Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Settima, sentenza n. 9596 depositata il 25 ottobre 2022 – I servizi analoghi designano una categoria aperta di prestazioni accomunate da elementi caratterizzanti simili ed omogenei a quelli messi a gara e dialetticamente opposti ai servizi identici, connotati invece dall’essere una categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara teso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato

Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Settima, sentenza n. 9596 depositata il 25 ottobre 2022

servizi analoghi

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in epigrafe la S. S.r.l. (d’ora in poi: S.) ha impugnato la sentenza breve del T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 621/2022 del 9 maggio 2022, chiedendone la riforma, previa sospensione dell’efficacia.

1.1. La sentenza appellata ha respinto il ricorso promosso dalla medesima S. contro gli atti della procedura aperta indetta dall’Università di Firenze per l’affidamento mediante accordo quadro del servizio di organizzazione, somministrazione e gestione di procedure selettive per gli studenti della predetta Università, da effettuarsi da remoto, per un periodo di due anni, rinnovabili, del valore di € 532.500,00 (I.V.A. esclusa).

1.2. In particolare, la ricorrente ha impugnato il bando di gara, il decreto di aggiudicazione della procedura a T.I. S.p.A. (d’ora in poi: T.I.) e il provvedimento di riscontro negativo all’istanza di autotutela da essa avanzata. Ha proposto, inoltre, domande di declaratoria di inefficacia del contratto stipulato all’esito della gara tra l’Università e l’aggiudicataria, di subentro nel contratto e di risarcimento dei danni materiali e immateriali.

1.3. Nel ricorso S., seconda classificata, ha lamentato in sintesi che la prima classificata T.I. avrebbe dichiarato servizi diversi da quelli messi a gara e in specie: verso la A.U.S.L. di Bologna, il servizio di “piattaforma web” consistente nella mera gestione delle domande on line di partecipazione a concorsi pubblici (la medesima tipologia di servizio sarebbe stata erogata anche all’U.S.L. Umbria 2); verso la ESTAR, servizi di espletamento di procedure concorsuali in presenza e non da remoto. La sottrazione dei servizi prestati per ESTAR e per l’A.U.S.L. di Bologna dall’importo totale dei servizi dichiarati determinerebbe il non raggiungimento, da parte di T.I., della somma minima prevista per l’ammissione alla procedura (€ 180.000,00).

1.4. Con la sentenza impugnata il T.A.R. ha assorbito le eccezioni di rito sollevate dall’Università e ha respinto il ricorso nel merito, per avere la ricorrente sovrapposto al concetto di “servizi analoghi”, richiesto dall’art. 6.2 del disciplinare di gara, il diverso concetto di “servizi identici”, non previsto, invece, dalla lex specialis.

2. Nell’appello la S. contesta il percorso argomentativo e le conclusioni della sentenza impugnata, deducendo i seguenti motivi:

I) errore nel giudicare della sentenza impugnata, violazione e falsa applicazione dell’art. 6.2 del disciplinare di gara, anche in relazione all’art. 83, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, irragionevolezza e contraddittorietà nel giudizio, poiché la sentenza sarebbe affetta da irragionevolezza e illogicità per avere essa ritenuto che i servizi prestati da T.I. fossero analoghi a quelli messi a gara, in quanto le attività svolte dalla stessa T.I. rientrerebbero comunque in quelle di un operatore del settore della cd. Information Technlogy (“IT”);

II) errore nel giudicare della sentenza impugnata, violazione e falsa applicazione dell’art. 6.2 del disciplinare di gara, anche in relazione all’art. 83, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, irragionevolezza e contraddittorietà nel giudizio, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto l’appartenenza dei servizi vantati da un concorrente e dei servizi oggetto di gara al medesimo settore imprenditoriale non sarebbe da sé sola sufficiente a rendere i servizi del concorrente “analoghi” a quelli messi a gara, dovendo, ai fini dell’analogia tra i servizi, procedersi a un raffronto da effettuare di volta in volta in concreto; orbene, i servizi prestati e dichiarati da T.I. “analoghi” in corso di procedura sarebbero tecnicamente diversi dai servizi oggetto di gara.

2.1. Si è costituita in giudizio l’Università degli Studi di Firenze, depositando di seguito memoria con cui ha eccepito l’infondatezza dei motivi di appello ed ha poi riproposto le eccezioni di rito (tardività del ricorso di primo grado; inammissibilità dell’impugnazione del bando di gara) già sollevate innanzi al T.A.R. e che quest’ultimo ha assorbito. Da ultimo, l’Ateneo ha chiesto la reiezione delle domande di accertamento dell’inefficacia del contratto stipulato, di subentro nello stesso e di risarcimento del danno.

2.2. Si è costituita in giudizio anche la T.I. S.p.A., depositando a propria volta memoria e concludendo per la reiezione dell’appello, in quanto infondato nel merito, previa reiezione, altresì, dell’istanza cautelare.

2.3. L’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata è stata respinta con ordinanza n. 3274/2022 del 12 luglio 2022 siccome priva del periculum in mora, attesa la già intervenuta stipula del contratto tra l’Università e l’aggiudicataria, in data 13 maggio 2022.

2.4. In vista dell’udienza pubblica la S. ha depositato memoria con ulteriori documenti, allegando che successivamente alla fase cautelare T.I. non ha sottoscritto nei termini assegnati il contratto attuativo dell’accordo quadro, relativo all’ordinativo dei servizi messi a gara per le prove selettive previste nei mesi di agosto e settembre 2022, cosicché l’Università ha affidato alla stessa S., con affidamento diretto, i citati servizi (cioè un segmento dell’accordo quadro). Da tali fatti l’appellante ha preteso di desumere la cessazione della materia del contendere, essendo intervenuta la risoluzione dell’accordo quadro concluso tra l’Università e T.I. per l’inadempimento di quest’ultima e non restando all’Ateneo altro che scorrere la graduatoria e affidare i servizi alla predetta appellante, quale seconda classificata in graduatoria.

2.4.1. L’Università ha eccepito al riguardo che il procedimento di risoluzione non si è ancora concluso e che, peraltro, anche se l’accordo con T.I. venisse risolto, non ne deriverebbe automaticamente l’affidamento delle attività oggetto di tale accordo a S. tramite lo scorrimento della graduatoria, dovendo detto scorrimento corrispondere all’interesse della P.A. e presupponendo esso che S. sia disposta a stipulare l’accordo quadro alle condizioni già proposte da T.I.; ciò, senza trascurare che l’eventuale risoluzione del contratto incide sulla fase esecutiva del rapporto (e non sugli atti di gara, la cui legittimità rimarrebbe ferma). Per tutte queste ragioni – ha concluso l’Ateneo – nel caso di specie non vi sarebbe alcuna cessazione della materia del contendere, ma, semmai, la sopravvenuta carenza di interesse di S. alla coltivazione del giudizio d’appello.

2.4.2. Anche T.I., nel procedere alla ricostruzione degli eventi successivi alla fase cautelare di questo giudizio, ha chiesto la declaratoria di improcedibilità dell’appello, interpretando (per vero con una certa forzatura) le parole di S. come manifestanti una sopravvenuta carenza di interesse della società alla decisione dell’appello.

2.4.3. L’appellante ha replicato alle eccezioni delle controparti, insistendo nel sostenere che in realtà la risoluzione dell’accordo quadro già si sarebbe verificata. Ha sottolineato, inoltre, la tardività della memoria di T.I.. Da ultimo, ha presentato istanza di rinvio della causa “per poter giungere a un chiarimento sulla chiusura della contesa”.

2.5. All’udienza di merito sono comparsi i difensori delle parti. In particolare, il difensore di S. ha insistito nell’istanza di rinvio, mentre il difensore di T.I. ha replicato all’eccezione di tardività del deposito della memoria. La causa è stata quindi trattenuta in decisione.

3. In via preliminare va disattesa l’istanza di rinvio della causa formulata dalla società appellante alla luce degli eventi successivi alla stipula dell’accordo (nonché alla fase cautelare del giudizio), sopra brevemente riferiti.

3.1. In proposito il Collegio osserva che, in base al comma 1-bis dell’art. 73 c.p.a. (inserito dall’art. 17, comma 7, lett. a), n. 2), del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, conv. con. l. 6 agosto 2021, n. 113), il rinvio della trattazione della causa è ammesso solo “per casi eccezionali”. Nel caso di specie, tuttavia, non si rinviene tale eccezionalità, tenuto conto che – come giustamente eccepisce l’Università di Firenze – l’eventuale risoluzione dell’accordo quadro da essa stipulato con T.I., non ancora intervenuta, è estranea all’interesse sostanziale fatto valere in giudizio da S.: questa ha, infatti, impugnato gli atti della gara e, in specie, l’aggiudicazione, per ottenerne l’annullamento, in ragione dell’illegittimità della mancata esclusione dalla procedura di T.I., siccome priva del requisito dello svolgimento di “servizi analoghi” a quelli messi a gara. La risoluzione dell’accordo quadro per l’inadempimento dell’aggiudicataria integrerebbe, invece, un mero incidente relativo alla fase esecutiva del contratto, che, in quanto tale, non inciderebbe sulla legittimità degli atti impugnati e non porterebbe, di per sé, all’affidamento del servizio all’odierna appellante.

3.2. Sempre in via preliminare, va escluso che gli accadimenti da ultimo verificatisi e sopra riassunti abbiano determinato la cessazione della materia del contendere, non essendovi, al momento, nessun affidamento dall’Università a S. dei servizi messi a gara, tramite la stipula di un accordo quadro; né l’appellante ha mai dichiarato di non avere più interesse alla decisione del gravame, come preteso erroneamente da T.I., anche perché il procedimento di risoluzione dell’accordo quadro in essere tra quest’ultima società e l’Ateneo non risulta ancora concluso, di tal ché, in definitiva, nemmeno si può configurare alcuna improcedibilità dell’appello.

4. In base al criterio della “ragione più liquida”, espressione dei principi di economia processuale che governano il processo amministrativo (cfr. C.d.S., A.P., 27 aprile 2015, n. 5; Sez. VII, 15 luglio 2022, n. 6054; Sez. III, 6 maggio 2021, n. 3534), si prescinde dalle eccezioni di tardività del ricorso di primo grado e di inammissibilità dell’impugnazione del bando di gara, riproposte dall’Università ai sensi dell’art. 101 c.p.a., attesa l’infondatezza dell’appello nel merito.

4.1. Invero, le doglianze dell’appellante hanno ad oggetto la carenza, in capo a T.I., del requisito dell’avere svolto servizi “analoghi” a quello messo a gara: carenza, il cui mancato accertamento da parte della stazione appaltante, con conseguente mancata esclusione dell’aggiudicataria dall’appalto, avrebbe viziato irrimediabilmente gli atti di gara. Tuttavia tali doglianze, da trattare congiuntamente per le loro connessioni sul piano logico-giuridico, non possono essere condivise.

4.2. In particolare, con il primo motivo S. ha criticato la motivazione della sentenza appellata che ha riscontrato la sussistenza, in capo a T.I., del requisito dei “servizi analoghi” perché le attività svolte dall’aggiudicataria rientrano comunque in quelle di un operatore del settore dell’Information Technology: osserva sul punto l’appellante che, se così fosse, qualsiasi impresa appartenente al settore IT potrebbe gestire procedure selettive da remoto, laddove, in realtà, moltissime imprese del settore stesso non avrebbero capacità specifiche in tema di procedure concorsuali.

4.3. Con il secondo motivo, poi, S. lamenta che i servizi prestati da T.I. e dichiarati come “analoghi” sarebbero in realtà tecnicamente diversi da quello oggetto della procedura. Infatti, i servizi prestati in favore di ESTAR riguarderebbero la gestione della procedura concorsuale in presenza e non da remoto, come richiesto dall’Università di Firenze, mentre il servizio prestato per l’A.U.S.L. di Bologna (e per l’U.S.L. Umbria 2) consisterebbe nella fornitura della piattaforma web di gestione delle domande on line di partecipazione a concorsi pubblici e come tale sarebbe diverso dalla fornitura della piattaforma web per lo svolgimento dell’intera prova concorsuale da remoto.

4.3.1. Per illustrare le differenze tra procedure d’esame svolte in presenza e da remoto l’appellante – oltre a ricordare che nel primo caso i candidati utilizzano strumenti informatici forniti direttamente dal gestore e muniti del medesimo sistema operativo, mentre nel secondo caso utilizzano strumenti informatici propri, non identici tra loro e con distinti sistemi operativi – pone l’accento sul diverso tipo di controllo che caratterizza il servizio da remoto e che si incentra sul cd. proctoring. Questo è il servizio di identificazione da remoto del candidato e di vigilanza dello stesso, sempre da remoto, nel corso della prova, il quale avrebbe caratteristiche del tutto peculiari legate proprio allo svolgimento delle prove da remoto: ben differente sarebbe, infatti, la vigilanza dei candidati in presenza (che può essere effettuata da pochi addetti, con uso di identiche procedure), rispetto alla vigilanza da remoto, che può richiedere un gran numero di addetti (ciascun proctor potendo controllare al massimo circa 10 video di candidati sul proprio schermo), nonché un certo numero di supervisori con l’incarico di assisterli nelle funzioni.

4.3.2. Sostiene, ancora, l’appellante che rispetto al cd. proctoring non sarebbero richieste competenze attinenti specificamente alla cd. Information Technology (IT), e lo stesso varrebbe per i supervisori: non sarebbe vera, perciò, l’affermazione del T.A.R., secondo cui il proctoring, svolgendosi tramite la predisposizione e l’utilizzo di una specifica applicazione informatica, rientra nel medesimo settore imprenditoriale o professionale dichiarato da T.I. (appunto, l’IT). Il primo giudice sarebbe poi incorso in errore nel ritenere che la professionalità dispiegata sarebbe la stessa richiesta per i servizi gestiti in presenza. Sicché, in conclusione, i servizi dichiarati da T.I., siccome svolti in presenza e non da remoto, ovvero limitati alla raccolta delle iscrizioni degli studenti, ma non estesi all’intero svolgimento della procedura di selezione, non potrebbero essere considerati come “servizi analoghi” a quello oggetto dell’appalto.

5. Le censure ora sintetizzate non sono però condivisibili, perché esse muovono dall’equivoco – già stigmatizzato dal T.A.R. – della sovrapposizione tra il concetto di servizio analogo e quello di servizio identico, non in linea con l’elaborazione giurisprudenziale del primo concetto.

5.1. È necessario premettere, in argomento, che l’art. 6.2 del disciplinare di gara (intitolato “Requisiti di capacita economico-finanziaria e tecnico-organizzativa”) individua quale requisito la “avvenuta regolare esecuzione, nell’ultimo triennio a partire dalla data di pubblicazione del bando di gara, di servizi analoghi a quelli oggetto del presente accordo quadro, come descritti nel Capitolato tecnico, per un importo complessivo pari ad almeno € 180.000,00 netto IVA, eseguiti per conto di enti pubblici”.

5.1.1. Deve altresì premettersi che i servizi contestati dall’appellante, per come descritti nel DGUE di T.I., consistono:

a) nella “Gestione delle procedure concorsuali per le esigenze della Usl Umbria 2 per oltre 1500 candidati”, per un importo di € 39.199,92;

b) nel “Servizio su piattaforma Web di gestione delle domande on line di partecipazione a concorsi pubblici indetti dal servizio unico metropolitano”, prestato in favore dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Bologna, per l’importo di € 6.267,00;

c) in molteplici servizi “di gestione dei concorsi pubblici” in favore della ESTAR (rispettivamente: concorso di coadiutore, per € 9.474.39; concorso di collaboratore ABS per € 2.356,70; concorso di infermiere, per € 100.290,47; concorso di assistente amministrativo, per € 52.910,58; concorso di dirigente psicologo, per € 9.704,51).

5.1.2. La sottrazione dei servizi erogati ad ESTAR e all’A.U.S.L. di Bologna – siccome in tesi non analoghi a quello messo a gara – non avrebbe consentito a T.I. di raggiungere la soglia minima di ammissione alla procedura (€ 180.000,00) e avrebbe, pertanto, comportato la sua esclusione dalla procedura stessa.

5.2. La giurisprudenza ha precisato che, qualora il bando preveda come requisito di fatturato specifico lo svolgimento pregresso di servizi analoghi, tale nozione non è assimilata a quella di servizi identici, ma piuttosto, di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale. La ratio sottesa a questa condizione si rinviene nel contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche: l’intenzione è quella di soddisfare sia un requisito di natura finanziaria che di natura tecnica, individuando un operatore economico che possegga precedenti esperienze nel medesimo ambito (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 3 novembre 2021, n. 7341; id., 18 dicembre 2017, n. 5944). Invero, “laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non può essere assimilata a quella di “servizi identici” (in questo senso, da ultimo: Sez. IV, 5 marzo 2015, n. 1122), dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo (Sez. III, 5 dicembre 2014, n. 6035, 25 giugno 2013, n. 3437; Sez. IV, 5 marzo 2015, n. 1122, 11 novembre 2014, n. 5530; Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2157, 23 marzo 2015, n. 1568, 25 giugno 2014, n. 3220, 8 aprile 2014, n. 1668)” (così C.d.S., Sez. V, 28 luglio 2015, n. 3717).

5.2.1. Si è ancora precisato – e la sentenza appellata registra puntualmente detta precisazione – che i servizi analoghi designano una categoria aperta di prestazioni accomunate da elementi caratterizzanti simili ed omogenei a quelli messi a gara e dialetticamente opposti ai servizi identici, connotati invece dall’essere una categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara teso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato (cfr. C.d.S., Sez. V, 23 novembre 2016, n. 4908; id., 25 giugno 2014, n. 3220).

5.3. Andando ad applicare tali insegnamenti al caso di specie, deve condividersi l’osservazione del T.A.R. secondo cui la tesi della ricorrente postula che avrebbero potuto essere ammessi alla gara solo i candidati che avessero allegato di aver svolto procedure selettive da remoto, ma tale tesi comporta una sovrapposizione – e quindi un’inaccettabile coincidenza – tra i concetti di “servizi analoghi” e di “servizi identici”.

5.4. Osserva ancora il T.A.R. – e anche tale rilievo va condiviso – che i servizi dichiarati da T.I. (sopra elencati al parag. 5.1.1) riguardano lo stesso settore professionale in cui è compreso il servizio messo a gara, le differenze consistendo nel fatto che quest’ultimo: a) riguarda lo svolgimento di esami universitari e b) deve svolgersi con modalità da remoto. Ma tali differenze non bastano ad escludere un’analogia tra i servizi prestati da T.I. e quelli oggetto dell’appalto, in quanto non si ravvisano né significative differenze nelle professionalità da impiegare, né l’appartenenza dei servizi stessi a un diverso settore professionale e, comunque, l’analogia non può comportare “identità”, a pena in caso contrario – deve aggiungersi – di un’eccessiva restrizione della concorrenza.

5.5. La sentenza da ultimo afferma che il servizio di cd. proctoring, consistente nell’identificazione del candidato e nella vigilanza da remoto durante lo svolgimento della prova, svolgendosi mediante la predisposizione e l’utilizzo di una specifica applicazione informatica, rientra nel medesimo settore imprenditoriale o professionale dichiarato da T.I.. Tale affermazione – come si è visto – viene fortemente contestata dall’appellante, ma in contrario il Collegio osserva che è proprio l’insistenza di S. sul cd. proctoring a dare una dimostrazione decisiva della confusione che la stessa appellante fa tra il concetto di “servizi analoghi” e quello di “servizi identici”, essendo evidente che ammettere alla gara solo chi avesse svolto servizi da remoto comprensivi del proctoring equivale a restringere la partecipazione all’appalto alle imprese che hanno svolto servizi identici; di tal ché, in conclusione, l’argomento su cui più insiste S. prova troppo ed anzi, a ben vedere, si mostra controproducente per le stesse tesi dell’appellante.

5.6. Priva di valore è, infine, la censura rivolta a sostenere l’irragionevolezza del richiamo al settore della cd. Information Technology operato dalla sentenza appellata, essendo tale richiamo del tutto coerente con il suindicato insegnamento giurisprudenziale, secondo cui un servizio può dirsi analogo a quello posto a gara quando rientri nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui attiene l’appalto in contestazione. E nel caso di specie non si vede come possa negarsi la riconducibilità alla cd. IT del servizio messo a gara dall’Università, consistente, come si è già detto, nell’organizzazione, somministrazione e gestione di procedure selettive per gli studenti da effettuarsi da remoto, mediante l’impiego di attrezzature informatiche.

6. C’è da aggiungere che sulle conclusioni ora esposte non incidono le vicende successive alla stipula dell’accordo quadro, prima riferite, culminate con l’avvio da parte dell’Università del procedimento di risoluzione del citato accordo per inadempimento di T.I..

6.1. Vero è che, a quanto si legge nella nota di avvio del procedimento di risoluzione (cfr. all. 1 alla memoria di replica depositata dall’Università) T.I. in data 30 giugno 2022 ha inviato una missiva con cui ha suggerito di svolgere le prove di esame in presenza, in deroga alle condizioni stabilite nel capitolato, o, in caso di diniego, di dare esecuzione all’appalto a condizione che l’Amministrazione la sollevasse da ogni responsabilità per gli aspetti di sicurezza: e detta missiva sembrerebbe rivelare un’incapacità della società di far fronte agli impegni assunti e in specie di adempiere allo svolgimento dei servizi da remoto. Tuttavia, si tratta di valutazioni ex post, laddove invece le valutazioni circa il possesso del requisito sono effettuate ex ante e in un’analoga prospettiva di valutazione ex ante deve porsi il Collegio ai fini dell’analisi della legittimità degli atti impugnati: i comportamenti delle parti posteriori alla stipula dell’accordo attengono invece – si ribadisce – alla fase di esecuzione di questo e alle sanzioni ed ai rimedi previsti per tale fase.

6.2. Sono fatte salve, perciò, le determinazioni che l’Università di Firenze vorrà assumere all’esito del procedimento di risoluzione, su cui la controversia in esame non incide e che, peraltro, in quanto attinenti all’esecuzione dell’appalto, sono sottratte alla cognizione di questo giudice amministrativo per rientrare in quella del giudice ordinario.

7. In conclusione, l’appello è nel suo complesso infondato e deve, perciò, essere respinto, meritando la sentenza impugnata di essere confermata.

8. Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del grado di appello del giudizio, attesa la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Settima (VII), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del giudizio di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.