CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 19 luglio 2019, n. 19579 – Licenziamento disciplinare per abbandono del posto di lavoro – Reiterata violazione di disposizioni aziendali

Licenziamento disciplinare – Abbandono del posto di lavoro – Reiterata violazione di disposizioni aziendali – Sussistenza della insubordinazione

Fatto

Con sentenza del 9 aprile 2018, la Corte d’appello di Trieste dichiarava illegittimo e annullava il licenziamento disciplinare intimato con lettera 30 marzo 2015 da D. Service s.r.l. a V. E., condannando la società alla sua reintegrazione e al pagamento, in suo favore a titolo risarcitorio, delle retribuzioni globali di fatto maturate dal licenziamento alla reintegrazione, previa detrazione dell’aliunde perceptum e nella misura massima di dodici mensilità, oltre che al versamento della differenza di contributi previdenziali e assistenziali del periodo: così riformando la sentenza di primo grado, che, come già l’ordinanza opposta dalla lavoratrice, ne aveva rigettato le domande per l’accertata sussistenza della sua insubordinazione (consistita nell’abbandono del posto di lavoro e nella reiterata violazione di disposizioni aziendali), in difetto di una variazione unilaterale da parte datoriale dell’orario di lavoro (oggetto di riduzione ma non di una diversa collocazione da una precedente sentenza dello stesso tribunale tra le parti) non essendo stata ritualmente denunciata la nullità delle clausole flessibili ed avendo la società dimostrato le sopravvenute esigenze organizzative giustificanti lo spostamento dell’orario lavorativo dalle ore 6 alle ore 13 in quello dalle ore 7 alle ore 14.

Preliminarmente disattese le eccezioni di inammissibilità del ricorso, per la non conformazione dell’atto al paradigma normativo dell’art. 434 c.p.c. e di novità di difese ed allegazioni, da esaminare in riferimento alle singole censure e non comportanti l’inammissibilità dell’atto, la Corte territoriale escludeva la tardività del licenziamento in quanto tempestivamente adottato nel termine (di quindici giorni dalle giustificazioni della lavoratrice) stabilito dall’art. 46 CCNL applicato e pure la sua illegittimità per la mancata affissione del codice disciplinare, riguardando la contestazione (di consapevole e reiterata violazione delle disposizioni aziendali relative ai turni e agli orari di lavoro) un grave inadempimento ai doveri fondamentali del rapporto di lavoro.

Nel merito, essa riteneva legittima, a norma dell’art. 33 CCNL, la disdetta da parte della lavoratrice della clausola di flessibilità della collocazione temporale della prestazione lavorativa, sottoscritta dalla medesima nell’allegato alla lettera di assunzione del 16 novembre 2007, in quanto dipendente da esigenze di tutela della salute tempestivamente certificate con il provvedimento 16 febbraio 2012 dell’Azienda per i Servizi Sanitari n. 4 “Medio Friuli”, prodotto nel giudizio di opposizione all’ordinanza del Tribunale, ai sensi dell’art. 1, comma 49 I. 92/2012. Sicché, pur legittimo il cambiamento di mansioni da trasporto di pazienti a quello di prelievi, in quanto non dequalificante, la Corte triestina ravvisava invece l’illegittimità del cambiamento di orario, da prestare in via continuativa e in fascia mattutina, dalle ore 6 alle ore 13 in quello dalle ore 7 alle ore 14, contrario a quanto statuito da una precedente sentenza tra le parti dello stesso Tribunale di Udine e alla suindicata certificazione sanitaria: con la conseguente legittimità dell’eccezione di inadempimento della lavoratrice (consistente nel rifiuto di prestazione dell’attività dopo le ore 13), comportante l’insussistenza dell’insubordinazione contestata (anche in assenza dell’elemento soggettivo), e così pure delle altre minori contestazioni. A ciò conseguiva l’applicazione della tutela reintegratoria attenuata prevista dall’art. 18, quarto comma I. 300/1970, nel testo applicabile ratione temporis, modulata come sopra.

Con atto notificato il 4 giugno 2018, la società datrice ricorreva per cassazione con otto motivi, illustrati da memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c., cui la lavoratrice resisteva con controricorso.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 437 c.p.c., per non ravvisata inammissibilità del reclamo a causa dell’eccepita decadenza della lavoratrice dalle nuove allegazioni, fondate su difese ed eccezioni nuove in merito, in particolare: a) alla sua eccezione di tardività del licenziamento ai sensi dell’art. 46 CCNL rispetto alla data di spedizione della raccomandata, in fase sommaria e invece al tempo di lavorazione dal Centro Postale in sede di opposizione e di reclamo; b) alla produzione in sede di opposizione di foto della bacheca aziendale, non ammessa in fase sommaria, in relazione alla mancata affissione del codice disciplinare; c) a circostanze relative all’inadeguatezza dell’orario lavorativo assegnato; in subordine, violazione e falsa applicazione dell’art 116 c.p.c., per non avere la Corte territoriale tratto argomento di prova da tale comportamento della parte.

2. Con il secondo, essa deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 33 CCNL Imprese di Pulizia, 115, 116 c.p.c., per avere la Corte territoriale ritenuto legittima la denuncia della lavoratrice della clausola flessibile in data 17 novembre 2011 in assenza di una certificazione sanitaria pubblica delle esigenze di tutela della propria salute e imputabile alla società datrice un comportamento inadempiente in ordine alla collocazione oraria della prestazione lavorativa (dalle ore 7 alle ore 14 anziché dalle ore 6 alle ore 13), in assenza di un diritto della lavoratrice all’assegnazione soltanto in tale fascia oraria.

3. Con il terzo, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 116 c.p.c., 30 I. 183/2010, per erronea valutazione delle risultanze istruttorie in merito alla possibilità di assegnazione della lavoratrice all’attività di trasporto dei prelievi nella fascia oraria dalle ore 6 alle ore 13, con illegittima estensione del sindacato giudiziale al merito delle valutazioni tecniche, organizzative e produttive datoriali.

4. Con il quarto, essa deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 1460 c.c., per erronea qualificazione della condotta della lavoratrice (di mancato rispetto integrale dell’orario di lavoro assegnatole) quale eccezione di inadempimento in assenza dei suoi elementi costitutivi.

5. Con il quinto, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 116, 421 c.p.c., per la rilevanza disciplinare della condotta contestata alla lavoratrice e la legittimità dell’ordine di servizio aziendale del 22 gennaio 2015, erroneamente escluse ed omesso esame del fatto decisivo per il giudizio e violazione dell’art. 48 CCNL Imprese di Pulizia, in riferimento alla recidiva come fattispecie costitutiva del provvedimento espulsivo comminato alla lavoratrice.

6. Con il sesto, essa deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 18 I. 300/1970, per insussistenza del fatto alla base del licenziamento, materialmente verificatosi ma erroneamente ritenuto disciplinarmente rilevante, con la conseguente applicazione della tutela reintegratoria, invece da escludere per la legittimità della condotta datoriale o eventualmente sanzionabile con la tutela indennitaria prevista dall’art. 18, quinto comma I. cit.

7. Con il settimo, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 421 c.p.c., per mancato accertamento, con esercizio dei poteri officiosi, dei presupposti dell’eccepita detrazione dell’aliunde percipiendum.

8. Con l’ottavo, essa deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 2033 c.c., per non avere la Corte territoriale disposto la restituzione delle somme corrisposte alla lavoratrice a titolo di T.f.r. e di spettanze di fine rapporto, sul rilievo della loro natura di indebito solo con la stabile ricostituzione del rapporto, dopo il passaggio in giudicato della sentenza.

9. Il primo motivo, relativo a violazione e falsa applicazione dell’art. 437 c.p.c. per inammissibilità del reclamo a causa dell’eccepita decadenza della lavoratrice dalle nuove allegazioni su difese ed eccezioni nuove e in subordine dell’art 116 c.p.c. per non avere la Corte da ciò tratto argomento di prova, è infondato.

9.1. Con riferimento alla dedotta allegazione di novità nella fase di opposizione rispetto a quella sommaria del giudizio, giova premettere che la prima, regolata dall’art. 1, comma 51 l. 92/2012, non costituisce grado diverso del giudizio a cognizione sommaria, non essendo una revisio prioris instantiae, ma solo una prosecuzione del giudizio di primo grado in forma ordinaria e non più urgente (Cass. s.u. 18 settembre 2014, n. 19674; Cass. 17 febbraio 2015, n. 3136; Cass. 3 marzo 2016, n. 4223). Infatti, il giudizio introdotto dalla cd. legge Fornero è un nuovo rito speciale finalizzato all’accelerazione dei tempi del processo, che si caratterizza per l’articolazione del giudizio di primo grado in due fasi: una a cognizione semplificata (o sommaria) e l’altra, di opposizione, a cognizione piena nello stesso grado. Mentre la prima fase è connotata, ancorché il ricorso debba avere i requisiti di cui all’art. 125 c.p.c., dalla mancanza di formalità, in assenza del rigido meccanismo di decadenze e preclusioni stabilito dagli artt. 414 e 416 c.p.c. e con un’istruttoria semplificata, limitata agli “atti di istruzione indispensabili”, la seconda fase è invece introdotta con un ricorso in opposizione e ispirata in linea di massima al modello ordinario, a cognizione piena con tutti gli “atti di istruzione ammissibili e rilevanti”. Sicché, dopo una fase iniziale concentrata e deformalizzata – mirata a riconoscere, sussistendone i presupposti, al lavoratore ricorrente una tutela rapida ed immediata e ad assegnargli un vantaggio processuale (da parte ricorrente a parte eventualmente opposta), ove il fondamento della sua domanda risulti prima facie sussistere alla luce dei soli “atti di istruzione indispensabili” – il procedimento si riespande, nella fase di opposizione, alla dimensione ordinaria di cognizione piena con accesso per le parti a tutti gli “atti di istruzione ammissibili e rilevanti” (Cass. 21 novembre 2017, n. 27655).

Per tale ragione ben può, non costituendo domanda nuova inammissibile per mutamento della causa petendi, essere dedotta in fase di opposizione una modulazione del rapporto subordinato diversa da quella prospettata nella fase sommaria (Cass. 28 febbraio 2019, n. 5993) e, a maggior ragione, essere proposta per la prima volta l’eccezione (tale in senso proprio) di decadenza dall’impugnativa del licenziamento, dovendo il ricorso che la introduce contenere gli elementi indicati dall’art. 414 c.p.c., idonei a delimitare il thema decidendum nel giudizio di cognizione ordinaria (Cass. 11 dicembre 2015, n. 25046).

9.2. Quanto al reclamo, occorre ribadire che nel rito del lavoro la preclusione in appello di un’eccezione nuova sussiste nel solo caso in cui la stessa, essendo fondata su elementi e circostanze non prospettati nel giudizio di primo grado, abbia introdotto nel secondo un nuovo tema d’indagine, cosi alterando i termini sostanziali della controversia e determinando la violazione del principio del doppio grado di giurisdizione (Cass. 15 marzo 2016, n. 5051).

Non incorrono invece in alcuna preclusione le cosiddette eccezioni improprie o mere difese, dirette soltanto a negare l’esistenza dei fatti posti a fondamento della domanda o a contestare il valore probatorio dei mezzi istruttori esperiti in primo grado su istanza di parte o d’ufficio dal giudice (Cass. 7 luglio 2001, n. 9238; Cass. 18 giugno 2002, n. 8855).

9.3. Orbene, le deduzioni della lavoratrice contestate dalla datrice odierna ricorrente non hanno natura di eccezioni in senso proprio e sono state, tra l’altro, risolte dalla Corte territoriale in favore di quest’ultima (quanto a tempestività del licenziamento e irrilevanza dell’affissione del codice disciplinare: p.ti 2 e 3, a pgg. da 17 a 19 della sentenza), né integrano in ogni caso inammissibilità del reclamo, siccome ininfluenti rispetto al paradigma normativo stabilito dall’art. 434 c.p.c., cui sono estranee.

9.4. Infine, non pare proprio configurarsi la violazione in via subordinata dell’art. 116, secondo comma c.p.c., sia pure nell’estensione interpretativa del “contegno processuale delle parti”, ordinariamente inteso nel suo contenuto di “sostanza probatoria”, alla delimitazione del perimetro di dibattito processuale (proprio della denuncia di inammissibile introduzione di allegazioni, difese ed eccezioni in senso ampio non consentite, oggetto del motivo). Con esso si fa riferimento, infatti, alla facoltà del giudice di desumere argomenti di prova dalle risposte date dalle parti nell’interrogatorio non formale, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni da esso ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo; ma senza istituire un nesso di conseguenzialità necessaria tra eventuali omissioni e soccombenza della parte ritenuta negligente, limitandosi la norma a stabilire che il giudice possa trarre “argomenti di prova” dal comportamento della parte (Cass. 17 gennaio 2002, n. 443), eventualmente suscettibile di costituire anche unica e sufficiente fonte di prova (Cass. 16 luglio 2002, n. 10268; Cass. 3 marzo 2005, n. 4651).

9.5. In ogni caso, l’eventuale esercizio negativo della facoltà del giudice di desumere argomenti di prova dal contegno processuale delle parti non è censurabile in sede di legittimità, né per violazione di legge, né per vizio di motivazione, trattandosi di potere discrezionale attinente alla valutazione di una prova atipica o innominata (Cass. 22 novembre 2012, n. 20673).

10. Il secondo motivo, relativo a violazione e falsa applicazione di norme di legge e di CCNL per ravvisata legittimità della denuncia della lavoratrice della clausola di flessibilità in assenza di idonea certificazione sanitaria e inadempimento della datrice nella collocazione oraria della sua prestazione, è inammissibile.

10.1. Esso difetto di specificità, in violazione del principio prescritto dall’art. 366, primo, n. 4 e n. 6 c.p.c., per omessa integrale trascrizione della norma del CCNL di cui la ricorrente censura l’interpretazione (Cass. 3 luglio 2010, n. 17915; Cass. 31 luglio 2012, n. 13677; Cass. 10 agosto 2017, n. 19985).

Inoltre, la devoluzione a questa Corte della questione interpretativa, in particolare dell’art. 33 CCNL Imprese di Pulizia, ne presuppone l’integrale produzione in giudizio (nel caso di specie avvenuta solo per stralcio, come espressamente indicato sub 18 a pg. 64 del ricorso), ai fini di procedibilità ai sensi dell’art. 369, secondo comma, n. 4 c.p.c. (Cass. 4 marzo 2015, n. 4350; Cass. 11 gennaio 2016, n. 195; Cass. 23 novembre 2017, n. 27493), per il pieno adempimento della funzione nomofilattica di questa Corte.

11. Il terzo motivo, relativo a violazione e falsa applicazione delle norme suindicate per erronea valutazione delle risultanze istruttorie sulla possibilità di assegnazione della lavoratrice all’attività di trasporto dei prelievi in diversa fascia oraria e per illegittimo sindacato giudiziale nel merito di valutazioni imprenditoriali, è in parte inammissibile e in parte infondato.

11.1. Non si configura, infatti, violazione né falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. in materia di erronea valutazione del materiale istruttorio che sia compiuta dal giudice di merito, come qui oggetto di censura; una tale violazione sussistendo invece solo allorché si alleghi che il giudice abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti o disposte d’ufficio al di fuori dei limiti legali ovvero disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali ovvero considerato con valore di piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi soggetti invece a valutazione (Cass. 27 dicembre 2016, n. 27000).

11.2. Ma neppure ricorre, sotto il secondo profilo di denuncia, un indebito sindacato giurisdizionale, nel merito di congruità e di opportunità della scelta organizzativa imprenditoriale, lesivo della libertà economica tutelata dall’art. 41 Cost., avendo piuttosto l’accertamento della Corte territoriale avuto ad oggetto (ai p.ti 4.3.1. e 4.3.2. a pgg. da 25 a 27 della sentenza) la verifica di un’effettiva sussistenza dell’esigenza organizzativa datoriale opposta (Cass. 4 novembre 2004, n. 21121; Cass. 30 novembre 2010, n. 23235; Cass. 20 ottobre 2017, n. 24882: tutte in materia di riassetto organizzativo in materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo).

12. Il quarto motivo, relativo a violazione e falsa applicazione dell’art. 1460 c.c. nella qualificazione della condotta della lavoratrice, è infondato.

12.1. Intanto occorre premettere, a fronte della contestata volontà della lavoratrice di “voler qualificare il proprio inadempimento come “risposta” e “reazione” all’inadempimento datoriale” (oggetto di censura agli ultimi due capoversi di pg. 43 del ricorso), che l’exceptio inadimpleti contractus prevista dall’art. 1460 c.c., opponibile quando sussista un rapporto di corrispettività e contemporaneità tra le prestazioni relative alle obbligazioni reciproche delle parti e la non contrarietà a buona fede dell’inadempimento da parte di colui che la formuli, al pari di ogni altra eccezione, non richiede l’adozione di forme speciali o formule sacramentali, essendo sufficiente che la volontà della parte sia desumibile, in modo non equivoco, dall’insieme delle sue difese, secondo un’interpretazione del giudice di merito che, se ancorata a correnti canoni di ermeneutica processuale, non è censurabile in sede di legittimità (Cass. 25 novembre 2005, n. 24899; Cass. 29 settembre 2009, n. 20870; Cass. 19 settembre 2016, n. 18277).

12.2. La giurisprudenza di questa Corte, con riguardo ai rapporti sinallagmatici o di scambio, ha precisato che il principio di corrispettività legittima il rifiuto, a norma dell’art. 1460 c.c., da parte del lavoratore di rendere la propria prestazione nei limiti di una proporzione all’illegittimo comportamento del datore di lavoro e della conformità al canone di buona fede (Cass. 16 gennaio 2018, n. 836, in materia di svolgimento di mansioni non spettanti; Cass. 29 febbraio 2016, n. 3959; Cass. 5 dicembre 2017, n. 29054; Cass. 10 gennaio 2019, n. 434, in materia di trasferimento non adeguatamente giustificato a norma dell’art. 2103 c.c.).

Con recente arresto, criticamente argomentato nella ricostruzione sistematica della materia, questa Corte ha in particolare precisato che “il giudice, ove venga proposta dalla parte l’eccezione inadimplenti non est adimplendum – alla quale è riconducibile il rifiuto del lavoratore di rendere la prestazione fondata sulla allegazione dell’inadempimento, anche parziale, del datore di lavoro – deve procedere ad una valutazione comparativa degli opposti inadempimenti avuto riguardo anche alla loro proporzionalità rispetto alla funzione economico-sociale del contratto e alla loro rispettiva incidenza sull’equilibrio sinallagmatico, sulle posizioni delle parti e sugli interessi delle stesse” , chiarendo bene che “con il richiamo alla non contrarietà alla buona fede, il secondo comma dell’art. 1460 cod. civ. intende fondamentalmente esprimere il principio per cui ci deve essere equivalenza tra l’inadempimento altrui e il rifiuto a rendere la propria prestazione il quale, deve essere successivo e causalmente giustificato dall’inadempimento della controparte. Il parametro della non contrarietà alla buona fede del rifiuto ad adempiere va riscontrato in termini oggettivi, a prescindere dall’animus dell’autore del rifiuto, e costituisce espressione del principio di buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto sancito dall’art. 1375 cod. civ.” . Essa ha quindi affermato che, se un inadempimento datoriale (nel caso di specie: trasferimento illegittimo del lavoratore ad altra sede) ” in assenza di comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive, non giustifica in via automatica il rifiuto del lavoratore all’osservanza del provvedimento” , ha parimenti escluso “la necessità che il rifiuto del lavoratore, per risultare legittimo, debba essere sempre preventivamente avallato in via giudiziale per il tramite eventualmente dell’attivazione di una procedura in via di urgenza ai sensi dell’art. 700 cod. proc. civ. in quanto ciò significherebbe porre a carico del lavoratore un onere di entità non indifferente, in difetto di specifica previsione normativa che lo supporti” . Sicché, la verifica della non contrarietà dell’inottemperanza del lavoratore all’ordine datoriale al canone di buona fede in senso oggettivo dovrà “essere condotta sulla base delle concrete circostanze che connotano la specifica fattispecie nell’ambito delle quali si potrà tenere conto, in via esemplificativa e non esaustiva, della entità dell’inadempimento datoriale in relazione al complessivo assetto di interessi regolato dal contratto, della concreta incidenza del detto inadempimento datoriale su fondamentali esigenze di vita e familiari del lavoratore, della puntuale, formale esplicitazione delle ragioni tecniche, organizzative e produttive alla base del provvedimento di trasferimento, della incidenza del comportamento del lavoratore sulla organizzazione datoriale e più in generale sulla realizzazione degli interessi aziendali, elementi questi che dovranno essere considerati nell’ottica del bilanciamento degli opposti interessi in gioco anche alla luce dei parametri costituzionali di cui agli artt. 35, 36 e 41” : e con verifica “rimessa all’esame del giudice di merito … incensurabile in cassazione se la relativa motivazione risulti immune da vizi logici o giuridici” (Cass. 11 maggio 2018, n. 11408, in motivazione ai p.ti da 10.7 a 10.11).

12.3. E la Corte triestina, in corretta applicazione dei suenunciati principi di diritto, si è data carico dei reciproci inadempimenti delle parti, in considerazione delle concrete circostanze del caso: in particolare, valutando il comportamento della lavoratrice (non frutto di scelta unilaterale ed arbitraria, ma di attuazione di quanto disposto dal Tribunale con la sentenza n. 287/14 in giudicato e dall’A.S.S. con l’atto 16 febbraio 2012) a fronte di quello della società datrice (non adeguatasi ai suddetti vincoli con l’ordine di servizio del gennaio 2015, di variazione dell’orario di lavoro della predetta), avuto riguardo alle sue effettive esigenze organizzative ed operando un equilibrato bilanciamento “fra diritti ugualmente tutelati a livello costituzionale e cioè, da una parte, il diritto dell’imprenditore ad organizzare liberamente l’attività aziendale e, dall’altra, il diritto del lavoratore ad essere impiegato nelle mansioni cui è dichiarato idoneo con il rispetto delle prescrizioni e dei limiti fissati dall’autorità di vigilanza sanitaria” (al p.to 4.3.2. di pg. 27 della sentenza), così da escludere, nella chiara consapevolezza di poter ammettere “la possibilità per il lavoratore di tutelarsi da solo, senza chiedere preventivamente un avallo giudiziario del suo comportamento … con rigore e prudenza” , che “la sig.ra E.” si sia “fatta giustizia da sé” essendosi “attenuta … alle decisioni delle competenti Autorità pubbliche” . E pertanto con un accertamento in fatto compiuto, congruamente argomentato (in particolare, ai p.ti 5.1. e 5.2. a pgg. da 28 a 31 della sentenza), incensurabile in sede di legittimità.

13. Il quinto motivo, relativo a violazione e falsa applicazione delle norme suindicate per la rilevanza disciplinare della condotta contestata alla lavoratrice e legittimità dell’ordine di servizio aziendale del 22 gennaio 2015, omesso esame di fatto decisivo e violazione di norma contrattuale collettiva, in riferimento alla recidiva come fattispecie costitutiva dei provvedimento espulsivo, è inammissibile.

13.1. Esso consiste, infatti, in una contestazione dell’accertamento in fatto, pure logicamente conseguente ai profili giuridici in precedenza scrutinati, operato dalla Corte territoriale con argomentazione congrua (ai p.ti 5.3. e 6 di pgg. da 31 a 33 della sentenza), che sollecita una rivisitazione del merito, che non può essere devoluta a questa Corte di legittimità.

14. Il sesto motivo, relativo a violazione e falsa applicazione dell’art. 18 I. 300/1970 per ritenuta insussistenza del fatto alla base del licenziamento, è infondato.

14.1. Il regime di tutela applicato discende coerente dalla insussistenza del fatto contestato, correttamente ritenuta, per l’assenza in esso del carattere di illiceità, in quanto il comportamento della lavoratrice è stato pienamente giustificato al cospetto di un ordine datoriale accertato come illegittimo (p.ti 7.1. e 7.2. di pg. 34 della sentenza): sicché a V. E. spetta la tutela reintegratoria attenuata (p.to 7.3. di pg. 34 della sentenza), secondo il consolidato indirizzo di questa Corte (Cass. 13 ottobre 2015, n. 20540; Cass. 26 maggio 2017, n. 13383; Cass. 5 dicembre 2017, n. 29062; Cass. 7 febbraio 2019, n. 3655).

15. Il settimo motivo, relativo a violazione e falsa applicazione dell’art. 421 c.p.c., per mancato accertamento con esercizio di poteri officiosi dei presupposti di detrazione dell’aliunde percipiendum, è infondato.

15.1. Preliminarmente rilevato il difetto persino di allegazione dell’investitura dello stesso giudice di una specifica richiesta di esercizio dei poteri officiosi, indicando anche i relativi mezzi istruttori, con relativa incensurabilità in sede di legittimità del mancato esercizio (Cass. 12 marzo 2009, n. 6023; Cass. 23 orrobre 2014, n. 22534), la Corte territoriale ha correttamente escluso la detraibilità dall’indennità risarcitoria prevista dal nuovo testo dell’art. 18, quarto comma 4 I. 300/1970, di somme a titolo di aliunde percipiendum. E ciò per non avere la società datrice offerto alcuna prova, neppure indiziaria, della possibilità per la lavoratrice di una diversa collocazione lavorativa (p.to 7.3.2. di pg. 34 della sentenza), in applicazione dei principi di diritto in materia, secondo cui, in tema di licenziamento illegittimo, il datore di lavoro ha l’onere di allegare le circostanze specifiche riguardanti la situazione del mercato del lavoro in relazione alla professionalità del danneggiato, da cui desumere, anche con ragionamento presuntivo, l’utilizzabilità di tale professionalità per il conseguimento di nuovi guadagni e la riduzione del danno (Cass. 12 maggio 2015, n. 9616; Cass. 5 luglio 2018, n. 17683)

16. L’ottavo motivo, relativo a violazione e falsa applicazione dell’art. 2033 c.c. per non avere la Corte territoriale disposto la restituzione delle somme corrisposte alla lavoratrice a titolo di T.f.r., e invece fondato.

16.1. Ed infatti alla società datrice, che ha provato di avere corrisposto alla lavoratrice (illegittimamente) licenziata le competenze di fine rapporto (come specificamente indicato al primo capoverso di pg. 63 del ricorso) e cui la Corte territoriale ha rigettato la domanda di ripetizione di quanto versato (al punto 9 di pg. 35 della sentenza), spetta la restituzione richiesta.

E ciò perché, nel caso di licenziamento illegittimo annullato dal giudice con sentenza reintegratoria, che ricostituisce il rapporto con efficacia ex iure e pertanto la sua continuità giuridica, deve essere escluso il diritto del lavoratore di trattenere le somme erogategli dal datore di lavoro a titolo di competenze di fine rapporto, qualora sia attinto dall’azione di ripetizione di indebito da parte del medesimo (Cass. 22 aprile 2013, n. 9702): ciò che appunto si verifica nel caso di specie.

17. Dalle superiori argomentazioni discende allora: l’accoglimento dell’ottavo motivo di ricorso, con rigetto degli altri; la cassazione della sentenza, in relazione al motivo accolto con rinvio, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di Trieste in diversa composizione.

P.Q.M.

Accoglie l’ottavo motivo, rigettati gli altri; cassa la sentenza, in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di Trieste in diversa composizione.