La Corte di Cassazione sez. penale con la sentenza n. 33187 del 31 luglio 2013 chiamata ad intervenire in tema di elusione fiscale ha affermato che i comportamenti elusivi possono avere rilevanza penale solo quando viene determinano la violazione di norme antielusive specifiche e codificate dalla legge.La vicenda ha avuto origine da un controllo fiscale operata dalla Guardia di finanza, a carico di una società, venivano riscontrate alcune irregolarità che portavano alla contestazione di reati di omessa dichiarazione (art. 5, D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74), di omesso versamento di ritenute certificate (art. 10 bis, D.Lgs. n. 74/2000) e di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte (art. 11, D.Lgs. n. 74/2000).
L’orientamento della giurisprudenza di legittimità prevede che i reati tributari di dichiarazione infedele o di omessa dichiarazione possono essere integrati anche da comportamenti elusivi posti in essere dal contribuente per trarre vantaggi dall’utilizzo in modo distorto di strumenti giuridici idonei ad ottenere un risparmio fiscale in mancanza di ragioni economicamente apprezzabili che possano giustificare l’operazione (Cass. pen., Sez. II, n. 7739 del 22 novembre 2011 e Cass. pen., Sez. III, n. 19100 del 6 marzo 2013).
Gli Ermellini nella sentenza in esame hanno richiamato la rilevanza penale dei comportamenti elusivi specificamente previsti dalla normativa di settore è data dalla stessa linea di politica criminale adottata dal legislatore, nell’ambito delle scelte discrezionali che gli competono, in occasione della riforma introdotta con il D.Lgs. n. 74 del 2000 (per tutte si veda Cass. pen., sez. Un. n. 27 del 25 ottobre 2000 e Cass. pen. n. 1235 del 19 gennaio 2011, nonché Corte Cost. sent. n. 49 del 2002). Infatti “se le fattispecie criminose sono incentrate sul momento della dichiarazione fiscale e si concretizzano nell’infedeltà dichiarativa, il comportamento elusivo non può essere considerato tout court penalmente irrilevante. Se il bene tutelato dal nuovo regime fiscale è la corretta percezione del tributo, l’ambito di applicazione delle norme incriminatrici ben può coinvolgere quelle condotte che siano idonee a determinare una riduzione o una esclusione della base imponibile“.
Per cui solo nei casi in cui il comportamento antielusivo contrasti con specifiche disposizioni, rimane salvaguardato anche il principio di legalità. “La affermazione della rilevanza penale delle condotte elusive in materia fiscale, nei limiti sopra specificati, non contrasta con il principio di legalità, inteso nel senso sopra precisato, poiché se tale principio non consente la configurabilità della generale fattispecie di truffa, in presenza di una espressa previsione nel sistema tributario di una specifica condotta elusiva, non è, invece, ostativo alla configurabilità della rilevanza penale della medesima condotta, trattandosi di un risultato interpretativo “conforme ad una ragionevole prevedibilità”, tenuto conto della ratio delle norme, della loro finalità e del loro inserimento sistematico. Se il principio di legalità venisse diversamente applicato nella materia di cui si parla si chiuderebbero gli spazi non solo della normativa penale generale, ma anche di quella speciale di settore: la plurima invocazione del principio di specialità trasformerebbe questo in principio di impunità, pur in presenza di una descrizione della fattispecie elusiva provvista dei caratteri di determinatezza“.
Nel caso di specie i giudici di merito avevano ritenuto, erroneamente secondo la Corte Suprema, che si fosse in presenza di un abuso di diritto, senza però indicare quale norma anti elusiva, specificamente prevista dalla legge fosse stata violata, limitandosi a far riferimento ad un generico principio di buona fede e correttezza, rinvenibile nell’art. 10 del c.d. Statuto del Contribuente”, né indicando quale fosse stato il risparmio fiscale ottenuto attraverso l’operazione posta in essere.
Di conseguenza, contestare il solo abuso del diritto, cioè aver tenuto una serie di comportamenti che mirano a ottenere un risparmio fiscale ma non si basano su altre giustificazioni economiche, non è sufficiente; nessun reato può, infatti, essere contestato al contribuente senza che venga indicata la norma anti elusiva – specificamente prevista dalla legge – violata, non essendo sufficiente il semplice richiamo ad una violazione del “generico principio di buona fede e correttezza”.