La Corte di Cassazione, sezione penale, con la sentenza n. 1676 depositata il 16 gennaio 2020 intervenendo in tema di reati sanzionati dal D.Lgs. n. 231 del 2001 ha ribadito che “la confisca per equivalente del profitto di cui all’art. 19 del d. lgs. n. 231/’01 ha natura di sanzione principale e autonoma”, senza che ricorra “rapporto di sussidiarietà o di concorso apparente tra la detta disposizione e le norme del codice penale che prevedono la stessa misura ablativa a carico delle persone fisiche responsabili del reato, fermo restando logicamente che l’espropriazione non potrà, in ogni caso, eccedere nel quantum l’entità complessiva del profitto”

La vicenda ha riguardato coloro che al tempo degli illeciti di cui al D.Lgs. n. 231/2001 ricoprivano il ruolo di presidente del consiglio di amministrazione ed amministratore delegato di una società per azione. L’accusa riguardava il reato di malversazione di cui all’art. 316 bis cod. pen. Reato ipotizzato in relazione al contratto di finanziamento agevolato stipulato con il Ministero dello Sviluppo Economico (MISE). Il GIP emetteva il decreto di sequestro preventivo a carico dei due prevenuti, oltre che della menzionata società inquisita per l’illecito amministrativo di cui all’art. 24 del DLgs. n. 231/2001 (per non avere destinato le somme erogate alla realizzazione degli scopi prescritti), anche per equivalente. Avverso tale provvedimento i soggetti colpiti dal provvedimento proponevano, singolarmente, impugnazione inanzi al Tribunale, il quale con ordinanza confermava il provvedimento di sequestro. Avverso l’ordinanza del Tribunale veniva proposto, ciascuno a mezzo di un proprio e distinto atto, ricorso in cassazione fondato su tre motivi.

Gli Ermellini considerata la totale sovrapponibilità dei due formalizzati ricorsi hanno ritenuto legittima l’esposizione unitaria delle tre doglianze e dichiarato inammissibili i due ricorsi.

I giudici di legittimità nel richiamare quanto affermato dalla Cassazione a SS.UU. con la sentenza n. 26654 del 2008 in ordina alla natura della confisca per equivalente di cui al D.Lgs. n. 231/2001 esplicano i criteri distintivi tra la confisca per equivalente per gli illeciti amministrativi dell’ente e la stessa misura ablativa a carico delle persone fisiche responsabili del “reato presupposto”.

Ritenendo che la “responsabilità della persona giuridica è aggiuntiva e non sostitutiva di quella delle persone fisiche, che resta regolata dal diritto penale comune”, per cui è possibile “l’esecuzione del sequestro di valore presuppone che non sia stato possibile far luogo previamente – così come recita l’art. 322 ter cod. pen. – alla confisca diretta di quanto costituisce il profitto o il prezzo del reato per cui si procede.”

I giudici del palazzaccio affermano che nel caso di specie, quanto prima affermato, trova puntuale riscontro:

  • per quanto riguarda l’aspetto formale, nel tenore del dispositivo del provvedimento genetico, là dove si dispone, in prima battuta, “il sequestro preventivo in forma diretta e specifica del profitto del reato di cui al capo 1) della rubrica”, nella misura specificata, da eseguirsi sulle “somme di denaro sul conto riconducibile alla società”, prevedendosi solo in caso di incapienza “il sequestro per equivalente dei beni mobili e/o immobili rinvenuti nella disponibilità degli indagati … per un valore corrispondente al profitto indicato”
  • sul piano sostanziale, alla luce di quanto leggesi nell’ordinanza impugnata, avuto riguardo alla situazione di incapienza della società, definita “già apprezzabile ex ante”, come pure al riferimento alla “complessiva disamina dei verbali di esecuzione”

La Suprema Corte in ordina alla determinazione della misura del profitto, ha precisato che va dato atto della complessità che è propria di tale problematica, ancor più delicata ove la questione, che involge la corretta definizione della nozione stessa di profitto, inerisca a forme di criminalità economica, connesse ad un’attività lecita d’impresa. A tal fine ricorre alla distinzione fra “reati contratto” e “reati in contratto”.

Riaffermando, a tal proposito,  quanto statuito dalle SS.UU. con la sentenza n. 26554/2008 che “nel caso in cui la legge qualifica come reato unicamente la stipula di un contratto a prescindere dalla sua esecuzione, è evidente che si determina una immedesimazione del reato col negozio giuridico (c.d. ‘reato contratto’) e quest’ultimo risulta integralmente contaminato da illiceità, con l’effetto che il relativo profitto è conseguenza immediata e diretta della medesima ed è, pertanto, assoggettabile a confisca. Se invece il comportamento penalmente rilevante non coincide con la stipulazione del contratto in sé, ma va ad incidere unicamente sulla fase di formazione della volontà contrattuale o su quella di esecuzione del programma negoziale (c.d. ‘reato in contratto’), è possibile enucleare aspetti leciti del relativo rapporto, perché assolutamente lecito e valido inter partes è il contratto (eventualmente solo annullabile ex artt. 1418 e 1439 c.c.), con la conseguenza che il corrispondente profitto tratto dall’agente ben può essere non ricollegabile direttamente alla condotta sanzionata penalmente.”