AGENZIA delle ENTRATE – Risposta n. 83 del 28 marzo 2024

Third Party Litigation Funding – Trattamento IVA – Articoli 10, primo comma, n.1) e 22, comma 1, n. 6) del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

Afa S.p.A. (di seguito, ”Società”, ”Contribuente” o ”Istante”) riferisce di essere:

1. una Società d’Investimento a Capitale Fisso (SICAF), autogestita e multicomparto, che si qualifica come Fondo di Investimento Alternativo (FIA) italiano riservato ai sensi dell’articolo 1, comma 1, lettera m quater, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, Testo Unico della Finanza (”TUF”);

2. operativa nella Litigation Finance, secondo gli schemi propri della gestione collettiva del risparmio, nel rispetto delle disposizioni del TUF e dei relativi provvedimenti;

3. sottoposta alla vigilanza della Banca d’Italia e della CONSOB;

4. iscritta all’Albo di cui all’articolo 35 ter del TUF;

5. ricondotta dall’autorità di vigilanza nel novero dei c.d. OICR di crediti ossia degli OICR il cui patrimonio, raccolto nel rispetto dell’articolo 1, comma 1, lettera k) del TUF, è investito in ”crediti e titoli rappresentativi di crediti, ivi inclusi i crediti erogati a valere sul patrimonio dell’OICR” (cfr. decreto ministeriale 5 marzo 2015, articolo 4 e articolo 39 del TUF). Tale attività rientra, ai sensi dell’articolo 2 del decreto ministeriale 2 aprile 2015, n. 53, tra quelle di ”concessione di finanziamenti sotto qualunque forma”, di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (i.e. TUB).

In merito all’attività esercitata, la Società riferisce di gestire il proprio patrimonio effettuando investimenti nel settore della c.d. Litigation Finance o Third Party Litigation Funding (in breve, ”TPLF”), ossia in crediti controversi (di natura monetaria) che richiedono un’attività legale per essere realizzati. L’investimento può avere ad oggetto:

crediti per i quali la contestazione/controversia è in fase stragiudiziale;

crediti litigiosi, oggetto di un giudizio di cognizione o di altra natura già pendente;

crediti su cui si è formato un giudicato, che tuttavia necessitano di un supporto legale, anche in forma di azioni esecutive, per essere realizzati.

Tali crediti possono essere acquistati singolarmente o in portafoglio.

L’Istante precisa che lo schema tipico dell’attività di TPLF prevede la presenza di un terzo investitore (i.e. litigation fund o funder) che fornisce al titolare di un credito controverso risorse finanziarie senza obbligo di restituzione, ottenendo in cambio tutto o parte del credito.

In questo ambito, il Contribuente riferisce di operare secondo i due diversi schemi contrattuali, suscettibili di adattamenti, che non ne modificano causa e oggetto, con i quali acquista pro soluto ex articoli 1260 e seguenti del codice civile, tutto o parte di un ”Credito controverso”.

A fronte di questo acquisto, il Contribuente paga al Titolare del Diritto un corrispettivo di regola composto da:

una componente fissa;

un’eventuale componente variabile, legata all’esito della lite;

cui si aggiunge il rimborso delle spese di lite, nei termini concordati.

In caso di soccombenza, la Società perderà integralmente il proprio investimento.

Ciò rappresentato, il Contribuente chiede il parere della scrivente in ordine alla qualificazione giuridico tributaria, ai fini IVA, delle operazioni di TPLF rappresentate. In particolare, desidera sapere se tali operazioni, effettuate secondo gli schemi contrattuali esibiti:

1. siano annoverabili tra le ”operazioni finanziarie mediante la negoziazione, anche a titolo di cessione pro-soluto, di crediti” ai sensi e per gli effetti dell’articolo 3, comma 2, n. 3), decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633 (in seguito, ”Decreto IVA”);

2. beneficino del regime di esenzione previsto dall’articolo 10, comma 1, n. 1), Decreto IVA per le ”operazioni, compresa la negoziazione, relative a… crediti … ad eccezione del recupero crediti”, ove territorialmente rilevanti in Italia (i.e. se aventi quali controparti cedenti soggetti passivi d’imposta ovvero cedenti non soggetti passivi d’imposta);

3. siano soggette agli obblighi di documentazione e di dichiarazione su una base imponibile pari all’effettivo vantaggio economico atteso dalla Società, e quindi sulla differenza tra il ”valore economico” (fair value) dei Crediti Compravenduti al momento della cessione ed il prezzo effettivamente pagato dalla Società, in qualità di cessionario;

4. possano beneficiare dell’esonero dall’obbligo di emissione delle fatture, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 22, comma 1, n. 6), Decreto IVA, e da quello di memorizzazione elettronica e trasmissione telematica dei corrispettivi, ex articoli 2, D.Lgs. n. 127/2015 e 1, comma 1, D.M. 10 maggio 2019.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

L’Istante ritiene che le operazioni sopra descritte, effettuate in ossequio alle prescrizioni statutarie e regolamentari:

(i) siano ai fini IVA delle prestazioni di servizi di natura finanziaria ai sensi e per gli effetti dell’articolo 3, comma 2, n. 3), del Decreto IVA;

(ii) se territorialmente rilevanti in Italia, siano soggette al regime di esenzione previsto dall’articolo 10, comma 1, n. 1), del Decreto IVA per le ”operazioni, compresa la negoziazione, relative a…crediti…ad eccezione del recupero crediti”, in quanto operazioni aventi causa finanziaria riservate a banche ed intermediari finanziari all’uopo autorizzati che trasferiscono il diritto a una determinata somma di denaro e che comportano una modificazione della posizione giuridica ed economica delle parti in relazione ad un credito (ancorché, come detto, aleatorio), di cui determinano in ogni caso una monetizzazione anticipata;

(iii) rilevino ai fini dell’imposta, seppur in regime di esenzione e siano quindi soggette agli eventuali obblighi di documentazione e dichiarazione su una base imponibile determinata ex articolo 13, comma 1, del Decreto IVA come differenza tra il ”valore economico” dei Crediti Compravenduti al momento.

Parere dell’Agenzia delle Entrate

Il presente parere è reso nel presupposto, qui assunto acriticamente, che la Società sia in possesso dei requisiti soggettivi e/o oggettivi necessari per esercitare l’attività dichiarata, la cui valutazione e riscontro esulano dalle competenze di questa Agenzia.

In merito alla prospettata attività, l’Istante allega a supporto di quanto dallo stesso rappresentato due bozze di contratti, dalla quali è possibile in primis desumere che si tratta di contratti aleatori atipici, nel senso che il risultato economico atteso non è ex ante in tutto o in parte prevedibile dalle parti.

Tali bozze inoltre sono a fattispecie c.d. aperta, nel senso che il loro contenuto può essere adattato alle diverse ipotesi riscontrabili nella prassi commerciale, circostanza che se da un lato rende questo strumento contrattuale flessibile, dall’altro ne compromette la comprensibilità in una sede come quella dell’interpello, in cui è (di fatto) richiesto alla scrivente di individuare e chiarire l’applicazione delle relative norme fiscali rispetto a tutte le ”n” possibili fattispecie (rectius ”combinazioni”) disciplinabili dalle parti con gli schemi contrattuali de quo.

Il presente parere non può dunque che essere formulato in termini di principi generali, ossia chiarendo i principi di natura interpretativa che regolano la fattispecie per come rappresentata, resi noti i quali spetterà all’Istante applicarli ai suoi casi concreti e personali, redigendo conseguentemente in modo conforme il relativo contratto.

La Third Party Litigation Funding (in seguito, ”TPLF”), già diffusa in Australia, USA, Canada, Regno Unito o Paesi Bassi, è un’attività nella quale investitori privati (i.e. ”finanziatori di contenziosi” o ”litigation funder”) che non sono parte in una controversia, né tantomeno avvocati o assicuratori di una delle parti coinvolte, investono in procedimenti giudiziari e stragiudiziali e sostengono spese giudiziarie e di altro tipo, in cambio di una quota di eventuali risarcimenti.

Sebbene sia in rapida diffusione anche nell’Unione Europea, la TPLF è nuova sia per il nostro ordinamento, sia per quello comunitario come ha avuto modo di evidenziare il Parlamento Europeo nella risoluzione 13 settembre 2022 (in seguito, ”Risoluzione”) con cui invita la Commissione Europea a elaborare una Direttiva UE per disciplinare in modo uniforme questo settore, almeno nei suoi termini minimi (c.d. level planning field). Se infatti adeguatamente regolamentata, per il Parlamento Europeo, la TPLF potrebbe diventare un utile strumento per sostenere e garantire l’effettivo accesso alla giustizia a tutti, eliminando gli squilibri economici che impediscono l’esercizio del diritto fondamentale a un ricorso effettivo e a un equo processo. Potrebbe ad esempio anche contribuire a portare in tribunale le cause di interesse pubblico (c.d. class action). Nello stesso tempo, secondo il Paramento Europeo, occorre evitare abusi da parte del litigation funder che ovviamente tende a intervenire nei procedimenti legali nel proprio interesse economico, piuttosto che nell’interesse dei ricorrenti, dirigendo/controllando l’esito del procedimento in modo da trarre il massimo profitto nel minor lasso di tempo possibile, a discapito di un equo risarcimento per le vittime.

A tali fini il Parlamento Europeo raccomanda l’adozione di ”un sistema per l’autorizzazione e la supervisione dei finanziatori di contenziosi da parte di organismi amministrativi indipendenti negli Stati membri al fine di garantire che tali finanziatori soddisfino i criteri e le norme minime stabilite dalla presente direttiva. I finanziatori di contenziosi dovrebbero essere soggetti a una supervisione simile a quella prevista dall’attuale sistema di vigilanza prudenziale applicabile ai fornitori di servizi finanziari”.

Alla Risoluzione è allegata una proposta di Direttiva UE in cui:

1. il litigation funder (i.e. ”finanziatore del contenzioso”) è definito come «…qualsiasi impresa commerciale che stipula un accordo di finanziamento… in relazione a un procedimento, pur non essendo una parte di tale procedimento, né un avvocato o….un fornitore di servizi assicurativi regolamentati a una parte in tale procedimento e che ha l’obiettivo primario di ricevere un utile sul capitale investito attraverso il finanziamento di tali procedimenti o di ottenere un vantaggio competitivo in un mercato specifico»;

2. l”’accordo di finanziamento da parte di terzi” (i.e. third party funding agreement) è conseguentemente definito come il contratto «…in cui un finanziatore di contenziosi si impegna a finanziare in tutto o in parte i costi del procedimento in cambio di una quota dell’importo monetario assegnato a titolo di risarcimento al ricorrente o di una maggiorazione basata sul successo nella causa (n.d.r. success fee), in modo da rimborsare il finanziatore del contenzioso per il suo finanziamento e, se del caso, coprire la sua remunerazione per il servizio prestato, in tutto o in parte sulla base dell’esito del procedimento. Tale definizione include tutti gli accordi in cui è concordato un compenso di questo tipo, a prescindere dal fatto che sia offerto come servizio indipendente o sia conseguito attraverso l’acquisto o la cessione del credito».

Come ben evidenziato (più volte) dal Parlamento Europeo nella Risoluzione, la TPLF è un’attività finanziaria in quanto consiste nel «finanziamento del contenzioso» da parte di soggetti terzi.

La medesima causa finanziaria è rinvenibile nelle due bozze contrattuali esibite dall’Istante, le quali però non sembrano avere sempre per oggetto la cessione di un credito secondo la disciplina civilistica in cui il cedente deve «…consegnare al cessionario i documenti probatori …in suo possesso…» oltre a «…garantire l’esistenza del credito al tempo della cessione», diverso accordo delle parti (cfr. rispettivamente articoli 1262 e 1266 del codice civile).

La cessione a titolo oneroso ivi prevista, oltre ad avvenire con oppure senza sostituzione processuale, potrebbe riguardare una pretesa creditoria o, in termini più generali, una res litigiosa nell’ambito della quale c’è un soggetto che avanza una pretesa creditoria nei confronti di un altro e la cui dimostrazione può oppure no essere già oggetto di azione giudiziaria.

La bozza di contratto parla infatti di ”credito controverso”, già oppure non ancora oggetto di un’azione legale, gli eventuali ulteriori gradi di giudizio nonché ogni ulteriore azione legale e/o iniziativa (anche stragiudiziale) volta a ”accertare e/o realizzare il credito controverso oggetto di tale procedimento” (cfr. Premesse, bozze allegate).

A ogni modo, al di là delle diverse fattispecie cui è possibile adattare le bozze esibite, comune a entrambe è la causa finanziaria rinvenibile nell’intento del Titolare del Diritto di ottenere dalla Società un finanziamento che gli consenta di sostenere i costi della controversia legale e/o giudiziaria, di gestire tale controversia sotto la regia dell’Istante, nonché ove pattuito lo ”smobilizzo” del suo credito.

Quanto detto risulta avvalorato dal fatto che il Contribuente risulta essere un soggetto vigilato da Banca d’Italia, il che comporta la conformità degli investimenti alle disposizioni di legge in materia, statuarie e regolamentari.

La fattispecie analizzata in questa sede, invero, risulta diversa da quella esaminata dalla risposta n. 344 del 2023, sia perché l’attuale Istante è sottoposto ad apposita autorizzazione e vigilanza di autorità indipendenti, sia perché la risposta richiamata non si occupa dell’attività di TPLF, per come qui descritta.

Nella risposta n. 344, inoltre, l’istante non perde l’investimento effettuato, venendo sempre e comunque refuso delle spese di istruttoria mentre nel caso de quo secondo quanto riferito dal Contribuente in qualità di litigation funder, l’Istante perde integralmente il proprio investimento a fronte dell’esito negativo della controversia.

Alla luce dell’attuale quadro normativo e di prassi, si ritiene dunque che le prestazioni di servizio rese dalla Società abbiano natura finanziaria e ove territorialmente rilevanti in Italia, siano da considerare esenti ai sensi dell’articolo 10, primo comma, n. 1) del Decreto IVA.

Con riferimento alla determinazione della relativa base imponibile, soccorrono i chiarimenti contenuti nella risoluzione n. 79/E del 2021 che si reputano applicabili solo ove l’Istante acquisti un credito, che è una delle diverse fattispecie previste dalle due bozze esibite.

Quanto agli obblighi di certificazione, trattandosi di prestazione esente, torna applicabile quanto disposto dall’articolo 22, comma 1, del decreto IVA secondo cui, «L’emissione della fattura non è obbligatoria, se non è richiesta dal cliente non oltre il momento di effettuazione dell’operazione:

[…]

6) per le operazioni esenti indicate ai numeri da 1) a 5) e ai numeri 7), 8), 9), 16) e 22) dell’art. 10;», nonché dall’articolo 2, comma 1, lettera h) del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1996, n. 696, secondo cui «1. Non sono soggette all’obbligo di certificazione di cui all’articolo 1 le seguenti operazioni:

[…]

n) le cessioni e le prestazioni esenti di cui all’articolo 22, primo comma, punto 6, del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633».