CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 10 marzo 2021, n. 6718 – Le norme sulla stabilizzazione del personale in servizio a tempo determinato costituiscono una deroga al principio dell’accesso mediante concorso, di cui all’art. 97 Cost., e devono pertanto considerarsi tassative, non potendo applicarsi, ai sensi dell’art. 14 delle preleggi, oltre i casi da esse regolati

Lavoratore socialmente utile – Espletamento di attività amministrative con le modalità proprie del rapporto subordinato – Configurabilità di un diritto soggettivo del lavoratore alla stabilizzazione

Rilevato che

1. la Corte d’Appello di Ancona ha accolto solo parzialmente l’appello proposto da R.T. avverso la sentenza del Tribunale di Ascoli Piceno, che aveva rigettato tutte le domande proposte nei confronti dell’A. – A.S.U.M. -, ed ha condannato l’Azienda al pagamento, a titolo di risarcimento del danno, di quattro mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto percepita;

2. la Corte territoriale ha premesso che l’appellante era stata impiegata presso il laboratorio analisi per l’espletamento di attività amministrative dal 6 giugno 2005 al 31 dicembre 2006 quale lavoratrice socialmente utile, dal 1° gennaio al 2 maggio 2007 come volontaria e successivamente in forza di contratti di collaborazione coordinata e continuativa (dal 3 maggio al 2 novembre 2007, dal 16 novembre 2007 al 15 maggio 2008, dal 1° giugno al 31 agosto 2008, dal 2 dicembre 2008 al 1° dicembre 2009);

3. il giudice d’appello ha ritenuto che la prestazione, al di là del nomen iuris utilizzato dalle parti, fosse stata sempre resa con le modalità proprie del rapporto subordinato, ma ha escluso che per ciò solo l’appellante potesse pretendere di essere stabilizzata, perché, a prescindere dalla questione della configurabilità di un diritto soggettivo del lavoratore alla stabilizzazione, l’allegata prestazione di fatto dell’attività lavorativa subordinata avrebbe potuto fondare solo una richiesta di pagamento delle retribuzioni ex art. 2126 cod. civ., e non integrare il requisito soggettivo richiesto dal legislatore, il quale ha inteso valorizzare solo i rapporti precari formalizzati;

4. ha richiamato l’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 per escludere che l’instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato potesse discendere dall’abusivo ricorso alla collaborazione temporanea e dall’uso distorto del lavoro socialmente utile, che potevano essere valorizzati solo in relazione alla dedotta violazione della clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva eurounitaria 1999/70/CE;

5. ha richiamato al riguardo giurisprudenza della Corte di Giustizia per sostenere che sulla qualificazione formale del rapporto non si può fare leva per privare il lavoratore a termine delle tutele riconosciute dal diritto dell’Unione e pertanto ha ritenuto che, pur in assenza della prova di un effettivo pregiudizio subito, dovesse essere riconosciuto il risarcimento del “danno comunitario”, da liquidare, per le ragioni indicate da questa Corte con la sentenza n. 27481/2014, facendo applicazione dei criteri indicati dall’art. 8 della legge n. 604/1966;

6. il giudice d’appello ha escluso, invece, che potesse essere liquidato, quale lucro cessante, il danno subito in ragione della mancata stabilizzazione o, comunque, della mancata assunzione con contratto di lavoro subordinato, ed ha rilevato che la direttiva non impone la conversione del contratto a termine e che, mentre nell’impiego privato il datore di lavoro il quale riceva la prestazione dissimulando la natura subordinata del rapporto non compie alcun atto illecito, l’ente pubblico versa in situazione di illegittimità nel momento in cui instaura un rapporto di lavoro in violazione delle condizioni, delle forme e delle procedure previste per il reclutamento;

7. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso R.T. sulla base di due motivi, ai quali ha opposto difese l’A. con tempestivo controricorso;

8. entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 380 bis 1 cod. proc. civ.

Considerato che

1. con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 94, della legge n. 244/2007 e dell’art. 1, commi 519 e 558, della legge n. 296/2006 e sostiene che contraddittoriamente la Corte d’appello, da un lato, ha escluso di potere superare la qualificazione giuridica del contratto intercorso fra le parti ai fini dell’affermazione del diritto alla stabilizzazione, dall’altro, invece, nel quantificare il risarcimento del danno spettante alla lavoratrice per l’abusiva reiterazione del contratto a termine, ha tenuto conto dell’effettiva natura del rapporto, natura che andava apprezzata anche ai fini della verifica delle condizioni necessarie per accedere alla procedura di stabilizzazione;

1.1. evidenzia la ricorrente che la tesi della Corte territoriale, secondo cui il legislatore avrebbe inteso sanare solo le situazioni di precariato risultanti da atti formali, contrasta con il principio fondamentale alla stregua del quale in tema di lavoro non ha rilievo il nomen iuris, bensì occorre privilegiare la sostanza rispetto alla forma;

2. la seconda censura addebita alla sentenza impugnata la violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 perché il risarcimento del danno, per svolgere la funzione di misura idonea a sanzionare ed a prevenire l’abuso nella reiterazione del contratto a termine, non può essere contenuto nei limiti previsti dall’art. 8 della legge n. 604/1966 ma deve essere almeno equivalente alla conversione negata e pertanto nella fattispecie doveva essere correlato alle prevedibili utilità future che la stabilizzazione avrebbe assicurato alla lavoratrice;

2.1. in via subordinata la T. rileva che il parametro da utilizzare per la liquidazione equitativa doveva essere ricavato dall’art. 18 della legge n. 300/1970 ed individuato nelle 15 mensilità che il datore di lavoro è tenuto a corrispondere nel caso in cui il lavoratore eserciti l’opzione;

3. il primo motivo di ricorso è infondato perché la sentenza impugnata, nell’escludere che potesse essere valorizzata, ai fini della partecipazione alle procedure di stabilizzazione, l’instaurazione in via di mero fatto del rapporto di impiego, ha deciso la controversia in conformità al principio di diritto recentemente affermato da questa Corte secondo cui « le norme sulla stabilizzazione del personale in servizio a tempo determinato costituiscono una deroga al principio dell’accesso mediante concorso, di cui all’art. 97 Cost., e devono pertanto considerarsi tassative, non potendo applicarsi, ai sensi dell’art. 14 delle preleggi, oltre i casi da esse regolati» (Cass. n. 21200/2020);

3.1. le disposizioni normative che vengono in rilievo non consentono in alcun modo di valorizzare, ai fini dell’accesso alle procedure, lo svolgimento solo in via di fatto di prestazioni di natura subordinata, rese in difformità rispetto alla qualificazione formale del rapporto intercorso fra le parti, perché l’art. 1, comma 519, della legge n. 296/2006 individua la platea dei destinatari mediante il richiamo al «personale in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi, o che consegua tale requisito in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 29 settembre 2006 o che sia stato in servizio per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio anteriore alla data di entrata in vigore della presente legge, che ne faccia istanza, purché sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge» ed è chiaro, quindi, nel richiedere il requisito della formale assunzione, requisito al quale fanno riferimento anche il periodo successivo (Alle iniziative di stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive) ed il comma 558 della disposizione sopra citata (….purché sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge. Alle iniziative di stabilizzazione de! personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive) ;

3.2. analogamente i commi 529 e 560, richiamati dall’art. 3, comma 94, della legge n. 244/2007, nel prevedere la possibilità di bandire procedure selettive in parte riservate, individua i destinatari della riserva nei soggetti i quali «hanno stipulato uno o più contratti di collaborazione coordinata e continuativa», escludendo anche in tal caso che possa rilevare un’attività resa solo in via di mero fatto;

3.3. la giurisprudenza della Corte Costituzionale da tempo ha evidenziato che un interesse pubblico idoneo a giustificare la deroga al principio del pubblico concorso, al fine di valorizzare pregresse esperienze professionali dei lavoratori assunti, può ricorrere solo in determinate circostanze (Corte Cost. sentenza n. 167 del 2013), in quanto se «il principio dettato dall’art. 97 Cost. può consentire la previsione di condizioni di accesso intese a consolidare pregresse esperienze lavorative maturate nella stessa amministrazione» (Corte Cost. n. 189 del 2011), occorre, tuttavia, che «l’area delle eccezioni alla regola del concorso» sia «rigorosamente delimitata» e non si risolva «in una indiscriminata e non previamente verificata immissione in ruolo di personale esterno attinto da bacini predeterminati» (Corte Cost. n. 227 del 2013 richiamata dalla più recente Corte Cost. n. 113 del 2017 in tema di passaggio da società privata ad ente pubblico);

3.4. sulla base dei richiamati principi è stata affermata l’illegittimità delle leggi regionali che avevano esteso la platea dei destinatari delle procedure di stabilizzazione sul rilievo che spetta al legislatore nazionale individuare i limiti entro i quali si può consentire l’accesso all’impiego pur in assenza di concorso pubblico ed a tal fine «non è in particolare sufficiente la semplice circostanza che determinate categorie di dipendenti abbiano prestato attività a tempo determinato presso l’amministrazione, né basta la “personale aspettativa degli aspiranti” ad una misura di stabilizzazione» (Corte Cost. n. 51/2012 che richiama Corte Cost. n. 150/2010);

3.5. la giurisprudenza del Giudice delle leggi, pertanto, esclude che le norme qui in rilievo possano essere applicate oltre i casi tassativamente previsti e che ai fini dell’accesso alla procedura al requisito dell’assunzione con contratto a tempo determinato, obiettivamente verificabile in quanto documentato, possa essere equiparata l’instaurazione di fatto di un rapporto diverso da quello formalmente intercorso fra le parti;

3.6. al riguardo giova rammentare che nell’impiego pubblico contrattualizzato la difformità con il tipo contrattuale, in violazione delle norme imperative che fissano i limiti e le condizioni per il ricorso al lavoro flessibile, produce ex art. 36 d.lgs. n. 165/2001 la nullità del rapporto e consente solo di invocare le tutele di cui all’art. 2126 cod. civ., tutele nelle quali, evidentemente, non può essere ricompresa la partecipazione alla procedura di stabilizzazione;

3.7. nessuna contraddizione, pertanto, si riscontra nella sentenza impugnata, perché correttamente la Corte territoriale, dopo avere accertato che gli schemi formali del lavoro socialmente utile e della collaborazione coordinata e continuativa erano stati utilizzati per instaurare di fatto un rapporto di natura subordinata a tempo determinato, abusivamente reiterato, da un lato ha escluso, in conformità ai principi richiamati nei punti che precedono, l’accesso alle procedure di stabilizzazione, dall’altro, però, ha valorizzato il profilo fattuale al solo fine di riconoscere la tutela risarcitoria imposta dal diritto dell’Unione in caso di abuso del rapporto a termine;

3.8. così ragionando il giudice d’appello è pervenuto a conclusioni conformi al principio di diritto affermato da questa Corte secondo cui «qualora la P.A. faccia ricorso a successivi contratti formalmente qualificati di collaborazione coordinata e continuativa e il lavoratore ne alleghi l’illegittimità anche sotto il profilo del carattere abusivo della reiterazione del termine, il giudice è tenuto ad accertare se di fatto si sia instaurato un rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato e a riconoscere al lavoratore, in assenza dei presupposti richiesti dalla legge per la reiterazione, il risarcimento del danno, alle condizioni e nei limiti necessari a conformare l’ordinamento interno al diritto dell’Unione europea» (Cass. n. 10951/2018);

3.9. il primo motivo, pertanto, seppure ammissibile in quanto le richiamate pronunce di questa Corte si collocano in epoca successiva alla notifica del ricorso, deve essere rigettato in ragione della sua infondatezza;

4. merita, invece, accoglimento, nei soli limiti di seguito precisati, la seconda censura;

la sentenza impugnata contrasta con il principio di diritto, affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte, alla stregua del quale « in materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso – siccome incongruo – il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all’art. 32, comma 5, della I. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito.» (Cass. S.U. 15.3.2016 n. 5072);

4.1. con la richiamata pronuncia, alla quale le stesse Sezioni Unite hanno dato continuità con la successiva sentenza n. 19165/2017, si è in sintesi osservato che, ove venga in rilievo la clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, il diritto dell’Unione non impone la conversione del rapporto a termine in contratto a tempo indeterminato, giacché può costituire una misura adeguata anche il risarcimento del danno;

4.2. nell’impiego pubblico contrattualizzato, poiché la conversione è impedita dall’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, attuativo del precetto costituzionale dettato dall’art. 97 Cost., il danno risarcibile, derivante dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della P.A, consiste di norma nella perdita di chance di un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell’art. 1223 c.c.;

4.3. peraltro, poiché la prova di detto danno non sempre è agevole, è necessario fare ricorso ad un’interpretazione orientata alla compatibilità comunitaria, che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia richiede un’adeguata reazione dell’ordinamento volta ad assicurare effettività alla tutela del lavoratore, sì che quest’ultimo non sia gravato da un onere probatorio difficile da assolvere;

4.4. sulla questione qui controversa è, poi, recentemente intervenuta la Corte di Lussemburgo che, chiamata a pronunciare sulla conformità al diritto dell’Unione, dell’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, come interpretato dalle Sezioni Unite di questa Corte, ha evidenziato che « la clausola 5 dell’accordo quadro dev’essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un’indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato bensì, dall’altro, prevede la concessione di un’indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest’ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno» anche facendo ricorso, quanto alla prova, a presunzioni (Corte di Giustizia 7.3.2018 in causa C-494/16 Santoro);

5. nel caso di specie la Corte territoriale se, da un lato, ha correttamente ritenuto che il danno dovesse essere liquidato anche in assenza di prova del pregiudizio subito dal lavoratore, dall’altro ha errato nel commisurare lo stesso all’indennità prevista dall’art. 8 della legge n. 604/1966, perché l’agevolazione probatoria, imposta dal diritto dell’Unione, deve essere concessa nel rispetto dei limiti minimi e massimi fissati dall’art. 32 della legge n. 183/2010, sostituito dall’art. 28 del d.lgs. n. 81/2015, e, quindi, la liquidazione deve tener conto di una disciplina più favorevole, quanto al limite massimo, rispetto a quella applicata dal giudice di merito;

6. non può, invece, la ricorrente pretendere che ai fini del risarcimento del danno venga apprezzata la mancata stabilizzazione, giacché valgono al riguardo, mutatis mutandis, le medesime considerazioni espresse dalle Sezioni Unite in relazione alla conversione del rapporto;

6.1. la stabilizzazione, infatti, al pari della conversione, è nella specie impedita dalla disciplina analizzata nei punti che precedono e, pertanto, si è in presenza di un pregiudizio che non può essere ritenuto ingiusto e che, tra l’altro, non è conseguenza diretta ed immediata della reiterazione, di fatto, del rapporto a termine, reiterazione che, al contrario, costituisce, nei casi di formale assunzione, un presupposto necessario per l’accesso alla procedura;

6.2. alle considerazioni che precedono si deve, poi, aggiungere che l’assunzione a termine per la durata e nei limiti temporali richiesti dalla normativa qui in rilievo non costituisce l’unico requisito sufficiente ai fini della stabilizzazione perché, come hanno chiarito le Sezioni Unite di questa Corte (Cass. S.U. n. 1778/2011), quest’ultima richiede il rispetto delle ulteriori condizioni imposte dalla legge n. 296/2006, quanto alle disponibilità finanziarie, alle dotazioni organiche, alla programmazione triennale del fabbisogno, nonché il preventivo svolgimento di procedure selettive qualora il personale da stabilizzare non le abbia già sostenute e superate per accedere al lavoro flessibile;

7. in via conclusiva merita accoglimento, nei limiti sopra indicati, il solo secondo motivo di ricorso e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo che procederà ad un nuovo esame, attenendosi ai principi di diritto enunciati nei punti da 4 a 6.2., provvedendo anche sulle spese del giudizio di legittimità;

7.1. non sussistono le condizioni di cui all’art. 13 c. 1 quater d.P.R. n. 115 del 2002.

P.Q.M.

Accoglie il secondo motivo di ricorso nei termini indicati in motivazione e rigetta il primo motivo. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d’Appello di Ancona, in diversa composizione, alla quale demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di cassazione.