riciclaggio, con annessa piattaforma di valorizzazione della frazione organica (FORSU) da realizzare in loc. Alli nel comune di Catanzaro;

– del verbale di gara del 6 dicembre 2016, n. 2;

– del verbale di gara del 10 ottobre 2016, n. 1;

– della nota della Regione Calabria – Stazione Unica Appaltante del 26 ottobre 2016, prot. n. 323537;

– della nota della Regione Calabria – Stazione Unica Appaltante del 16 dicembre 2016, prot. n. 377566, con la quale la Regione Calabria ha negato alla ricorrente l’accesso agli atti di gara richiesto con nota del 12 dicembre 2016;

– del disciplinare di gara se ed in quanto letto nel senso che, all’art. 11, richiederebbe per ogni associato al raggruppamento temporaneo dei progettisti, a pena di esclusione, ed indipendentemente dalla qualifica professionale posseduta, una corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione lavori;

– di tutti gli atti presupposti, connessi, conseguenti o consequenziali;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato nonché per la declaratoria del diritto della ricorrente al subingresso in tale contratto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2017 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La Regione Calabria ha bandito la gara per la realizzazione dell’impianto di valorizzazione e recupero spinto di M.P.S., da RD e RU residui, da avviare alla filiera del riciclaggio, con annessa piattaforma di valorizzazione della frazione organica (FORSU) da realizzare in loc. Alli nel Comune di Catanzaro.

Ha domandato di partecipare alla procedura la costituenda Associazione Temporanea di Imprese tra D. S.p.a. – società mandataria –, U. Soc. Coop., Germani S.p.a. e AM S.p.a. – società mandanti –, che però è stata esclusa con i provvedimenti oggetto di impugnativa.

2. – Invero, rientra nell’oggetto dell’appalto la redazione, già in fase di gara, del progetto definitivo, destinato ad essere acquisito dall’amministrazione aggiudicatrice, nonché la redazione di un progetto esecutivo sui lavori da realizzare.

Il bando prevede, dunque: a) che gli operatori partecipanti alla gara abbiano il possesso di determinati requisiti riferiti specificamente ai servizi di progettazione, meglio specificati all’art. 11; b) gli operatori possano associare in raggruppamento temporaneo uno o più progettisti.

La costituenda ATI si è effettivamente avvalsa della facoltà di associare un raggruppamento temporaneo di progettisti, ma, secondo la Stazione Unica Appaltante, “non c’è corrispondenza tra quota di esecuzione di espletamento del servizio di ingegneria e quota di qualificazione posseduta, sia per il geologo (geol. Matteo Federico) che per il Professionista con comprovata esperienza nel campo impianti elettrici e dell’automazione (ing. Antonio Esposito), entrambi indicati come mandanti nel raggruppamento temporaneo di professionisti”.

3. – L’esclusione è stata impugnata d’innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale, ove sono stati fatti valere quattro diverse ragioni di censura.

3.1. – Con il primo motivo si fa valere il principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dagli artt. 37, comma 4 e 46, comma 1-bis d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, evidenziando che per gli appalti di servizi la legge non impone la corrispondenza tra quote di partecipazione alla forma associativa prescelta per partecipare alla gara e quote di esecuzione dei lavori.

3.2. – Con il secondo motivo si deduce che l’esclusione dalla gara sia ingiustificata, atteso che il raggruppamento temporaneo di progettisti possedeva, nel suo complesso, i requisiti richiesti e in nessuna sua parte la legge speciale di gara pretendeva la corrispondenza tra quota di partrecipazione quota di esecuzione.

3.3. – Con il terzo motivo si afferma che l’amministrazione avrebbe fatto cattivo uso del potere di soccorso istruttorio. Essa, infatti, ha sollecitato “rimodulazione delle quote di partecipazione e di esecizione dei servizi di architettura e di ingegneria (…), fermo restando il principio di corrispondernza tra qualificazione posseduta e quota di esecuzione”, senza però dare indicazioni più precise sulle modifiche richieste.

3.4. – Con il quarto motivo si censura la circostanza che l’amministrazione non abbia tenuto conto della necessità della presenza, in ragione della tipologia della progettazione richiesta, della figura del geologo.

4. – Con ordinanza del 26 gennaio 2017, n. 33, questo Tribunale ha sospeso i provvedimenti impugnati, previa declaratoria di nullità dell’atto di costituzione della Regione Calabria.

Successivamente, l’amministrazione intimata ha provveduto a depositare valido atto di costituzione, resistendo al ricorso, il quale è stato discusso nel merito e spedito in decisione all’udienza pubblica del 10 maggio 2017.

5. – I quattro motivi di ricorso, che appaiono intimamente connessi, tanto da poter esaminati congiuntamente, si rivelano, al più pacato esame tipico della fase a cognizione piena, infondati.

5.1. – Infatti, tenuto conto sia delle modifiche introdotte all’art. 37 comma 13, d.lgs. 12 aprile 2006, 163, ad opera del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, conv. con mod. dalla l. 7 agosto 2012, n. 135, che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al raggruppamento temporaneo di imprese e la quota di esecuzione, ma soprattutto dell’intervenuta abrogazione dell’intero comma, ad opera del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, conv. con mod. dalla l. 23 maggio 2014, n. 80, l’obbligo dichiarativo in ordine alle quote di partecipazione al raggruppamento non sussiste più per i servizi e le forniture ma permane esclusivamente per i lavori, in forza del novellato art. 92, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (si veda sul punto anche la Determinazione dell’ANAC 8 gennaio 2015 n. 1).

Ciò non toglie, però, che rimanga ferma l’ulteriore condizione del possesso della quota di qualificazione necessaria per eseguire la quota dell’appalto dichiarata nell’offerta; resta infatti fermo che ciascuna impresa va qualificata per la parte delle prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara (così come precisato anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 28 agosto 2014 n. 27 e, prima ancora, nella sentenza 30 gennaio 2014 n. 7; cfr. anche T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II-quater, 17 gennaio 2017, n. 787).

Anche il Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666) ha chiarito che non vanno confusi i requisiti di qualificazione con la quota di partecipazione al raggruppamento e soprattutto con la quota di esecuzione della prestazione posta in gara e da affidare.

I requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione del lavoro, della fornitura o del servizio in gara e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione delle potenzialità o meglio della capacità dell’aspirante a realizzare quanto poi eventualmente aggiudicatogli; la quota di partecipazione invece rappresenta null’altro che l’espressione della percentuale di “presenza” all’interno del raggruppamento ed ha riflessi in riferimento alla responsabilità del componente del raggruppamento temporaneo di imprese; la quota di esecuzione è semplicemente la parte di lavoro, di servizio o di fornitura che verrà effettivamente realizzato nel caso di affidamento.

La legge ha superato di recente il principio vigente nel campo delle gare per i lavori della corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori, corrispondenza che era vigente nel solo campo degli appalti per lavori.

Altrettanto non è per la corrispondenza tra la capacità imprenditoriale, individuata tramite i requisiti di qualificazione, e le quote di esecuzione dei servizi da affidare. Infatti una dissociazione tra i due aspetti renderebbe inutile la fissazione da parte di leggi, regolamenti e dei bandi di gara degli stessi requisiti di qualificazione.

5.2. – Nel caso che ci occupa, non è in discussione che i due professionisti, il geol. Matteo Federico e l’ing. Antonio Esposito, non posseggano pro quota i requisiti previsti dalla legge speciale di gara.

Correttamente l’amministrazione ha disposto l’esclusione dell’associazione temporanea di imprese capitanata dalla D. S.p.a.

5.3. – Quanto alla censura inerente l’affermato insufficiente uso del potere istruttorio, basta richiamare il principio cui è convintamente pervenuta la giurisprudenza amministrativa, secondo cui il soccorso istruttorio non può intervenire nel caso di assenza di un requisito di qualificazione, visto che non consiste nell’integrazione tardiva della documentazione che doveva essere acquisita con la domanda di partecipazione, e concretizzerebbe la sanatoria di un vizio di documentazione mancante in origine (Cons. Stato, Sez. V, 22 agosto 2015, n. 3666; TAR Lazio – Roma, Sez. II-quater, 17 gennaio 2017, n. 787; TAR Emilia Romagna – Bologna, 20 febbraio 2017, n. 131).

6. – Il ricorso va pertanto respinto, potendosi regolare le spese di lite secondo il principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna D. S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, alla rifusione, in favore della Regione Calabria, in persona del suo Presidente in carica, delle spese e competenze di lite, che liquida nella misura di € 2.500,00, oltre al rimborso delle spese generali nella misura del 15%, nonché oltre ad ulteriori accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Francesco Tallaro, Referendario, Estensore

Germana Lo Sapio, Referendario

IL SEGRETARIO