Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione I ter, sentenza n. 299 depositata il 10 gennaio 2020 – La scelta di premiare l’offerta tecnica in base al personale messo a disposizione o alle ore settimanali per i servizi di assistenza sociale è congrua rispetto alla tipologia di appalto per servizi di accoglienza

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione I ter, sentenza n. 299 depositata il 10 gennaio 2020

N. 00299/2020 REG.PROV.COLL.

N. 03342/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3342 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
D. Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cataldo e Diego Vaiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, – omissis -;

contro

Ufficio Territoriale del Governo Forlì – Cesena e Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la sede della quale sono domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del Bando di gara europea e relativi allegati avente ad oggetto la “procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro biennale per l’affidamento dei servizi di gestione di centri di accoglienza costituiti da singole unità abitative (art. 1, comma 2, lettera a) del capitolato, sui territori dei seguenti Comuni della Provincia di Forlì Cesena: Forlì, Bertinoro, Borghi, Castrocaro Terme e Terra del Sole, Civitella di Romagna, Dovadola, Forlimpopoli, Galeata, Meldola, Modigliana, Predappio, Premilcuore, Rocca San Casciano, Santa Sofia, Tredozio, Cesena, Bagno di Romagna, Mercato Saraceno, Montiano, Sarsina, Verghereto;

– degli altri allegati al bando di gara;

– del Decreto del Prefetto di Forlì Cesena n. 8067 del 1 febbraio 2019 di autorizzazione all’indizione del bando per l’aggiudicazione di un accordo quadro per il successivo affidamento del servizio di accoglienza e assistenza di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale presso i centri di accoglienza straordinari nonché del decreto del Prefetto di Forlì Cesena, n. 11627 del 15 febbraio 2019, di rettifica dell’autorizzazione all’indizione del bando per l’aggiudicazione di un accordo quadro per il successivo affidamento del servizio di accoglienza e assistenza di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale presso i centri di accoglienza straordinari;

– dello Schema di capitolato di gara e di appalto e degli allegati allo stesso, approvati dal Ministero dell’Interno con DM 20 novembre 2018;

– di ogni altro atto, presupposto, conseguente o comunque connesso con i provvedimenti ora indicati;

B) per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati da D. società cooperativa sociale in data 15 luglio 2019:

– del provvedimento n. 42235 del 12 giugno 2019 del Prefetto della Provincia di Forlì Cesena di esclusione dalla procedura di gara, indetta mediante procedura aperta sopra soglia comunitaria, ai sensi dell’art. 60 del d.lg. n. 50 del 2016 e ss.mm.ii., finalizzata alla selezione di più operatori economici con cui concludere un accordo quadro ex art. 54 comma 4 lettera a) del medesimo d.lg. n. 50/2016, avente ad oggetto l’appalto per la fornitura di beni e servizi relativi alla gestione e al funzionamento dei centri di prima accoglienza ex art. 11 d.lg. 18 agosto 2015 n. 142, ubicati nei seguenti Comuni della Provincia di Forlì Cesena: Forlì, Bertinoro, Castrocaro Terme e Terra del Sole, Civitella di Romagna, Dovadola, Forlinpopoli, Galeata, Meldola, Modigliana, Predappio, Premilcuore, Rocca San Casciano, Santa Sofia, Tredozio, Cesena, Bagno di Romagna, Mercato Saraceno, Montiano, Sarsina, Verghereto” per complessivi n. 600 posti presso le strutture aventi le caratteristiche di cui all’art. 1, comma 2, lett.a) del capitolato ministeriale approvato con decreto del Ministro dell’Interno del 20 novembre 2018, registrato dalla Corte dei conti in data 10.12.2018, dell’operatore economico D. società cooperativa sociale, per violazione della lex specialis di gara, ed in particolare del punto 16 “Contenuto della busta – Offerta economica” dell’Allegato 1 “Disciplinare di gara” nonché dell’art. 59, comma 4, lett. c) del D.lg. 50/2016 e ss.mm.ii., stante che l’offerta economica presentata da detto concorrente è al rialzo rispetto agli importi a base di gara;

– della relativa comunicazione inviata a mezzo PEC dalla Prefettura di Forlì Cesena del 12 giugno 2019;

– del provvedimento n. 42399 del 12 giugno 2019 del Prefetto della Provincia di Forlì Cesena di aggiudicazione della procedura di Gara europea aperta per la conclusione di un accordo quadro biennale per l’affidamento dei servizi di gestione di centri di accoglienza ubicati nei seguenti Comuni della Provincia di Forlì Cesena: Forlì, Bertinoro, Castrocaro Terme e Terra del Sole, Civitella di Romagna, Dovadola, Forlinpopoli, Galeata, Meldola, Modigliana, Predappio, Premilcuore, Rocca San Casciano, Santa Sofia, Tredozio, Cesena, Bagno di Romagna, Mercato Saraceno, Montiano, Sarsina, Verghereto” per complessivi n. 600 posti presso le strutture aventi le caratteristiche di cui all’art. 1, comma 2, lett.a) del capitolato ministeriale approvato con decreto del Ministro dell’Interno del 20 novembre 2018, registrato dalla Corte dei conti in data 10.12.2018 alle cooperative: Nuove Accoglienze Società Cooperativa Sociale, Acquacheta Società Cooperativa Sociale Onlus, Cooperativa Sociale Team Service, Fare del Bene Cooperativa Sociale Onlus, Comunità Papà Giovanni XXIII Ramo Onlus;

– di ogni altro atto, presupposto, conseguente o comunque connesso, ancorchè non conosciuto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo Forli’-Cesena e del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2019 il Cons. Daniele Dongiovanni e uditi, ai preliminari, l’Avv. M. Pozzi, in sostituzione degli Avv.ti Cataldo e Vaiano, per la società ricorrente e l’Avv. dello Stato I. Massarelli per il Ministero resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, la società D. – Cooperativa Sociale ha impugnato, per l’annullamento, il bando pubblicato in data 15 febbraio 2019 dalla Prefettura di Forlì-Cesena ed i documenti di gara relativi alla procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro biennale per l’affidamento dei servizi di gestione di centri di accoglienza nell’ambito della Provincia di Forlì-Cesena, costituiti da singole unità abitative con capacità ricettiva fino ad un massimo di 50 posti complessivi, unitamente agli atti presupposti, ivi compreso il decreto del Ministro dell’Interno del 20 novembre 2018 con cui è stato approvato, ai sensi dell’art. 12 del d.lgs n. 142 del 2015, il “Nuovo schema di capitolato di appalto per la fornitura di beni e servizi relativi alla gestione e al funzionamento dei centri di prima accoglienza previsti dal D.L. 30 ottobre 1995, n. 451”.

Avverso tali atti, la società ricorrente ha proposto i seguenti motivi:

1) violazione di legge. Violazione dell’art. 23, comma 16, dell’art. 30 comma 1, dell’art.95, comma 10, dell’art.97, comma 5 e 6, del d. lg. n. 50 del 2016; violazione dell’art. 17, d. lg. n. 142 del 2015; violazione e/o falsa applicazione degli articoli 17, 18, 21 e 22 della Direttiva 2013/33/UE.

Il bando di gara non ha considerato, come invece previsto dall’art. 95, comma 10, del d.lgs n. 50 del 2016 e dallo stesso schema di capitolato, i costi aziendali per gli adempimenti in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, nonostante l’offerente sia comunque tenuto a indicarli nell’ambito dell’offerta da presentare in sede di gara. Né risultano quotati i costi assicurativi, le spese generali, le spese amministrative e contabili, necessari per l’espletamento dei servizi richiesti nel capitolato di gara.

Nessuna considerazione, poi, è stata dedicata, nella stima dei costi medi di riferimento dei servizi di accoglienza, all’utile di impresa che costituisce un elemento essenziale per la sostenibilità e la serietà dell’offerta.

Con riferimento all’assistenza sanitaria, la base d’asta non tiene conto dei costi necessari al rimborso del presidio medico, del materiale sanitario, dei farmaci e di quanto è strumentale all’esecuzione del servizio.

Lo stesso vale con riferimento ai costi per l’allestimento di arredi ed elettrodomestici negli alloggi e per la fornitura delle derrate alimentari che non risultano affatto quotati nella stima dei costi di riferimento.

Altri costi non considerati sono quelli relativi al materiale scolastico dei minori, nonostante il capitolato chieda agli operatori di assicurare il loro inserimento scolastico, e quelli per la tutela delle persone vulnerabili;

2) eccesso di potere; irragionevolezza e totale inadeguatezza del valore attribuito dall’Allegato B ai “Beni Immobili”; irragionevolezza per contraddittorietà interna tra l’Allegato B e il rapporto ISTAT relativo alla spesa per consumi delle famiglie datato 19 giugno 2018 a cui le regole di gara fanno espresso riferimento.

Le condizioni di gara sono tali che rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione, il che rende illegittimo l’intero impianto della procedura selettiva.

Ed invero, risultano sottostimate le seguenti voci:

– costo della struttura pari a 3,93 euro pro capite pro die, quando dai dati Istat e del mercato immobiliare della Provincia di Brescia si ricava invece un importo molto maggiore;

– fornitura dei beni monouso per i quali è stato stimato un costo giornaliero di 0,40 euro che non è in grado di coprire il reale costo che si attesta a euro 0,62 (senza considerare che la Commissione europea, nel 2018, ha bandito l’uso dei materiali di plastica monouso);

– fornitura dei prodotti per l’igiene personale, anch’essi stimati in euro 0,50 al giorno, al di sotto dei prezzi di mercato (che si attesterebbero a euro 0,70);

– servizi di trasporto pari a 0,60 euro pro capite pro die per 12 viaggi a migrante all’anno di circa 30 Km ciascuno, del tutto incongruo;

3) eccesso di potere; irragionevolezza; non proporzionalità tra costi e prezzo riconosciuto ed organizzazione minima richiesta all’offerente.

Anche il costo del personale, pari a euro 7,40, è incongruo rispetto alle presenze richieste dal capitolato; ed invero, per far fronte a quanto richiesto dal bando di gara, è necessario che siano costantemente occupati una media di 33 persone al giorno, il che costituisce un dato del tutto aleatorio.

Ora, applicando correttamente il CCNL, il costo del personale per una struttura come quella in argomento non può essere quello indicato nel capitolato di gara, pena l’irragionevolezza della stima.

Nel capitolato di gara, è poi previsto un incremento proporzionale del punteggio in ragione dell’offerta di aumentare la dotazione di personale prevista nel bando, con ciò determinando una illegittima commistione tra elementi qualitativi e quantitativi della proposta tale da porsi in contrasto con la previsione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs n. 50 del 2016 in tema di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, per resistere al ricorso.

Con motivi aggiunti depositati in data 15 luglio 2019, la società ricorrente ha, poi, impugnato, sempre per l’annullamento, il provvedimento del 12 giugno 2019 con cui la Prefettura di Brescia ha escluso la stessa dalla gara, avendo presentato in sede di gara una offerta al rialzo pari al 61,12% del prezzo a base d’asta.

Al riguardo, la società istante ha ribadito tutte le censure proposte con il ricorso introduttivo del giudizio.

Il Ministero dell’Interno ha depositato memoria, chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti perché infondati nel merito.

La ricorrente, poi, in vista della trattazione del merito, ha depositato memoria con cui, dopo aver argomentato ulteriormente (anche con riferimento alla sostenibilità delle offerte delle altre partecipanti, aggiudicatarie della gara), ha insistito per l’accoglimento delle impugnative.

Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2019, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, il Collegio non può non rilevare come la questione riguardante i bandi di gara per la conclusione di un accordo quadro biennale per l’affidamento dei servizi di gestione di centri di accoglienza (costituiti da singole unità abitative con capacità ricettiva fino ad un massimo di 50 posti complessivi), che replicano tutti lo schema di capitolato predisposto a livello centrale come compendiato nel decreto del Ministro dell’Interno del 20 novembre 2018, è stata oggetto di esame da parte della Sezione con le sentenze nn. 7321, 7322 del 2019 e, ancora più di recente, con la pronuncia n. 12166 del 2019.

2. Ora, posto che la questione verte, in particolare, sulla congruità del prezzo posto a base d’asta (pari ad euro 18,00 al quale devono aggiungersi i costi per il kit di primo ingresso, la scheda telefonica ed il “pocket money”, per un totale di euro 21,35 pro capite pro die) che, come detto, è stata oggetto di esame da parte della Sezione nelle predette sentenze, questo Collegio, non ravvisando evidenze tali da discostarsi dal predetto orientamento, ritiene di potersi limitare a richiamare in questa sede le argomentazioni svolte nelle pronunce citate, che esauriscono l’analisi delle censure proposte con i motivi contenuti nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti.

In quelle sedi (ovvero nelle sentenze nn. 7321, 7322 e 12166 del 2019), la Sezione, dopo aver ricostruito la normativa europea e nazionale di riferimento relativa alla disciplina dei centri di accoglienza (in particolare, la Direttiva n. 2013/33/UE ed il d.lgs n. 142 del 2015), ha avuto modo di affermare, in estrema sintesi, quanto segue:

– rispetto al passato, per i centri in oggetto (ovvero per quelli costituiti al massimo da 50 unità abitative), è ora prevista l’autonoma gestione dei servizi di preparazione dei pasti, di lavanderia e di pulizia e igiene ambientale da parte del migrante mentre l’erogazione dei rimanenti servizi sono espletati in modalità di rete, tanto che la dotazione minima di personale indicata nella tabella di cui all’Allegato A è individuata con riferimento non alla singola unità abitativa bensì al numero dei posti complessivamente destinati all’accoglienza;

– la riduzione della base d’asta rispetto al passato è, quindi, l’effetto di una riduzione dei servizi e delle modalità di erogazione del servizio (vedi, in particolare, per i pasti e per l’igiene) che vede nelle unità abitative singole il richiedente occuparsi della preparazione del proprio pasto e della pulizia del proprio alloggio, avendo forniti le derrate ed i prodotti per l’igiene, ma non la manodopera per il loro utilizzo, con evidente riduzione dei costi per il personale impiegato da parte dei gestori del servizio;

– in relazione alla nuova modalità di gestione del servizio di accoglienza, risulta poi che l’Amministrazione abbia fissato i costi medi, traendoli dalle convenzioni CONSIP per i servizi di pulizia, dai rapporti dell’ISTAT per gli immobili, dalla Delibera ANAC 2016 per il vitto e dalle ricerche di mercato e dalle convenzioni stipulate dalle centrali di committenza regionali per la fornitura dei beni; ora, dalla somma dei suddetti costi medi stimati, l’importo calcolato è risultato pari a 18 euro, a cui va aggiunta la somma del costo del kit di primo ingresso, della scheda telefonica una tantum e del pocket money, per un totale – ritenuto congruo – di 21,35 euro pro capite pro die.

Tale ricostruzione che ha portato a ritenere congrua la base d’asta come sopra determinata rende, pertanto, superflua l’analisi delle singole voci di costo (pure svolta nelle sentenze citate ed alla quale ci si riporta integralmente, come consentito dall’art. 74 del CPA) posto che ciò che va valorizzato in questa sede, mutuando i principi in materia di valutazione dell’anomalia, è la sostenibilità dell’intera offerta (nel caso di specie, della base d’asta).

In ragione di tali argomentazioni, la Sezione, nelle predette pronunce, è giunta ad un giudizio di infondatezza delle doglianze che censuravano la congruità della base d’asta che, anche in questa sede, il Collegio ritiene di confermare, così giungendo alla declaratoria di rigetto del secondo e del terzo motivo (comuni – come detto – al ricorso introduttivo ed ai motivi aggiunti).

3. Lo stesso vale con riferimento alla censura riguardante la violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs n. 50 del 2016 nella parte in cui il bando di gara non richiede l’indicazione dei costi della sicurezza.

Sempre nelle citate pronunce (sentenze nn. 7321, 7322 e 12166 del 2019), la Sezione è giunta ad un giudizio di infondatezza anche di tale censura (che si conferma in questa sede), sulla base dei seguenti argomenti:

– il prezzo a base di gara di euro 21,35 pro capite pro die è stato calcolato (vedi Allegato B) sulla base della stima dei costi medi di riferimento per singole voci ed al netto di IVA, mentre per gli oneri di sicurezza, la documentazione di gara prevede che il concorrente debba indicarli nell’offerta economica unitamente ai costi della manodopera (cfr art. 16 del disciplinare e allegato 1-ter, punto C, recante “Modalità di formulazione dell’offerta economica”);

– l’obbligatorietà dell’indicazione dei costi relativi agli oneri di sicurezza non attiene tanto all’allegazione dei costi svolta dalla stazione appaltante in sede di elaborazione dell’importo a base d’asta, quanto al contenuto dell’offerta economica redatta da ciascun operatore, in conformità con quanto previsto dall’articolo 95, comma 10, del d.lgs. 50 del 2016.

Il Collegio non ha motivo – come detto – di discostarsi dal predetto orientamento.

4. Per quanto riguarda, poi, la doglianza contenuta nel terzo motivo (comune al ricorso introduttivo ed ai motivi aggiunti), secondo cui il criterio di valutazione dell’offerta tecnica che prevede un incremento proporzionale del punteggio in ragione dell’offerta di aumentare la dotazione di personale prevista nel bando sarebbe illegittimo per la violazione del citato art. 95, comma 10, del d.lgs n. 50 del 2016, risulta anch’esso infondato, come si ricava dalle citate sentenze della Sezione nn. 7321 e 7322 del 2019.

In quelle sedi, anche richiamando precedenti giurisprudenziali, è stato affermato quanto segue:

– la scelta di premiare l’offerta tecnica in base al personale messo a disposizione o alle ore settimanali per i servizi di assistenza sociale è congrua rispetto alla tipologia di appalto per servizi di accoglienza nei quali la presenza di operatori è di per sé garanzia di una più efficiente e attenta gestione e non trasforma l’offerta tecnica in offerta economica;

– peraltro, che l’art. 95, comma 14-bis, del d.lgs n. 50 del 2016 (secondo cui: “In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3 [criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo], le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”) è applicabile solo alle procedure di gara per l’affidamento di lavori (cfr. Tar Lazio, sez. II, n. 4703/2019).

Il Collegio, anche in questo caso invocando l’art. 74 del CPA, si riporta a quanto espresso nelle citate pronunce.

5. Infine (in particolare, nell’ambito del primo motivo), la società ricorrente deduce che lo schema di capitolato disattenderebbe quanto previsto dalla normativa europea e nazionale nella misura in cui è stata ridotta l’assistenza sanitaria, non sono stati previsti rimborsi per spese mediche e per il materiale necessario all’inserimento scolastico dei minori.

La doglianza va dichiarata inammissibile in quanto non risulta configurabile in capo alla società ricorrente quella legittimazione necessaria per poter dedurre, in questa sede, una tale censura.

Come noto, secondo la dottrina e la giurisprudenza più recente, la legittimazione a ricorrere presuppone che l’istante abbia o (quantomeno) affermi di avere la titolarità della situazione giuridica che assume lesa dall’amministrazione con l’adozione del provvedimento impugnato; nel caso di specie, tale posizione non è rinvenibile in capo alla società ricorrente posto che l’interesse che la stessa afferma di vantare nel caso di specie riguarda la lesione dell’interesse derivante dalla partecipazione ad una procedura competitiva finalizzata alla conclusione di un contratto oneroso a prestazioni corrispettive le cui condizioni non garantirebbero la copertura dei costi dei servizi individuati dalla stazione appaltante e, di conseguenza, la remunerazione del capitale.

Così individuato l’interesse della società ricorrente, diventa chiaro che la mancata previsione di un servizio, anche se previsto dalla normativa di riferimento, così come una riduzione di altri servizi, rispetto a gare precedenti, non costituisce un interesse giuridicamente rilevante da ascrivere in capo all’operatore che partecipa ad una gara pubblica bensì esso è da riconoscere in favore del (presunto) destinatario di quei servizi (ovvero, ad esempio, agli ospiti del centro di accoglienza) che potrebbe, proprio in forza del dettato normativo, chiedere l’erogazione in suo favore di tali servizi.

6. Con la declaratoria di inammissibilità di tale censura, il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti possono essere respinti.

7. Le spese di giudizio, in linea con le pronunce della Sezione più volte segnalate in precedenza, possono tuttavia essere compensate tra le parti, in ragione comunque della novità della vicenda, quantomeno al momento della proposizione delle impugnative da parte della società ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo del giudizio e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese di giudizio compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Arzillo, Presidente

Daniele Dongiovanni, Consigliere, Estensore

Anna Maria Verlengia, Consigliere

IL SEGRETARIO