Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata sezione I sentenza n. 622 depositata il 11 ottobre 2017 – Inammissibilità del soccorso istruttorio per l’assenza di sottoscrizione in calce all’offerta economica – sostituzione con l’offerta tecnica – (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata sezione I sentenza n. 622 depositata il 11 ottobre 2017

N. 00622/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00549/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 549 del 2016, proposto dalla Società Cooperativa “LT”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Macellaro e Fabiola Bosso, con domicilio eletto presso quest’ultima in Potenza Piazza Albino Pierro n. 3;

contro

Comune di Balvano, in persona del Sindaco p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Rosanna Faraone, con domicilio ex art. 25, lett. a), cod. proc. amm. presso la Segreteria di questo Tribunale;

nei confronti di

Cooperativa Sociale “AM”, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

-della Determinazione n. 170 del 5.8.2016 (pubblicata nell’Albo Pretorio dal 5 al 20.8.2016), con la quale il Responsabile dell’Area Amministrativa del Comune di Balvano ha indetto il procedimento di evidenza pubblica, finalizzato alla concessione, per la durata di 6 anni dalla sottoscrizione della convenzione, dell’immobile di proprietà comunale (ex sede comunale), sito in Via Giovanni Paolo II, ed ha approvato il bando e lo schema di convenzione;

-in via gradata, per l’annullamento:

-del provvedimento di esclusione dal predetto procedimento della Società Cooperativa “LT”, emanato dalla Commissione giudicatrice nella seduta pubblica del 13.10.2016 con verbale n. 4;

-dei verbali n. 1 del 15.9.2016, n. 2 del 22.9.2016, n. 3 del 29.9.2016 e n. 4 del 13.10.2016, redatti dalla Commissione giudicatrice, soprattutto del verbale n. 3 del 29.9.2016, in quanto non sottoscritto da nessuno dei tre componenti della Commissione;

-della Determinazione n. 212 del 13.10.2016 (pubblicata nell’Albo Pretorio dal 13 al 28.10.2016), con la quale il Responsabile dell’Area Amministrativa del Comune di Balvano ha adottato l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore della Cooperativa Sociale “AM”;

-della Determinazione n. 233 del 7.11.2016 (pubblicata nell’Albo Pretorio dal 7 al 22.11.2016), con la quale il medesimo Responsabile dell’Area Amministrativa ha emanato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della predetta Cooperativa Sociale “AM”;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Balvano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2017 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi gli avv.ti Bosso e Lo Sasso, per dichiarata delega dell’avv. Faraone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con Determinazione n. 170 del 5.8.2016 (pubblicata nell’Albo Pretorio dal 5 al 20.8.2016) il Responsabile dell’Area Amministrativa del Comune di Balvano indiceva un procedimento di evidenza pubblica, finalizzato alla concessione, per la durata di 6 anni dalla sottoscrizione della convenzione, dell’immobile di proprietà comunale (ex sede comunale), sito in Via Giovanni Paolo II, ed approvava il bando e lo schema di convenzione.

Nella prima seduta del 15.9.2016 la Commissione giudicatrice, nominata con Del. G.M. n. 78 del 9.9.2016, prendeva atto che erano pervenute soltanto le offerte della Società Cooperativa “LT” e della Cooperativa Sociale “AM” (cfr. verbale n. 1 del 15.9.2016).

Nella seduta pubblica del 29.9.2009 la Commissione giudicatrice apriva le buste, contenenti la documentazione amministrativa, ed ammetteva al prosieguo di gara entrambi i predetti concorrenti (cfr. verbale n. 2 del 22.9.2016).

Nella seduta segreta del 29.9.2009 la Commissione giudicatrice apriva le buste, contenenti le offerte tecniche ed attribuiva: 1) alla Cooperativa Sociale “AM” 61 punti; 2) alla Società Cooperativa “LT” 28 punti (cfr. verbale n. 3 del 29.9.2016).

Nella seduta pubblica del 13.10.2016 la Commissione giudicatrice, dopo aver reso noti i punteggi assegnati alle offerte tecniche, apriva le buste, contenenti le offerte economiche, attribuendo il punteggio massimo di 20 punti alla Cooperativa Sociale “AM”, che aveva offerto il canone annuo di € 4.200,00, ed escludeva dalla gara la Società Cooperativa “LT”, in quanto la sua offerta economica del canone annuo di € 3.899,70 era priva di sottoscrizione (cfr. verbale n. 4 del 13.10.2016, da cui risulta che, prima di procedere all’apertura delle offerte economiche, il legale rappresentante della Società Cooperativa “LT” aveva fatto notare che nell’ultima pagina dell’offerta tecnica presentata e firmata era stato precisato che si intendeva offrire il canone annuale di € 3.899,70, e che la Commissione aveva verificato la veridicità di tale dichiarazione).

Il Responsabile dell’Area Amministrativa del Comune di Balvano prima con Determinazione n. 212 del 13.10.2016 (pubblicata nell’Albo Pretorio dal 13 al 28.10.2016) adottava l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore della Cooperativa Sociale “AM” e poi con Determinazione n. 233 del 7.11.2016 (pubblicata nell’Albo Pretorio dal 7 al 22.11.2016) emanava il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della stessa Cooperativa Sociale “AM”.

La Società Cooperativa “LT” con il presente ricorso, notificato il 10/15/17.11.2016 e depositato il 29.11.2016, ha impugnato la suindicata Determinazione n. 170 del 5.8.2016 ed, in via gradata, tutti i verbali redatti dalla Commissione giudicatrice, soprattutto il verbale n. 3 del 29.9.2016, perché non sottoscritto da nessuno dei tre componenti della Commissione, ed il verbale n. 4 del 13.10.2016, con il quale è stata disposta la sua esclusione dalla gara, e le successive Determinazioni n. 212 del 13.10.2016 e n. 233 del 7.11.2016, con espressa riserva di motivi aggiunti, in quanto il Comune di Balvano le aveva negato l’accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, deducendo:

1) che la gara in esame doveva essere ripetuta: a) sia perché le buste, contenenti le offerte tecniche, non erano state aperte in seduta pubblica, richiamando le Sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 28.7.2011 e n. 16 del 27.6.2013; b) sia perché il verbale n. 3 del 29.9.2016 non era stato firmato da nessuno dei tre componenti della Commissione, per cui doveva ritenersi nullo, richiamando la Sentenza della II Sezione del TAR Liguria n. 169 del 7.2.2007; c) sia perché era stato violato il principio di continuità e concentrazione delle sedute di gara, in quanto in un procedimento semplice, come quello in esame, al quale avevano partecipato solo due offerenti, erano decorsi 14 giorni dalla valutazione delle offerte tecniche all’esame delle offerte economiche, richiamando le Sentenze della V Sezione del Consiglio di Stato n. 8155 del 23.11.2010 e n. 2282 del 24.4.2013; d) in violazione degli artt. 97, comma 4, lett. d), 107, comma 3, lett. a), e 109, comma 2, D.Lg.vo n. 267/2000, la Commissione giudicatrice era stata presieduta dal Segretario comunale e, comunque, la nomina dei suoi componenti non rispettava i criteri stabiliti dall’art. 77, comma 3, del nuovo Codice degli Appalti ex D.Lg.vo n. 50/2016, entrato in vigore il 19.4.2016 e perciò applicabile al procedimento di evidenza pubblica di cui è causa, indetto il 5.8.2016 (cfr. art. 216, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016);

2) l’illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente, in quanto la sua offerta economica del canone annuo di € 3.899,70 era stata formulata anche nell’ultima pagina dell’offerta tecnica, firmata in calce, evidenziando che il previgente art. 46, comma 1 bis, D.Lg.vo n. 163/2006 non era stata riprodotto nel nuovo Codice degli Appalti ex D.Lg.vo n. 50/2016.

Si è costituito in giudizio il Comune di Balvano, sostenendo l’infondatezza del ricorso.

Con Ordinanza n. 160 del 21.12.2016 questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare.

All’Udienza Pubblica del 10.5.2017 il ricorso è passato in decisione.

Va preliminarmente statuita la legittimità del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara di cui è causa, per l’omessa sottoscrizione dell’offerta.

Infatti, non risulta condivisibile la Determinazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 1 dell’8.1.2015, secondo cui l’offerta, priva di sottoscrizione, può essere sanata ai sensi degli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, D.Lg.vo n. 163/2006, poiché in tali casi non sarebbero incerti il contenuto e la provenienza dei predetti atti, atteso che un atto negoziale privo di firme deve considerarsi inesistente, in quanto l’omessa sottoscrizione fa venire meno la certezza della provenienza e dell’assunzione di responsabilità e/o dell’impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante di quanto offerto.

Né l’assenza della sottoscrizione in calce all’offerta economica può essere surrogata dall’indicazione del relativo importo nell’ambito dell’offerta tecnica, firmata dal legale rappresentante della ricorrente, in quanto l’offerta tecnica evidenzia gli aspetti progettuali e qualitativi della proposta contrattuale, mentre con la formulazione dell’offerta economica i concorrenti determinano la precisa entità del prezzo delle prestazioni, che si impegnano ad eseguire.

Ciò, peraltro, risulta in linea con il vigente art. 83, comma 9, del nuovo Codice degli Appalti ex D.Lg.vo n. 50/2016, ai sensi del quale non possono essere sanate con il soccorso istruttorio e/o con il pagamento della sanzione pecuniaria, non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a € 5.000,00, le offerte tecniche ed economiche prive degli elementi essenziali, come nella specie, della relativa sottoscrizione, anche perché nell’ambito oggettivo dell’ultimo periodo del predetto art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016 (“costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto e del soggetto responsabile della stessa”) rientra sicuramente l’omessa apposizione della firma in calce all’offerta economica, perché, come sopra già detto, l’assenza della sottoscrizione rende l’offerta economica inesistente, in quanto fa venire meno la certezza della provenienza e dell’assunzione di responsabilità nei confronti della stazione appaltante (sul punto cfr. TAR Basilicata Sent. n. 1 del 12.1.2017, TAR Brescia Sez. II Sent. n. 954 del 7.7.2016 e TAR Lazio Sez. II quater Sent. n. 11092 del 9.11.2016).

Risultano parimenti inaccoglibili le censure avanzate da parte ricorrente a tutela dell’interesse strumentale alla ripetizione della gara.

Va innanzi tutto disattesa quella relativa all’omessa apertura delle buste, contenenti le offerte tecniche, in seduta pubblica.

La Cooperativa ricorrente chiede l’applicazione al procedimento di evidenza pubblica in commento del principio, statuito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le Sentenze n. 13 del 28.7.2011, n. 8 del 22.4.2013 e n. 16 del 27.6.2013, secondo cui i principi di trasparenza, parità di trattamento ed imparzialità dell’azione amministrativa impongono l’apertura dei plichi delle offerte tecniche, come quelli contenenti la documentazione amministrativa, in seduta pubblica, in quanto deve essere tutelato l’interesse dei concorrenti di effettuare i riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere la garanzia che non intervengano successivamente indebite alterazioni.

Al riguardo, va tenuto conto anche dell’altro principio, pure statuito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 13 del 7.5.2013, secondo cui le norme espressive e/o attuative degli imperativi ed inderogabili principi di trasparenza, parità di trattamento ed imparzialità dell’azione amministrativa in materia di appalti devono essere applicate anche ai procedimenti di concessione di servizi pubblici.

Il suddetto principio, stabilito dalla citata Sentenza C.d.S. Ad. Plen. n. 13 del 28.7.2011, era stato poi recepito dal Legislatore con l’art. 12 D.L. 52/2012 conv. nella L. n. 94/2012, il quale lo aveva inserito ai commi 2 degli artt. 120 e 283 del DPR n. 207/2010, ma l’intero DPR n. 207/2010 -e perciò anche tali disposizioni normative- è stato abrogato dalla lett. u) dell’art. 217 D.Lg.vo n. 50/2016: anche se va evidenziato che nel punto 8) del paragrafo 1.1 del capitolo 4 delle Linee Guida, approvate dall’ANAC con Deliberazione n. 1190 del 16.11.2016, attuative dell’Albo nazionale dei componenti delle Commissioni giudicatrici ex art. 78 D.Lg.vo 50/2016, relative ai criteri di scelta dei Commissari e di iscrizione degli esperti nel predetto Albo e che disciplina le “modalità di svolgimento dei lavori da parte della Commissione”, è stato precisato che “la Commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche, al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”.

Ma tali Linee Guida, poiché non possono essere qualificate come norme di rango legislativo e/o fonti primarie del diritto, non costituiscono più norme espressive e/o attuative degli imperativi ed inderogabili principi di trasparenza, parità di trattamento ed imparzialità dell’azione amministrativa in materia di appalti, che devono essere applicate a tutti i procedimenti di evidenza pubblica e perciò anche a quello di cui è causa, relativo all’affidamento in concessione di un bene immobile di proprietà pubblica.

Pertanto, nella specie, l’omessa apertura in seduta pubblica dei plichi, contenenti le offerte tecniche, non può comportare in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi dell’intero procedimento in esame, con la conseguente sua rinnovazione.

Nella fattispecie, inoltre, non è stato violato il principio di continuità e concentrazione delle sedute di gara, in quanto in un procedimento, come quello in esame, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le offerte tecniche devono essere esaminate e valutate in seduta segreta, mente le buste, contenenti le offerte economiche, devono essere sempre aperte in seduta pubblica, per cui occorrono minimo due riunioni della Commissione giudicatrice.

Né può essere ritenuto incongruo il tempo di 14 giorni, intercorso tra la seduta di valutazione delle offerte tecniche e quella conclusiva di attribuzione dei punteggi alle offerte economiche, e ciò risulta confermato anche dalle due Sentenze della V Sezione del Consiglio di Stato n. 8155 del 23.11.2010 e n. 2282 del 24.4.2013, citate dalla ricorrente, in quanto nel primo giudizio erano intercorsi ben 40 giorni tra la seduta, di mera apertura dei plichi delle offerte tecniche, e quella in cui la Commissione aveva solo iniziato la loro valutazione, mentre nel secondo giudizio il Giudice di secondo grado aveva ritenuto non censurabile il tempo di circa 2 mesi per la valutazione delle offerte tecniche (precisamente dal 30.11.2011 al 27.1.2012) e quello successivo di circa un altro mese per lo svolgimento della seduta pubblica di apertura delle buste, contenenti le offerte economiche.

Va, poi, rilevata l’insussistenza della violazione degli artt. 97, comma 4, lett. d), 107, comma 3, lett. a), e 109, comma 2, D.Lg.vo n. 267/2000, in quanto nella specie il Presidente della Commissione giudicatrice, oltre ad essere Segretario comunale, svolgeva anche la funzione di Responsabile dell’Area Amministrativa ed in tale veste aveva emanato le Determinazioni n. 170 del 5.8.2016, di indizione della gara, n. 212 del 13.10.2016 e n. 233 del 7.11.2016, di aggiudicazione provvisoria e definita della concessione in questione.

Deve pure evidenziarsi che la scelta, ai sensi dell’art. 77, comma 3, D.Lg.vo n. 50/2016, dei Commissari mediante sorteggio nell’ambito della lista degli esperti comunicata dall’ANAC, oltre ad applicarsi esclusivamente agli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, entra in vigore, ai sensi del comma 12 dello stesso art. 77, soltanto dopo l’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui al successivo art. 78 del medesimo D.Lg.vo n. 50/2016.

Quanto, infine, alla censura relativa all’omessa sottoscrizione del verbale n. 3 del 29.9.2016 da parte di alcuno dei tre componenti della Commissione giudicatrice, il collegio osserva che il suo accoglimento non comporterebbe l’integrale ripetizione della gara, bensì la rinnovazione di essa a partire dal primo atto illegittimo e cioè, in concreto, una rinnovata valutazione dell’offerta tecnica dell’altra impresa rimasta in gara dopo l’esclusione della ricorrente. E’ di tutta evidenza come quest’ultima non abbia interesse alcuno a tale rinnovazione parziale, sicché la censura va dichiarata inammissibile.

In conclusione, il ricorso in esame va in parte rigettato ed in parte dichiarato inammissibile, nei sensi sopra indicati.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata in parte rigetta ed in parte dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe nei sensi indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2017 e del 3 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

Benedetto Nappi, Referendario

IL SEGRETARIO