Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sentenza n. 1793 depositata il 23 febbraio 2024 – E’ consentito all’operatore economico in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che affidi in subappalto le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria, ad imprese in possesso delle necessarie qualificazioni. Il concorrente deve dichiarare sin da subito la propria intenzione di avvalersi del subappalto necessario

Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sentenza n. 1793 depositata il 23 febbraio 2024

Subappalto necessario – Istituto spendibile in fase di qualificazione e di esecuzione – Caratteristiche e peculiarità

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura aperta per l’affidamento dell’accordo quadro quadriennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale di opere d’arte ricadenti nelle ST Piemonte e Valle d’Aosta, Liguria, Lombardia, Veneto e Friuli Venezia Giulia DG 24/22.

Oggetto del presente contendere è, in particolare, il lotto n. 1, relativo alle opere d’arte ricadenti nelle regioni Piemonte e Valle d’Aosta, Liguria, Lombardia, Veneto e Friuli Venezia Giulia, di importo pari a € 50.000.000,00, di cui per oneri sicurezza non soggetti a ribasso € 7.500.000,00.

2. -OMISSIS- s.p.a. (di seguito: “-OMISSIS-”) ha partecipato alla gara quale operatore singolo.

All’esito delle valutazioni tecniche ed economiche, -OMISSIS- è risultata prima graduata, seguita dal raggruppamento avente come mandataria C. Costruzioni s.p.a.

Atteso quanto sopra e considerato che la gara è informata all’inversione procedimentale, Anas ha, a seguito delle verifiche effettuate, poi escluso -OMISSIS- dalla gara con nota prot. CDG.CDG DAA Registro Ufficiale. -OMISSIS- 26 luglio 2023, recante “GARA DG 24/22 – Accordo Quadro biennale per l”esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale di opere d”arte suddiviso in 5 lotti. Lotto 1 _ST Piemonte e Valle d”Aosta, Liguria, Lombardia, Veneto e Friuli Venezia Giulia. Codice CIG 9511494D24 Importo complessivo € 50.000.000,00 di cui per oneri sicurezza non soggetti a ribasso € 7.500.000,00. Comunicazione di esclusione ex art. 76, comma 5, lett. b) del D. Lgs. n. 50/2016.” e con la relativa determinazione.

3. -OMISSIS- ha impugnato il predetto provvedimento di esclusione, oltre a:

– il verbale del seggio di gara rep. DAA n.14842/2023 del 26 luglio 2023 (non conosciuto), richiamato nella suddetta comunicazione, recante le motivazioni alla base della esclusione e di ogni altro contenuto del medesimo pregiudizievole per la -OMISSIS-;

– la graduatoria “Valutazione Finale” pubblicata sul sistema il 27 luglio 2023, nella parte in cui vede -OMISSIS- esclusa dalla gara;

– il provvedimento di aggiudicazione definitiva nelle more eventualmente adottato;

– l’atto di approvazione dell’operato del Seggio di gara e dell’esito della procedura nella parte in cui consolida l’esclusione della -OMISSIS- e l’aggiudicazione al concorrente che segue in graduatoria e di ogni altro atto connesso, presupposto, antecedente e consequenziale, ancorché allo stato non conosciuto, correlato all’esclusione della -OMISSIS-;

– il chiarimento n. 5, di cui all”atto prot. CDG.CDG UFFGACO Registro Ufficiale.-OMISSIS-. 17 gennaio 2023, a firma del Direttore Appalti e Acquisiti con il quale sono state fornite indicazioni in merito alla dichiarazione di subappalto, ove inteso nei termini fatti propri dal seggio di gara e dalla stazione appaltante.

Con lo stesso ricorso ha chiesto la declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro e degli eventuali ordini di esecuzione ove medio tempore stipulato e adottati, ai sensi degli artt. 121 e ss. del d. lgs. n. 104 del 2010, con dichiarazione di disponibilità della ricorrente al subentro e per la condanna dell”amministrazione al risarcimento in forma specifica e in via subordinata in considerazione degli sviluppi processuali, qualora il subentro non fosse possibile, la condanna della s.a. al risarcimento per equivalente di tutti i danni subiti e subendi, in ragione della illegittimità degli atti impugnati.

3. Con motivi aggiunti -OMISSIS- ha esteso l’impugnativa a:

– il verbale del seggio di gara rep. 14841 del 26 luglio 2023 (erroneamente indicato nel provvedimento di esclusione con rep. 14842 e già fatto oggetto di impugnazione);

– il verbale del seggio di gara rep. 14764 del 6 giugno 2023;

– il verbale del seggio di gara rep. DAA n. 14799/2023 del 6 giugno 2023 (non conosciuto e menzionato nel verbale rep. 14841 del 26 luglio 2023);

– nonché, unitamente a questi, anche gli atti già oggetto di impugnazione con il ricorso originario, per le ragioni ulteriori di seguito espresse;

– la determina Anas di approvazione dell’aggiudicazione prot. CDG -OMISSIS- del 4 agosto 2023, con la quale, preso atto dell”esclusione del concorrente -OMISSIS-, ha approvato l’aggiudicazione in favore del raggruppamento fra C. Costruzioni s.p.a. (mandataria) e M.G.A. s.r.l. MANUTENZIONI GENERALI AUTOSTRADE (mandante);

– la comunicazione della determina di aggiudicazione, prot. CDG.-OMISSIS-. 4 agosto 2023;

– il verbale di seduta riservata rep DAA n. 14841-BIS del 26 luglio 2023 con il quale il seggio di gara, ha individuato, come migliore offerente, il concorrente: RTI C. Costruzioni s.p.a.;

– il verbale di seduta riservata rep DAA n. 14871 del 3 agosto 2023 con il quale il seggio di gara, verificata positivamente la documentazione amministrativa e i costi della manodopera del RTI con mandataria C. Costruzioni, ne ha proposto l’aggiudicazione;

– per quanto occorrere possa la lex specialis (bando punto III.1.3 e disciplinare artt. 7, 14) nei termini indicati nell’atto e della determina a contrarre, in parte qua;

– ogni altro atto connesso, presupposto, antecedente e consequenziale, ancorché non conosciuto, correlato all”esclusione della -OMISSIS-, e all’aggiudicazione nonché alle verifiche consequenziali.

4. Il Tar Lazio – Roma, con sentenza 13 ottobre 2023 n. 15238, ha accolto, e per l’effetto, disposto l’annullamento degli atti impugnati e, segnatamente:

– del provvedimento di esclusione di -OMISSIS-;

– del provvedimento di aggiudicazione del presente accordo quadro nei confronti del raggruppamento con mandataria C. Costruzioni s.p.a. (di seguito: “C.”), ai fini delle competenti determinazioni dell’Amministrazione.

.5. Anas ha appellato la sentenza con ricorso n. 8971 del 2023.

5.1. C., in proprio e quale mandataria del raggruppamento con la mandante M.G.A. s.r.l., ha presentato appello incidentale.

6. Nel corso del giudizio di appello si è costituita -OMISSIS-.

7. All’udienza del primo febbraio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. L’appello è infondato.

L’appello incidentale è infondato.

9. Con il primo motivo Anas ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto fondata la censura relativa al fatto che sia sufficiente la dichiarazione del subappalto con riferimento alle categorie scorporabili a qualificazione necessaria, anche in mancanza di un’espressa qualificazione del subappalto come necessario, per ritenere sussistente il requisito di capacità tecnica e professionale in capo all’offerente.

Nella stessa prospettiva l’appellante incidentale ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto sufficiente la qualificazione di -OMISSIS- nella categoria prevalente per partecipare alla gara e idonea la dichiarazione di subappalto resa dalla stessa società.

9.1. Le censure sono infondate.

9.2. Con l’art. 92, “Requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti” relativi ai “Soggetti abilitati ad assumere lavori” (così dal capo nel quale è compreso l’art. 92), del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 si dispone che “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi”, con la precisazione che “I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente” (comma 1).

Dal che si desume che il concorrente è ammesso a partecipare a una gara avente oggetto lavori (anche) se in possesso dei requisiti tecnico-organizzativi relativi alla (sola) categoria prevalente per l’importo totale dei lavori. Per le categorie scorporabili può ricorrere infatti al subappalto. La disposizione, contrariamente a quanto affermato dall’appellante incidentale (“Tale previsione, difatti, non si occupa della disciplina delle categorie a qualificazione obbligatoria”), è riferibile a tutte le categorie scorporabili, siano esse a qualificazione obbligatoria, o meno, come desumibile dalla stessa formulazione della prescrizione, che non reca alcuna distinzione all’interno dell’insieme delle categorie scorporabili.

La suddetta disposizione, relativa alla valutazione dell’ammissione in gara degli operatori economici interessati, è stata seguita dall’introduzione dell’art. 12 comma 2 lett. b) del d.l. n. 47 del 2014, convertito nella legge n. 80 del 2014, in base al quale “non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35”.

A detta regola segue, nella medesima disposizione, la precisazione in forza della quale “Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.

Dal combinato disposto tra l’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010 e l’art. 12 comma 2 del d.l. n. 47 del 2014 è stato desunto che l’operatore in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può partecipare alla gara, anche se non è in possesso dei requisiti di qualificazione relativi alle categorie scorporabili (così dall’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010), ma, se il difetto di qualificazione attiene alle categorie a qualificazione obbligatoria, le lavorazioni corrispondenti alle predette categorie non possono essere eseguite dal concorrente, ma da uno o più subappaltatori in possesso delle relative qualificazioni (così dall’art. 12 comma 2 del d.l. n. 47 del 2014).

Il combinato disposto consente pertanto, in un’ottica concorrenziale (di facilitazione alla partecipazione alla gara), all’operatore economico in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che affidi in subappalto le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria, ad imprese in possesso delle necessarie qualificazioni.

In tale prospettiva è chiamato subappalto qualificatorio o necessario quello che serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili a qualificazione necessaria.

L’istituto ha trovato conferma nella decisione dell’Adunanza plenaria in base alla quale:

– “per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili”;

– “le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria)”;

– “il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare” (Ad. plen. 2 novembre 2015 n. 9).

La possibilità di partecipazione alla gara insita nell’istituto subappalto necessario si fonda sull’utilizzo di due fattispecie, quella dei requisiti di partecipazione e quella del subappalto, afferenti rispettivamente a fasi diverse della disciplina delle commesse pubbliche, rispettivamente alla gara e all’esecuzione del contratto, e ha reso necessario mettere in relazione i due aspetti, consentendo l’utilizzo anticipato dell’istituto esecutivo del subappalto a fini qualificatori.

Ciò comporta, da un lato, che il subappalto necessario è istituto spendibile in sede di qualificazione alla gara sulla base della corretta prospettazione effettuata dal concorrente nella domanda di partecipazione e nel dgue e, dall’altro lato, che la soluzione di continuità in fase esecutiva rispetto a quanto prospettato in sede di gara rileva in sede esecutiva, con le conseguenze indicate nell’art. 105 del d. lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 2 gennaio 2024 n. 26).

Nella prospettiva più tipicamente amministrativa il richiamo al subappalto nelle suddette categorie scorporabili a qualificazione necessaria presidia l’esigenza di diritto pubblico di assicurare che i lavori siano eseguiti da soggetti muniti dei necessari requisiti di qualificazione. Rende infatti spendibile in fase di qualificazione il subappalto, così da colmare il deficit dell’offerente sul punto, così come emerge dalla stessa domanda di partecipazione. Sicché la stazione appaltante è edotta sin dalla fase di ammissione dell’offerta del difetto di qualificazione del partecipante alla gara, con le dovute conseguenze sulla qualificazione del subappalto.

Se poi, in fase esecutiva, il subappaltatore sarà privo dei requisiti di qualificazione, si verificheranno le conseguenze di cui all’art. 105 del d. lgs. n. 50 del 2016.

Il subappalto necessario presenta, oltre alla particolarità anzidetta (relativa alla necessaria contaminazione delle regole di gara con le regole esecutive), anche un’altra differenza rispetto al subappalto di opera non a qualificazione necessaria: in quest’ultimo caso l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), laddove il subappalto necessario si configura invece come necessario perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente a eseguire tali tipo di prestazioni.

Così inquadrato l’istituto, con la lex specialis della gara qui controversa la stazione appaltante ha trattato l’istituto nei termini che seguono.

Innanzitutto non lo ha richiamato espressamente. Nondimeno esso, così come dedotto dallo stesso appellante incidentale, è comunque applicabile per effetto del sopra richiamato combinato disposto: “il subappalto necessario essendo previsto e disciplinato dalla legge, si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi” (Cons. St., sez. V, 21 marzo 2023 n. 2873).

In base al punto 9 del disciplinare “Il concorrente indica all’atto dell’offerta le categorie di lavori previste dal bando di gara che intende subappaltare o concedere in cottimo in conformità a quanto previsto dall’art. 105 del Codice; in mancanza di tale indicazione il subappalto è vietato”.

In base al successivo punto 15.2 “In caso di ricorso al subappalto si richiede la compilazione della sezione D. Il concorrente, pena l’impossibilità di ricorrere al subappalto, indica l’elenco delle opere o parti delle opere che intende subappaltare con l’indicazione delle categorie SOA alle quali dette opere sono riconducibili e con la relativa quota percentuale.”

Il modello del dgue fornito dalla stazione appaltante contiene una sola specifica sezione dedicata al subappalto, quella sub D, nella quale l’operatore è tenuto a barrare “si” o “no” all’intendimento di subappaltare e a indicare le relative lavorazioni.

Quanto alla qualificazione necessaria per partecipare alla gara, nel bando, al punto II.2.6, è indicata la categoria prevalente OG 3 € 22.500.000,00 classifica VIII a qualificazione obbligatoria, assoggettabile ad avvalimento, subappaltabile entro il limite del 50% della medesima categoria, e le categorie scorporabili per ciascun lotto nelle seguenti:

– OS 18-A € 20.000.000,00 classifica VIII, a qualificazione obbligatoria, non assoggettabile ad avvalimento, interamente subappaltabile;

– OS 11 € 4.500.000,00 classifica V, a qualificazione obbligatoria, assoggettabile ad avvalimento, interamente subappaltabile;

– OS 21 € 1.000.000,00 classifica III, a qualificazione obbligatoria, assoggettabile ad avvalimento, interamente subappaltabile;

– OS 23 € 1.000.000,00 classifica III, a qualificazione non obbligatoria, assoggettabile ad avvalimento, interamente subappaltabile;

– OS 12-A € 1.000.000,00 classifica III, a qualificazione obbligatoria, assoggettabile ad avvalimento, interamente subappaltabile.

In tale contesto, la -OMISSIS- nel dgue, quanto alla qualificazione, ha dichiarato di:

– per quanto attiene i requisiti di cui alla categoria prevalente OG 3, fare affidamento sulla capacità di C.M.C. Cooperativa muratori e cementisti tramite contratto di avvalimento, avente ad oggetto la qualificazione nella categoria OG 3, classifica VIII.

– di avere intenzione di subappaltare parte del contratto (spuntando sì alla domanda “l’operatore economico intende subappaltare parte dei lavori a terzi ?”) con riferimento ad alcune specifiche categorie “SOA OS 18A Cl. VIII, SOA OS 11 Cl V, SOA OS 21 Cl III, SOA OS 23 Cl III, SOA OS 12-A Cl III, SOA OG 3 (nei limiti del 50%)”.

Atteso quanto sopra e considerato che la gara è informata all’inversione procedimentale, Anas, a seguito della formazione della graduatoria nella quale -OMISSIS- si è collocata al primo posto (verbale 30 maggio 2023), ha poi escluso -OMISSIS- dalla gara con la qui impugnata nota 26 luglio 2023 U. 0600672, ravvisando un difetto di qualificazione per ciò che attiene alle categorie scorporabili OS 18-A, OS 11, OS 21 e OS 12-A (“DIFETTO DI QUALIFICAZIONE relativo alle categorie a base di gara a qualificazione obbligatoria OS 18-A, OS 11, OS 21 e OS 12-A”), derivante “dalla insuperabile inadeguatezza della dichiarazione di subappalto resa a sopperire il difetto di qualificazione nella categoria medesima”.

Secondo la stazione appaltante, in particolare, la dichiarazione resa dal concorrente, attraverso la compilazione del modello dgue, sarebbe generica, in quanto non espliciterebbe la necessarietà del subappalto, e si rivelerebbe per ciò inidonea a colmare il difetto di requisiti per quel che attiene alle predette categorie a qualificazione obbligatoria. E ciò anche in ragione del chiarimento n. 5 fornito con la nota Anas prot. CDG-34534-U del 17 gennaio 2023, di riscontro ai quesiti sollevati in sede di gara.

Nel richiamato provvedimento Anas rileva altresì che la -OMISSIS- avrebbe omesso di comunicare che l’amministratore delegato e rappresentante legale della Società nell’ambito del “procedimento penale pendente dinanzi al Tribunale Penale di Forlì (…), nella propria qualità di Presidente del C.d.A. della -OMISSIS- S.p.A. e datore di lavoro (all’epoca dei fatti), a seguito di un infortunio mortale occorso a un operaio all’interno del cantiere sito a Galataport (Istanbul, Turchia) (…), risulta destinatario di provvedimento di rinvio a giudizio del 2 luglio 2021”.

L’impugnato provvedimento prosegue evidenziando che “stante l’assorbenza del difetto di qualificazione già rilevato e considerato che l’accertamento di tale, ulteriore causa di esclusione richiederebbe l’attivazione di un contraddittorio ad hoc con il concorrente, con ulteriore dilazione della tempistica di gara a discapito del principio di buon andamento, il Seggio valuta di soprassedere rispetto a tale ultima fattispecie al fine di tutelare, nel contemperamento dei vari interessi, l’economicità e la rapidità dell’attività valutativa in corso al fine di addivenire nel più breve termine all’aggiudicazione della procedura nel rispetto del cronoprogramma scandito dalla Determina a Contrarre, che assegna al Seggio di Gara un termine di 35 giorni per addivenire alla formulazione della proposta di aggiudicazione”.

Le categorie OS 18-A, OS 11, OS 21 e OS 12-A, rispetto alle quali sarebbe emerso il difetto di qualificazione all’origine dell’esclusione disposta con il qui impugnato, sono oggetto di dichiarazione di subappalto nell’apposito riquadro del dgue, dichiarazione che reca lo specifico riferimento a dette categorie, appunto OS 18-A, OS 11, OS 21 e OS 12-A (cioè le categorie che rilevano ai fini dello scrutinio del provvedimento di esclusione in quanto da esso richiamate come mancanti), e relative classifiche.

Al riguardo si intende, laddove non indicata la percentuale, che il subappalto avrà ad oggetto l’intero, senza che possa ritenersi che la mancanza di percentuale sia idonea a veicolare un diverso intendimento.

Ne deriva che la specifica e circostanziata dichiarazione resa da -OMISSIS- sul subappalto (necessario) non è censurabile, dando contezza del fatto che ricorrerà al subappalto con riferimento ai lavori relativi alle qualificazioni dalla stessa non possedute.

In tale senso la dichiarazione resa dall’appellata soddisfa anche quella giurisprudenza, richiamata dall’appellante incidentale, che ritiene che “Laddove privo del requisito di gara il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi: viene così in rilievo una specifica dichiarazione che non coincide con quella generale inerente l’intenzione di subappaltare una parte dei lavori, servizi o forniture ex art. 105, comma 4, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016” (Cons. St., sez. V, 13 agosto 2020 n. 5030).

A fronte di ciò e della sussistenza dei presupposti di legge per il ricorso al subappalto necessario, non è idoneo a rilevare in senso contrario il chiarimento n. 5, con il quale Anas ha precisato che “nel caso in cui il concorrente intenda ricorrere al subappalto delle categorie scorporabili a base di gara per sopperire ad un difetto di qualificazione (c.d. subappalto qualificante e/o necessario) nella dichiarazione di subappalto dovrà espressamente manifestare la volontà di avvalersi di subappalto “necessario”, cioè di subappaltare i lavori della/e categoria/e scorporabili perché privo della corrispondente qualificazione”.

Innanzitutto il chiarimento rende evidente che l’obbligo ha ad oggetto la manifestazione di volontà di avvalersi del subappalto, laddove l’aggettivo necessario è ritenuto equivalente (“cioè”) al subappalto dei lavori di categorie scorporabili di cui l’efferente è privo di qualificazione.

La stessa giurisprudenza richiamata dall’appellante incidentale afferma che, in caso di subappalto necessario il concorrente “dovrà fare specifica ed espressa menzione nel DGUE, manifestando la volontà di subappaltare la suddetta prestazione” (Cons. St., sez. V, 21 marzo 2023 n. 2873), adempimento compiuta da -OMISSIS-, che ha dichiarato il subappalto conspecifico riferimento alle categorie indicate nel dgue.

In secondo luogo un’esclusione che non trova ragion d’essere, in base a quanto sopra considerato, nella legislazione e nella lex specialis non può trovare causa in un chiarimento, attesi le regole che governano le procedure a evidenza pubblica.

I chiarimenti infatti non possono andare oltre all’ambito semantico della lex specialis, presupponendo piuttosto la stessa (Cons. St., sez. III, 7 gennaio 2022 n. 64 e sez. V, 16 marzo 2021 n. 2260), né, tantomeno, modificare il contenuto, il senso e la ratio di un istituto disciplinato dalla legge.

La dichiarazione di -OMISSIS-, facendo espresso riferimento alle categorie scorporabili a qualificazione necessaria, OS 18-A, OS 11, OS 21 e OS 12-A (richiamate nel provvedimento di esclusione), supera le incertezze rilevate dalla Sezione in altro caso, richiamato da parte appellante, nel quale il raggruppamento offerente, in sede di dichiarazione di voler subappaltare, ha “trascurato l’elenco delle prestazioni indicato dai membri del Rti S., i quali hanno espressamente specificato di voler subappaltare tutte “le lavorazioni e prestazioni enunciate nel disciplinare di prequalifica, nessuna esclusa e/o eccettuata” (Cons. St., sez. V, 9 ottobre 2023 n. 8761). La pronuncia ha riguardo a un caso nel quale nell’istanza di partecipazione tutti i membri del raggruppamento “hanno attestato il possesso dei requisiti in proprio anche per le lavorazioni della categoria scorporabile, senza indicare il subappalto “necessario”, con la precisazione che nel dgue, è stato “espressamente dichiarato di fare ricorso all’istituto “nei limiti di subappalto di legge di cui all’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016” […], ossia come subappalto “facoltativo” per eseguire i lavori”. Pertanto, in quel caso “l’operatore economico non ha manifestato, nemmeno implicitamente, la volontà di utilizzare i requisiti del subappaltatore al fine di soddisfare le previsioni della lex specialis” (così dalla sentenza del Tar Liguria 4 aprile 2023 n. 391, confermata dalla sopra richiamata sentenza n. 8761 del 2023).

9.4. Tanto basta per ritenere, nel caso qui controverso, integrati i requisiti della fattispecie del subappalto necessario fondata sul combinato disposto tra l’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010 e l’art. 12 comma 2 del d.l. n. 47 del 2014 con riferimento alle categorie OS 18-A, OS 11, OS 21 e OS 12-A (oggetto del provvedimento escludente), che, come già illustrato sopra, consente all’operatore economico in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che dichiari in gara che ricorrerà al subappalto per le lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, facendo riferimento a imprese in possesso delle necessarie qualificazioni.

Del resto questo Consiglio di Stato ha superato, in un’altra occasione, l’osservazione dell’appellante sul punto, in base alla quale sarebbe mancato un “impegno specifico della controinteressata a subappaltare i lavori della categoria OG11, ineludibile trattandosi di subappalto c.d. necessario e non potendo bastare a tal fine la (generica) volontà di subappaltare”: “essa, da un lato, non considera che l’intenzione della X di subappaltare i lavori della suddetta categoria scorporabile è stata espressa in modo specifico già nel DGUE” e dall’altro, “pecca di eccessivo formalismo, in quanto invoca una sanzione che, oltre a non essere esplicitata, si mostra sproporzionata e ingiusta rispetto a una dichiarazione comunque presente nella domanda di partecipazione” (Cons. St., sez. VII, 6 giugno 2023 n. 5545).

La dichiarazione di subappalto rispetto alle categorie OS 18-A, OS 11, OS 21 e OS 12-A nel caso di specie è stata rilasciata nel dgue (come sopra specificato), che risulta rispettoso anche del bando, il quale non ha richiesto, nei termini già sopra visti, l’espressa specificazione in ordine alla natura qualificatoria del subappalto.

Né depone in senso contrario il fatto che il modulo del dgue, nella sezione dedicata al subappalto, rechi “Informazioni concernenti i subappaltatori sulle cui capacità l’operatore economico non fa affidamento”. Si è già detto sopra che il dgue non reca altri spazi dedicati al subappalto e che la dicitura non è imputabile ai partecipanti alla gara.

Da ultimo soccorre anche l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale” (Cons. St., sez. VII, 6 giugno 2023 n. 5545).

9.5. In ragione di quanto sopra -OMISSIS- è titolata a qualificarsi anche nelle categorie (scorporabili e a qualificazione necessaria) OS 18-A, OS 11, OS 21 e OS 12-A, così venendo meno la ragione espulsiva alla base del provvedimento impugnato.

Non depone in senso contrario l’omessa qualificazione espressa, nel dgue, del subappalto come necessario. Si chiama infatti necessario il subappalto utilizzato per ottenere la qualificazione in categorie scorporabili a qualificazione necessaria da parte di un offerente nelle condizioni sopra esposte: se è utilizzato in questi termini il subappalto non può che essere necessario, con le conseguenze che derivano secondo la legge in punto di qualificazione e di esecuzione delle relative prestazioni. In tal senso va interpretata anche la sentenza richiamata dall’appellante incidentale, in base alla quale “per gli operatori economici privi della qualificazione richiesta per le categorie cd. superspecialistiche la partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici che prevedano l’esecuzione di tali lavorazioni è possibile solo a condizione che subappaltino l’esecuzione di esse ad operatori economici in possesso delle relative qualificazioni” (Cons. St., sez. IV, 3 maggio 2023 n. 4480). Che, altrimenti, vorrebbe dire che la forza cogente di quest’ultima è potenzialmente messa in discussione dal fatto che il concorrente non qualifichi il subappalto come necessario.

Questa Sezione si è pronunciata in tal senso rispetto a una dichiarazione analoga: la dichiarazione di “subappaltare parti di opere appartenenti alle categorie OG2-OG11-OG3 nella misura consentita dalle vigenti disposizioni di legge e OS2A al 50% ad impresa qualificata” “soddisfa appieno l’onere formale della dichiarazione di subappalto [ndr necessario]” (26 gennaio 2024 n. 820).

Neppure osta alla portata qualificatoria della fattispecie la circostanza che la dichiarazione resa nel dgue faccia riferimento non solo alle categorie a qualificazione obbligatoria ma anche alle categorie a qualificazione non obbligatoria: ritenere non consentito tale accostamento vorrebbe dire vietare di fatto il ricorso al subappalto necessario o al subappalto ordinario, atteso che nel modello di dgue è previsto un solo campo dedicato al subappalto.

In tale contesto non trova spazio il richiamo alla sentenza della Sezione n. 3180 del 28 marzo 2023, secondo la quale “il concorrente deve dichiarare sin da subito la propria intenzione di avvalersi del subappalto necessario – in quanto- “nella dichiarazione di subappalto necessario viene in rilievo […] una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche […] pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”: dette affermazioni sono state rese rispetto a una controversia riguardante un subappalto per la categoria prevalente, non altrimenti posseduta, con conseguente inapplicabilità del subappalto necessario.

Non è parimenti conducente la sentenza della Sezione n. 11596 del 2022, riguardante un subraggruppamento orizzontale. In quel caso la dichiarazione contenuta nel dgue aveva ad oggetto il ricorso al subappalto necessario in alcune categorie e a un subappalto “nei limiti di legge” rispetto ad un’altra categoria, anch’essa a qualificazione obbligatoria, rispetto alla quale la dichiarazione di subappalto come necessario risultava quantomeno perplessa in ragione della distinzione dalle altre ipotesi di subappalto necessario e dell’assenza di altre specificazioni (Cons. St., sez. V, 29 dicembre 2022 n. 11596).

9.6. Le censure sono quindi infondate.

10. Tanto basta per confermare la sentenza impugnata, con la quale il Tar ha annullato il provvedimento di esclusione di -OMISSIS- dalla gara, ai fini delle conseguenti determinazioni dell’Amministrazione.

Ogni altra censura, e in particolare la doglianza relativa al soccorso istruttorio, contenuta nell’appello dell’Anas e nell’appello incidentale di C., risulta quindi assorbita, atteso che, come già sopra rilevato, la dichiarazione resa in gara da -OMISSIS- consente di per sé di superare il profilo escludente alla base del provvedimento di esclusione impugnato, così confermandone l’annullamento disposto dal Tar.

11. In conclusione l’appello di Anas e l’appello incidentale di C. devono essere respinti, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello e sull’appello incidentale, come in epigrafe proposti, li respinge, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Condanna le parti appellanti a rimborsare a -OMISSIS- s.p.a. le spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in complessive euro 6.000,00, oltre accessori di legge, nella misura di 4.000,00 a carico di Anas s.p.a. e di 2.000,00 euro a carico di C. Costruzioni s.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.