ANAC – Indicazioni a stazioni appaltanti ed oe: cause di esclusione e verifiche delle dichiarazioni rese mediante dgue (art. 80 , 85 d.lgs. n. 50/2016)

Comunicato del Presidente ANAC del 26.10.2016 pubblicato il 14.11.2016

Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs.  50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive  rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello  di DGUE.

Premessa
Sono  pervenute all’Autorità numerose richieste di chiarimenti sulla definizione dell’ambito  soggettivo dell’art. 80, comma 1, del Codice nonché sulle modalità di verifica,  in corso di gara, delle dichiarazioni sostitutive sull’assenza dei motivi di  esclusione rese dai concorrenti.
L’Autorità,  attesa la rilevanza delle questioni, ritiene opportuno fornire alcune indicazioni  operative di massima, volte a consentire il normale svolgimento delle  operazioni di gara nelle more dell’adozione di un atto a carattere generale che  avverrà nel rispetto delle   procedure previste dall’art. 213 del d.lgs.  50/2016.

1. L’ambito soggettivo di applicazione del motivo di  esclusione attinente all’assenza di condanne penali (art. 80, commi 1 e 3).
L’art.  80, comma 3, del Codice individua i soggetti nei cui confronti opera la causa  di esclusione prevista dal comma 1 del medesimo articolo.  In particolare, la norma prevede che  l’esclusione di cui al comma 1 va disposta se la sentenza o il decreto di condanna  sono stati emessi nei confronti del titolare o del direttore tecnico, se si  tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta  di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico,  se si tratta di società in accomandita semplice. Nel caso in cui si tratti di  altro tipo di società, la causa di esclusione è riferita, invece, ai «membri del consiglio di amministrazione cui  sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza», ai  «soggetti muniti di poteri di  rappresentanza, di direzione o di controllo», al direttore tecnico e al  socio persona fisica, ovvero al socio di maggioranza in caso di società con  meno di quattro soci.
Problemi  interpretativi sono sorti in relazione al riferimento, mutuato dalla direttiva  europea, ai «membri del consiglio di  amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione  o di vigilanza», in quanto l’ordinamento giuridico italiano non contempla,  nella disciplina dei modelli organizzativi delle società di capitali, un  «consiglio di direzione» o un «consiglio di vigilanza». Al fine di consentire  l’applicazione della norma in esame, le indicazioni ivi contenute devono essere  interpretate avendo a riferimento i sistemi di amministrazione e controllo  delle società di capitali disciplinati dal codice civile a seguito della  riforma introdotta dal D.lgs. n. 6/2003 e precisamente:
1)  sistema cd. “tradizionale” (disciplinato agli artt. 2380-bis e ss. c.c.),  articolato su un “consiglio di amministrazione” e su un “collegio sindacale”;
2)  sistema cd. “dualistico”(disciplinato agli artt. 2409-octies e ss. c.c.)  articolato sul “consiglio di gestione” e sul “consiglio di sorveglianza”; 
3)  sistema cd. “monistico” fondato sulla presenza di un “consiglio di  amministrazione” e di un “comitato per il controllo sulla gestione” costituito  al suo interno (art. 2409-sexiesdecies, co. 1, c.c.).
Pertanto,  la sussistenza del requisito di cui all’art. 80, comma 1, del Codice deve  essere verificata in capo:

1. ai  membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale  rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e  monistico (Presidente del Consiglio di Amministrazione, Amministratore Unico,  amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate  attività ma che per tali attività conferisca poteri di rappresentanza);
2. ai  membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione  tradizionale e ai membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle  società con sistema di amministrazione monistico;
3. ai  membri del consiglio di gestione e ai membri del consiglio di sorveglianza,  nelle società con sistema di amministrazione dualistico.

Inoltre,  il requisito in esame deve essere verificato in capo ai «soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di  controllo», intendendosi per tali i soggetti che, benché non siano membri  degli organi sociali di amministrazione e controllo, risultino muniti di poteri  di rappresentanza (come gli institori e i procuratori ad negotia), di direzione (come idipendenti o i professionisti ai quali siano stati conferiti  significativi poteri di direzione e gestione dell’impresa) o di controllo (come  il revisore contabile e l’Organismo di Vigilanza di cui all’art. 6 del D. Lgs.  n. 231/2001 cui sia affidato il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza  dei modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati).
In caso di affidamento  del controllo contabile a una società di revisione, la verifica del possesso  del requisito di cui all’art. 80, comma 1, non deve essere condotta sui membri  degli organi sociali della società di revisione, trattandosi di soggetto giuridico  distinto dall’operatore economico concorrente cui vanno riferite le cause di  esclusione.

2. L’ambito soggettivo del motivo di esclusione attinente  alla presenza di cause di decadenza, sospensione e divieto derivanti da misure  di prevenzione o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84  del D.lgs. n. 159/2011 (art. 80, commi 2)
L’art.  80, comma 2, del Codice non individua i soggetti nei cui confronti opera la  causa di esclusione attinente alla presenza di cause di decadenza, sospensione  e divieto derivanti da misure di prevenzione o di un tentativo di infiltrazione  mafiosa di cui all’art. 84 del D.lgs. n. 159/2011, a differenza di quanto  avveniva in vigenza dell’art. 38, comma 1, lett. b) del d.lgs. 163/06.  Pertanto, in assenza di specifiche indicazioni, il motivo di esclusione di cui  al comma 2, dell’art. 80 deve essere riferito ai soggetti che sono sottoposti  alla verifica antimafia ai sensi dell’art. 85 del Codice Antimafia.

3. Le modalità di dichiarazione
Il  possesso del requisito di cui al comma 1, dell’art. 80 deve essere dichiarato  dal legale rappresentante dell’impresa concorrente mediante utilizzo del  modello di DGUE. La dichiarazione deve essere riferita a tutti i soggetti  indicati ai commi 2 e 3 dell’art. 80, senza prevedere l’indicazione del  nominativo dei singoli soggetti. 
Nell’ottica  di perseguire la semplificazione delle procedure di gara e la riduzione degli  oneri amministrativi connessi allo svolgimento delle stesse, le stazioni  appaltanti richiedono, alle imprese concorrenti, l’indicazione del nominativo  dei soggetti di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 80 solo al momento della verifica  delle dichiarazioni rese.
Resta  ferma l’applicazione delle sanzioni penali previste dall’articolo 76 del D.P.R.  n. 445/2000 nei confronti del legale rappresentante che renda dichiarazioni  false in ordine al possesso del requisito in esame. Ciò posto, appare opportuna  l’adozione, da parte dei rappresentanti legali dei concorrenti, di adeguate  cautele volte a evitare il rischio di rendere, inconsapevolmente, dichiarazioni  incomplete o non veritiere. A tal fine, potrebbe provvedersi alla preventiva  acquisizione, indipendentemente da una specifica gara, delle autodichiarazioni  sul possesso dei requisiti da parte di ciascuno dei soggetti individuati dalla  norma, imponendo agli stessi l’onere di comunicare eventuali variazioni e  prevedendone, comunque, una periodica rinnovazione.

4. La verifica delle dichiarazioni sull’assenza dei  motivi di esclusione e sulla presenza delle condizioni di partecipazione 
In  assenza di specifiche indicazioni del Codice in ordine ai tempi e alle modalità  delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti sul  possesso dei requisiti di partecipazione, è possibile ricavare indicazioni  operative dal disposto dell’art. 85, comma 5, del Codice e dell’art. 71 del  d.p.r. 445/2000 (richiamato dal DGUE). Può affermarsi, quindi, che, ferma  restando l’obbligatorietà del controllo sul primo e secondo classificato da  effettuarsi prima dell’aggiudicazione dell’appalto, nelle precedenti fasi della  procedura, le stazioni appaltanti sono tenute a verificare i requisiti generali  e speciali, anche ai sensi degli artt. 76, comma 3 e 83, comma 8, del Codice, sulla  base delle autodichiarazioni presentate dai concorrenti, di cui è verificata la  completezza e conformità a quanto prescritto dal bando. Le stazioni appaltanti possono  procedere al controllo della veridicità e sostanza di tali autodichiarazioni  anche a campione e in tutti i casi in cui si rendesse necessario per assicurare  la correttezza della procedura, ivi compresa l’ipotesi in cui sorgano dubbi  sulla veridicità delle stesse.