Regime fiscale dei dividendi e delle plusvalenze – OICR UE/SEE – Artt. 27, comma 3, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, e 1, comma 633, legge 30 dicembre 2020, n. 178 (legge di bilancio 2021) – Risposta n. 409 del 1° agosto 2023 dell’Agenzia delle Entrate

Regime fiscale dei dividendi e delle plusvalenze – OICR UE/SEE – Artt. 27, comma 3, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, e 1, comma 633, legge 30 dicembre 2020, n. 178 (legge di bilancio 2021)

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

L’Istante [di seguito, ”Istante” o ”Fondo”] è una società lussemburghese, costituita nella forma della société en commandite spéciale (SCSp), il cui general partner è una société a responsabilité limitée (S.à  rl.) lussemburghese.

Sulla  base  di  apposito  accordo  (”Amended and restated alternative investment fund agreement”,  allegato  all’istanza),  gestore  del  fondo  è  una  società  di  diritto  lussemburghese (di seguito, il ”Gestore”),  che  è  autorizzata  ai  sensi  della  Direttiva  2011/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’8 giugno 2011 sui gestori di fondi di investimento alternativi (di seguito ”direttiva AIFM”).

Il Fondo istante detiene una partecipazione indiretta, per il tramite della società  italiana (di seguito, ”HoldCo”), nel capitale sociale di un’altra società italiana (di seguito,  ”Alfa”).

HoldCo  controlla,  direttamente  e  indirettamente  per  il  tramite  di  un’ulteriore  società italiana (di seguito, ”BidCo”), l’intero capitale sociale di Alfa.

Il  Fondo, dopo aver illustrato la complessa operazione di riorganizzazione societaria relativa alla società Alfa, il cui esito sarebbe la fusione per incorporazione di HoldCo e BidCo in Alfa (in corso di realizzazione), rappresenta che deterrà direttamente  la  partecipazione in Alfa  nella medesima  proporzione  con  cui  detiene  attualmente la  partecipazione in HoldCo.

Ciò posto, con riferimento ai dividendi relativi alla partecipazione in HoldCo (o Alfa, a seguito della  fusione) e alle plusvalenze eventualmente  realizzate al momento  della cessione delle partecipazioni in HoldCo (o Alfa, a seguito della fusione), il Fondo chiede conferma circa la propria qualifica di OICR di diritto estero avente diritto a fruire  dei regimi di esenzione di cui all’articolo 27, comma 3, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, e all’articolo 1, comma 633, della legge 30 dicembre 2020, n. 178 (legge di bilancio  2021).

In caso di risposta affermativa circa l’applicabilità dell’esenzione di cui al citato articolo  27, il Fondo  chiede  chiarimenti  in  merito  alla  documentazione  da  produrre  al  sostituto  d’imposta  (HoldCo  o Alfa, a seguito della fusione) affinché questo possa applicare l’esenzione da ritenuta sui dividendi.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

L’Istante  ritiene  di  qualificarsi  quale OICR  di  diritto estero  non conforme alla direttiva UCITS, il cui gestore è soggetto a forme di vigilanza nel Paese estero nel quale  è istituito ai sensi della direttiva AIFM.

Più precisamente, il Fondo è istituito e localizzato in uno Stato UE ­ il Granducato  del Lussemburgo ­ nella forma di société en commandite speciale (SCSp) regolata dal  diritto del Lussemburgo, forma societaria assimilabile alla partnership.

La SCSp si caratterizza per la presenza:

-­ di uno più limited partner a cui spetta il ruolo ”passivo” dell’investitore che non  partecipa alla gestione della partnership e, di conseguenza, si avvale del beneficio della  responsabilità limitata;

-­  di  un general partner  al  quale  spetta, invece, il  ruolo  attivo  di  gestore  nella partnership, salvo il caso in cui, come nel caso di specie, venga nominato un gestore  diverso dal general partner, con la conseguente assunzione della responsabilità illimitata  per i debiti sociali.

Il Fondo, inoltre, ritiene di soddisfare il requisito della pluralità degli investitori  in quanto trattandosi di una struttura multilivello tale requisito deve ritenersi soddisfatto,  secondo le indicazioni fornite con il provvedimento della Banca d’Italia del 19 gennaio  2015,  «anche in presenza di un solo investitore, qualora l’investimento sia da questi effettuato nell’interesse di una pluralità di investitori (ad esempio strutture master-feeder, fondi di fondi, possibilità di partecipare a OICR mediante un intermediario abilitato alla prestazione di servizi di investimento ex articolo 21, comma 2, del TUF)».  

Ne  deriva  che, in tali  casi,  per  dimostrare l’esistenza  di  una  pluralità  di investitori  è  sufficiente verificare la composizione dei fondi di ultimo livello (feeder) che a loro volta investono, in via diretta o indiretta, in essi. A tal proposito la circostanza che il Fondo sia rappresentativo, sebbene in via mediata, di una pluralità di investitori, ciascuno dei  quali detiene indirettamente una quota ridotta degli stessi, è confermata dall’attestazione  rilasciata dal gestore.

Infine,  il  Fondo  rappresenta  che,  in  virtù  di  un  atto  di  nomina  da  parte  del  rispettivo general partner, il Gestore è una società residente in Lussemburgo, autorizzata alla  gestione  dei  fondi  di  investimento  alternativi  in  base  alla  direttiva AIFM  dalla Commission  de  Surveillance  du  Secteur  Financier  (commissione  di  sorveglianza  del  settore finanziario, di seguito CSSF) e soggetta a vigilanza da parte di quest’ultima.

Alla luce di quanto rappresentato, il Fondo ritiene di qualificarsi quale soggetto  a cui sono applicabili i regimi di esenzione introdotti dalla legge di bilancio 2021.

Circa  la  documentazione  da  produrre  al  sostituto  d’imposta  ai  fini  dell’applicabilità dell’esenzione di cui all’articolo 27, comma 3, del d.P.R. n. 600 del 1973, l’Istante rileva che il legislatore nulla ha disposto in merito agli eventuali obblighi  formali che devono essere rispettati da parte del soggetto pagatore dei dividendi.

Al  riguardo, in linea  con  quanto  già  chiarito  dall’Amministrazione  finanziaria  nella risposta all’interpello pubblicata il 25 ottobre 2019, n. 430, il Fondo ritiene di dover  fornire ad HoldCo (o Alfa, a seguito della fusione):

-­ un’autocertificazione attestante l’istituzione del Fondo in Lussemburgo;

-­ un’autocertificazione attestante la residenza del Gestore in Lussemburgo;

– copia  della  certificazione  rilasciata  dalla  CSSF  (se  disponibile)  attestante  l’iscrizione  del  gestore  presso la  stessa CSSF  e il  suo status  di  soggetto  sottoposto  a  vigilanza, ovvero estratto dal sito della stessa CSSF.

Parere dell’agenzia delle entrate

Il comma 3 dell’articolo 27 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 prevede l’applicazione di una ritenuta alla fonte a titolo d’imposta nella misura del 26 per cento  sugli  utili  corrisposti  da  società  residenti  a  soggetti  non  residenti,  fermo  restando  la  possibilità di applicare, laddove più  favorevoli, le aliquote convenzionali in presenza  di una Convenzione per evitare le doppie imposizioni stipulata tra l’Italia e lo Stato di  residenza del percettore dei dividendi.

L’articolo 1, comma 631, della legge di bilancio 2021, ha modificato l’articolo  27, comma 3, sopra citato aggiungendo, alla fine, il seguente periodo: «La ritenuta di  cui al primo periodo non si applica sugli utili corrisposti a organismi di investimento collettivo del risparmio (OICR) di diritto estero conformi alla direttiva 2009/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, e a OICR, non conformi alla citata direttiva 2009/65/CE, il cui gestore sia soggetto a forme di vigilanza nel Paese estero nel quale è istituito ai sensi della direttiva 2011/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2011, istituiti negli Stati membri dell’Unione europea e negli Stati aderenti all’Accordo sullo spazio economico europeo che consentono un adeguato scambio di informazioni».

Il  successivo  comma  632  stabilisce  che  tale  modifica  si  applica  «agli  utili  percepiti a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge»,  ossia  a  decorrere dal 1° gennaio 2021.

Analoga  esenzione  è  prevista  per  le  plusvalenze  derivanti  dalla  cessione  di  partecipazioni qualificate realizzate da tali soggetti, in quanto il comma 633 del citato  articolo 1 della legge di bilancio 2021 stabilisce che «non concorrono a formare ilreddito   

le plusvalenze e le minusvalenze di cui alla lettera c) del comma 1 dell’articolo 67 del  testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, realizzate, a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, da organismi di investimento collettivo del risparmio (OICR) di diritto estero o conformi alla direttiva 2009/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, e da OICR, non conformi alla citata direttiva 2009/65/CE, il cui gestore sia soggetto a forme di vigilanza nel Paese estero nel quale è istituito ai sensi della direttiva 2011/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2011, istituiti negli Stati membri dell’Unione europea e negli Stati aderenti all’Accordo sullo spazio economico europeo che consentono un adeguato scambio di informazioni».

Le modifiche normative in esame sono dirette ad equiparare il trattamento fiscale  dei  dividendi  e  delle  plusvalenze  conseguiti  da  OICR  residenti  in  Italia  anche  agli  OICR di diritto estero conformi alla direttiva 2009/65/CE del Parlamento europeo e del  Consiglio, del 13 luglio 2009, ossia alla c.d. direttiva UCITS IV (di seguito ”direttiva UCITS”) e a quelli non conformi alla medesima direttiva il cui gestore è soggetto a forme  di vigilanza nel Paese estero nel quale è istituito ai sensi della direttiva 2011/61/UE del Parlamento e del Consiglio, dell’8 giugno 2011 (direttiva AIFM), istituiti in Stati membri  dell’Unione europea e in Stati aderenti all’Accordo sullo Spazio Economico Europeo che  consentono un adeguato scambio di informazioni (cfr. relazione illustrativa alla legge di bilancio 2021).

Il diverso trattamento era stato oggetto di indagine da parte della Commissione  europea (EU Pilot 8105/15/TAXU) e considerato contrario ai principi di libera circolazione dei capitali e di libertà di stabilimento nell’Unione europea e nello Spazio  Economico Europeo ai sensi, rispettivamente, degli articoli 63 e 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE).

Pertanto,  al  fine  di  prevenire  una  procedura  d’infrazione,  ai  sensi  dell’articolo  258  del  TFUE,  da  parte  della  Commissione  europea,  con  la  legge  di  bilancio  2021  è  stato introdotto  un  regime  di  esenzione  degli  utili  distribuiti  da  emittenti italiani  e  delle plusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni qualificate in società ed enti  residenti in Italia conseguiti da OICR di diritto estero istituiti in Stati membri UE e in  Stati SEE, al pari di quanto previsto per gli OICR istituiti in Italia.

Per effetto di tali disposizioni, le esenzioni fiscali dei dividendi distribuiti dalla società partecipata e delle plusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni  qualificate in società residenti spettano agli OICR esteri, diversi dai fondi immobiliari, che presentano le seguenti caratteristiche:

–  sono  istituiti  in  uno  Stato  membro  UE  o  SEE  che  consentono  un  adeguato  scambio di informazioni;

-­ sono conformi alla direttiva UCITS oppure non sono conformi a quest’ultima  direttiva, ma il gestore è soggetto a vigilanza nel Paese nel quale è istituito in conformità  alla direttiva AIFM.

A tal fine, è necessario che gli OICR soddisfino i predetti requisiti regolamentari,  mentre non è previsto alcun requisito in merito alla forma giuridica e allo status fiscale  dei medesimi nei Paesi in cui sono istituiti.

Inoltre, come chiarito nella circolare 10 luglio 2014, n. 21/E, la direttiva AIFM introduce  misure  volte  a  creare  un  mercato  interno  europeo  dei  gestori  dei  fondi  di  investimento alternativi (GEFIA), mediante la definizione di un quadro di riferimento armonizzato  per  la  regolamentazione  in  materia  di  autorizzazione,  funzionamento  e  trasparenza di tutti i GEFIA che gestiscono e/o commercializzano fondi di investimento  alternativi (FIA).

Per FIA si intendono tipologie di fondi che raccolgono capitale da una pluralità  di investitori allo  scopo  di investirlo a  vantaggio  degli investitori e in autonomia  dai  medesimi, in base a una determinata politica d’investimento, ma che non necessitano  di un’autorizzazione ai sensi dell’articolo 5 della direttiva UCITS. Pertanto, si tratta dei  fondi diversi dagli organismi di investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM) ricompresi in quest’ultima direttiva.

I GEFIA che si sono conformati alle regole e ai requisiti richiesti dalla direttiva AIFM possono istituire, gestire e/o commercializzare FIA liberamente in tutta l’Unione  Europea, mediante lo strumento del cosiddetto ”passaporto del gestore” senza la necessità  di costituire una sede fissa nel Paese di istituzione del fondo.

In  sostanza, la direttiva AIFM,  proseguendo la  strada intrapresa  dalla direttiva UCITS, assicura il riconoscimento in tutta l’Unione europea delle autorizzazioni e dei  sistemi  di  vigilanza  prudenziale  di  ciascun  Stato  membro.  Per  istituire  e  gestire  un  OICVM armonizzato o un FIA in uno Stato membro è, quindi, sufficiente il rilascio dell’autorizzazione e l’esercizio della vigilanza da parte del solo Stato membro di origine  del gestore (home country control).

La direttiva AIFM non disciplina i FIA, i quali continuano ad essere regolamentati  e sottoposti a vigilanza a livello nazionale in base alla legge dello Stato nel quale sono  istituiti.

Sulla  base  di  quanto  illustrato,  come  già  precisato  nella  risposta  all’interpello  pubblicata l’11 maggio 2021, n. 327, i FIA istituiti in uno Stato UE e il cui gestore è ivi autorizzato e soggetto a vigilanza ai sensi della direttiva AIFM, possono fruire dei regimi  di esenzione di cui ai citati articoli 27, comma 3, e articolo 1, comma 633, della legge  di  bilancio  2021,  con  riferimento  alle  partecipazioni  detenute  direttamente in  società  residenti in Italia.

Nel caso di specie, tenuto conto che l’Istante si qualifica quale FIA istituito in  uno Stato UE (Lussemburgo), il cui Gestore, fiscalmente residente in Lussemburgo, è ivi soggetto a forme di vigilanza ai sensi della direttiva AIFM, ai dividendi dallo stesso  percepiti e provenienti dalla società residente in Italia, direttamente partecipata, si applica  il regime di esenzione da ritenuta ai sensi dell’articolo 27, comma 3, del d.P.R. n. 600 del 1973.

L’eventuale  cessione  di  detta  partecipazione  qualificata,  inoltre,  non  genera  plusvalenze imponibili ai sensi dell’articolo 1, comma 633, della legge di bilancio 2021. Al  fine  di  ottenere  la  non  applicazione  della  ritenuta  sui  dividendi,  il  Fondo deve attestare sulla base di idonea documentazione la sussistenza dei predetti requisiti,  potendo al riguardo (in analogia a quanto previsto nella risposta all’interpello pubblicata  il  25  ottobre  2019,  n.  430  in  materia  di  fondi  immobiliari),  presentare  alla  società  partecipata residente:

-­ l’autocertificazione attestante l’istituzione del Fondo in Lussemburgo;

-­ l’autocertificazione attestante la residenza del Gestore in Lussemburgo;

-­ copia della certificazione rilasciata dall’Autorità di vigilanza, nel caso di specie,  la CSSF, attestante l’iscrizione del Gestore ai sensi della direttiva AIFM presso la stessa    e il suo status di soggetto sottoposto a vigilanza, ovvero, qualora predetta Autorità non  rilasci un’attestazione, ogni documentazione idonea a dimostrare l’esercizio dell’attività  di vigilanza da parte della stessa.

Il presente parere viene reso sulla base degli elementi e dei documenti presentati,  assunti acriticamente così come illustrati nell’istanza di interpello, nel presupposto della  loro veridicità e concreta attuazione del contenuto e non implica alcuna valutazione in  ordine alla complessa operazione di riorganizzazione societaria descritta nell’istanza di interpello presentata i cui esiti, pertanto, sono assunti acriticamente ai fini del presente  parere, restando impregiudicato il controllo dell’Amministrazione finanziaria.