Analisi antiabuso, ai fini IRES e IRAP, di un’operazione di acquisizione di partecipazioni infra-gruppo con indebitamento infra-gruppo. Deducibilità degli interessi passivi derivanti dal finanziamento contratto – Risposta n. 395 del 29 luglio 2022 dell’Agenzia delle Entrate

Agenzia delle Entrate – Risposta n. 395 del 29 luglio 2022

Analisi antiabuso, ai fini IRES e IRAP, di un’operazione di acquisizione di partecipazioni infra-gruppo con indebitamento infra-gruppo. Deducibilità degli interessi passivi derivanti dal finanziamento contratto.

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

QUESITO 

ALFA (di seguito, anche l’“Istante”) riferisce di essere una società holding fiscalmente residente in Italia, nonché di essere direttamente e interamente controllata da ALFA1 (…), residente in [uno Stato Membro dell’Unione Europea]; entrambe le società appartengono al medesimo Gruppo (…) riconducibile ad ALFA2 (…) (di seguito, “Gruppo ALFA”).

ALFA fa presente che in data xx/xx/xxxx il Gruppo ha perfezionato l’acquisizione “world-wide” del ramo di business (…) (di seguito, “Ramo BETA”) dal gruppo BETA, (…), con il dichiarato obiettivo di potenziare la propria attività e di creare sinergie fra due leader globali (…).

In particolare, ALFA rappresenta che l’acquisizione del Ramo BETA da parte del Gruppo è avvenuta mediante l’acquisto del 100% di BETA, società non residente e di diritto di [un Paese extra-UE], e delle xx società direttamente partecipate dalla stessa BETA, residenti in diverse giurisdizioni, fra le quali la società residente in Italia, BETA1 (…).

ALFA evidenzia di aver, in data xx/xx/xxxx (quindi, successivamente al Closing dell’acquisizione del Ramo BETA, avvenuto il xx/xx/xxxx), acquisito la partecipazione totalitaria in BETA1 da BETA: il predetto trasferimento è avvenuto mediante due distinte transazioni e, in particolare:

• la quota del xx% di BETA1 (di seguito, “Tranche 1”) è stata acquistata, a titolo oneroso, da parte di ALFA (cessionaria) da BETA (cedente) a fronte (“in cambio”) di un finanziamento fruttifero per euro xxxx (di seguito, la “Nota 1”) emesso dalla stessa BETA e da quest’ultima, alla medesima data, trasferito alla società finanziaria del Gruppo residente in [uno Stato Membro dell’UE], ALFA3, a parziale estinzione di un debito preesistente (di BETA nei confronti di ALFA3);
• la restante (…) del xx% di BETA1 (di seguito, “Tranche 2”) è stata oggetto delle seguenti transazioni:
  • cessione a titolo oneroso da BETA ad ALFA4, società residente in [uno Stato Membro dell’UE], “per un importo pari a euro xxxx (in cambio di due Notes pari a USD xxxx” (…);
  • conferimento da ALFA4 ad ALFA5, società residente in [uno Stato Membro dell’UE], in cambio di partecipazioni in quest’ultima;
  • cessione a titolo oneroso da ALFA5 ad ALFA, a fronte di due diversi finanziamenti fruttiferi per euro xxxx, il primo di euro xxxx (di seguito, la “Nota 2”) e il secondo di euro xxxx (di seguito, la “Nota 3”), emessi dalla stessa cedente,

Successivamente, ALFA5 ha conferito le suddette Nota 2 e Nota 3 a favore, rispettivamente, di ALFA3 (la sopra citata società finanziaria del gruppo, creditrice nei confronti dell’Istante della Nota 1) e di ALFA1 (socio unico dell’Istante).

Riguardo al finanziamento Nota 3, questo “è stato in toto estinto da ALFA, inclusa la quota di interessi maturati. A tale scopo, in data xx/xx/xxxx, l’Istante ha ricevuto un versamento in conto capitale, materialmente erogato dal proprio socio, ALFA1, per un ammontare pari all’importo della Nota 3 (…)”. Con la provvista ricevuta, l’Istante “ha quindi estinto ogni importo dovuto ad ALFA1 in base alla Nota 3”. Pertanto – evidenzia l’Istante – ALFA3 “risulta l’attuale creditore, nei confronti dell’Istante, della Nota 2”.

A seguito delle suddette transazioni, ALFA fa presente di essere debitrice nei confronti di ALFA3, per i finanziamenti fruttiferi Nota 1 e Nota 2, pari rispettivamente a euro xxxx e a euro xxxx (…).

ALFA evidenzia, inoltre, che è sua intenzione costituire un consolidato fiscale a breve e precisa:

• che gli interessi corrisposti in relazione alle citate Nota 1 e Nota 2 ad ALFA3 sono e saranno assoggettati a ritenuta alla fonte con aliquota del xx%, ai sensi del Trattato contro le doppie imposizioni in vigore tra l’Italia e (…);
• che gli stessi sono e saranno interamente inclusi nel reddito imponibile di ALFA3 (come “interessi attivi”) e quindi assoggettati ad imposta sul reddito delle società in capo alla stessa.

Nell’istanza viene poi rappresentato che ALFA ha rilevato (…) e rileverà in futuro oneri finanziari relativi alle suddette Nota 1 e Nota 2.

Ciò rappresentato, ALFA intende avere “conferma che le transazioni descritte non siano soggette a censure anti-abuso, ai sensi della norma di cui all’art. 10-bis dello Statuto del Contribuente”. In particolare, l’Istante chiede di sapere se:

• “gli oneri finanziari connessi alla Nota 1 (corrispondente all’acquisto della Tranche 1) siano deducibili fiscalmente ai fini IRES, ex 96 TUIR, e ai fini IRAP”;

• “gli oneri finanziari connessi alla Nota 2 (corrispondente all’acquisto della Tranche 2) siano deducibili fiscalmente ai fini IRES (…) e ai fini IRAP (…)”;
• “l’incremento di patrimonio netto conseguente al versamento effettuato dal socio ALFA1 sia rilevante, in capo all’Istante, ai fini del beneficio ACE ai sensi dell’art 5, comma 2, a) del Decreto 3 agosto 2017 non configurandosi abuso del diritto e salva la verifica delle disposizioni anti-elusive «specifiche» previste dall’art. 10, comma 4” dello stesso Decreto, “nel cui ambito e merito la presente istanza non intende entrare (non intendendo l’Istante procedere in questa sede con un interpello «probatorio» ai fini dell’ACE)”.

Con nota del xx/xx/xxxx, la scrivente ha formulato una richiesta di documentazione integrativa che l’Istante ha prodotto con nota del xx/xx/xxxx (…).

SOLUZIONE INTERPRETATIVA PROSPETTATA DAL CONTRIBUENTE 

ALFA sostiene che, ai fini della valutazione del caso di specie [in cui si realizza l’“acquisizione con indebitamento (i.e., Nota 1 e Nota 2) di BETA1”] sotto il profilo della norma anti-abuso, debbano essere valorizzate le considerazioni contenute nella Circolare n. 6/E del 30 marzo 2016, nonché il pregresso orientamento dell’Amministrazione finanziaria, alla luce dei quali deve ritenersi “legittimo il (…) risparmio d’imposta (…) in quelle fattispecie in cui (…) il cambiamento dell’assetto proprietario-societario” ne rappresenti l’obiettivo, con la precisazione, tuttavia, che resta sempre fermo lo scrutinio in merito alla verifica della eventuale artificiosità delle ipotesi in cui all’effettuazione del leveraged buy out (LBO) “abbiano concorso i medesimi soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano la società target”. Deve, quindi, escludersi che la deducibilità degli oneri passivi nelle operazioni de quibus costituisca un indebito vantaggio fiscale.

Non comportando un vantaggio fiscale “indebito”, secondo l’Istante, tali operazioni non potrebbero configurare un abuso del diritto ai sensi dell’articolo 10- bis della legge 27 luglio 2000, n. 212.

In ogni caso, ALFA ritiene che “le considerazioni della Circolare n. 6/2016 consentano di affermare che tali operazioni si qualifichino come operazioni dotate di sostanza economica”, essendo la ratio stessa delle operazioni di LBO/MLBO a supportarne la sussistenza. Ad avviso dell’Istante, infatti, l’acquisto di BETA1 deve collocarsi “nel novero delle operazioni fiscalmente lecite di MLBO/LBO di cui alla Circolare n. 6”, poiché riconducibile, “incontrovertibilmente, ad un contesto di (sostanziale) acquisizione da parti terze”, contraddistinto dal verificarsi di un “true change of control”. Inoltre, la circostanza “che l’acquisto (…) avvenga all’interno del medesimo gruppo (essendo BETA, ALFA e BETA1 appartenenti, alla data dell’operazione (…) al medesimo gruppo) rappresenta un dato meramente formale e assolutamente inidoneo (…) a riflettere la sostanza economica dell’operazione”, che in alcun modo differisce da quella tipicamente sottesa alle operazioni di LBO.

In particolare, l’acquisto di BETA1 – secondo l’Istante – deve qualificarsi come acquisizione da parti terze, considerata la tempistica dell’operazione de qua (effettuata a xxxx) rispetto a quella dell’acquisizione del Ramo BETA (effettuata a xxxx).

Per effetto delle intercorse negoziazioni tra il Gruppo ALFA e il Gruppo BETA, l’accordo di acquisizione del Ramo BETA ha previsto, infatti, l’acquisizione di un’unica legal entity (BETA) detentrice, alla Data del Closing, “delle xx partecipazioni nelle società, dislocate in diverse giurisdizioni ed operanti nel ramo target (Ramo BETA) alcune delle quali (in particolare, x) oggetto di acquisto da parte di BETA, anteriormente al Closing, in quanto non già possedute direttamente da quest’ultima”; le restanti società risultavano invece già possedute da BETA ovvero sono state costituite da quest’ultima.. Tra le società oggetto di acquisto (“pre-closing”) da parte di BETA vi è anche BETA1 acquistata (da BETA) (…): ad avviso dell’Istante, l’acquisto da parte di BETA, anteriormente alla Data del Closing, di BETA1 dimostra “la centralità dell’aspetto negoziale, orientato – come già esplicitato – a concentrare il Ramo BETA (inteso come totalità degli assets- partecipazioni riferito al Ramo BETA) in capo ad un’unica legal entity, oggetto di acquisto al Closing, e la prevalenza di tale aspetto negoziale rispetto alle diverse esigenze riferibili alle singole entità giuridiche nella singola giurisdizione coinvolta”.

Invero – evidenzia ALFA – BETA1, comunque destinata ad essere ceduta da parte del precedente socio (i.e., BETA2, non oggetto di acquisizione), ben avrebbe potuto essere acquistata direttamente dalla stessa ALFA.

In conclusione, ad avviso dell’Istante, l’estrinsecarsi dell’aspetto negoziale nel modo descritto “non può inficiare (ed anzi per certi versi dimostra) la caratterizzazione, da un punto di vista della sostanza economica, della vicenda considerata quale acquisto da terze economie”.

La genuinità dell’operazione di acquisto di BETA1 è altresì dimostrata – secondo ALFA – dalla caratterizzazione del debito inter-company contratto da ALFA stessa e dalla conformità di questo ad un finanziamento tra parti terze. Infatti, l’Istante evidenzia di avere provveduto a verificare l’adeguatezza della propria struttura finanziaria, “sia svolgendo un’analisi delle caratteristiche economicamente rilevanti della transazione (i.e., analisi dei termini contrattuali), sia verificando la capacità della società di far fronte alle proprie obbligazioni debitorie attraverso l’utilizzo dei flussi di cassa generati dalle società partecipate”. Inoltre, l’Istante rileva di aver analizzato il proprio rapporto tra debito e totale attivo “a seguito dell’operazione e in ottica prospettica”, e verificato “la congruità del tasso d’interesse pattuito in relazione ai citati finanziamenti (Nota 1 e Nota 2) tenendo conto del recente documento emesso dall’OCSE in punto di transazioni finanziarie”, operando “sulla scorta di transazioni comparabili con parti terze individuate all’interno del gruppo (CUP interno): la transazione comparabile è stata individuata nel debito contratto da ALFA2 con un ente finanziatore terzo, per un importo di xxxx circa, contratto per finanziare parte dell’acquisizione globale del Ramo BETA”.

Alla luce delle argomentazioni sopra svolte, ALFA ritiene che l’acquisto di BETA1 non comporti alcun vantaggio fiscale indebito e sia comunque inequivocabilmente sorretto da valide ragioni economiche.

Sotto tale ultimo aspetto, ALFA evidenzia di essere “una società non precipuamente costituita allo scopo di perfezionare l’acquisto di BETA1” e che il “posizionamento di BETA1 quale controllata di ALFA rappresenta un passaggio pressoché fisiologico nell’ambito della struttura in considerazione, caratterizzata come detto dalla presenza di una società holding residente in Italia, non neo- costituita all’uopo, già socio unico della società ALFA6 operante anch’essa nel settore (…)”. Inoltre, l’acquisto di BETA1 “consente l’ottenimento di sinergie e, in senso lato, economie di costo, conseguenti alla gestione unitaria (contrapposta a quella bipartita, in presenza di BETA) di settori di impresa affini, complementari e interconnessi, operanti nel territorio dello Stato, facenti capo alle società (residenti) BETA1 e ALFA6, ad opera della medesima società holding (…), con la possibilità di coordinare le due società, lasciando alle partecipate la gestione operativa delle rispettive linee di business, pur nell’ambito di una strategia unitaria”.

Da ultimo, ALFA rinvia alla previsione del comma 4 dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, che “sancisce espressamente la libertà di scelta del contribuente tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale”. Poiché nel caso in oggetto, l’acquisto di BETA1 “costituisce indubitabilmente, nella sua essenza, un’acquisizione da parti terze (qui il gruppo cedente BETA) di una società obiettivo, le modalità tramite cui l’Istante ha acquistato la partecipazione totalitaria in BETA1 non dovrebbero assumere alcuna rilevanza”. Tale affermazione vale per entrambe le “porzioni” di azioni oggetto di acquisto (i.e., la Tranche 1 e la Tranche 2) e appare di fondamentale importanza “in rapporto alle modalità di acquisto della Tranche 2 (…) ed alla quale si ricollega, oggi, la Nota 2”. Infatti, mentre la Tranche 1 è stata oggetto di acquisto diretto da BETA, la Tranche 2 è stata oggetto delle transazioni sopra descritte, tali per cui l’acquisto della medesima Tranche non è avvenuto direttamente da BETA, ma da ALFA5.

In ogni caso, ALFA ritiene utile delineare le opportunità alternative all’operazione di acquisto diretto della partecipazione in BETA1: in particolare, la differente soluzione teoricamente a disposizione dovrebbe essere ricostruita come:

• “distribuzione in natura delle partecipazioni in BETA1 da parte di BETA ai soci, da individuarsi – al momento dell’effettuazione dell’operazione – in BETA3, (società di diritto (…)) ,e in ALFA7 (…)”;
• successivi “conferimenti a cascata” e in particolare:

“a. per quanto riguarda la quota distribuita a (e di spettanza di) BETA3 (…), una serie conferimenti di partecipazioni lungo la catena partecipativa, giungendo all’Istante soltanto a seguito di ben x operazioni di conferimento di partecipazioni”;

“b. per quanto riguarda la quota distribuita a (e di spettanza di) ALFA7, cessione a titolo oneroso nei confronti dell’Istante”.

Ad avviso di ALFA tali operazioni implicano “evidenti complessità già sotto il profilo giuridico”. A ciò si aggiungono, da un punto di vista fiscale, “le evidenti implicazioni in termini di (…) potenziale tassazione del dividendo in natura in capo al percipiente”, i connessi “temi di ritenuta alla fonte sulla distribuzione”, nonché le “fiscalità delle x operazioni di conferimento di partecipazioni, da effettuarsi in parte come operazioni «domestiche» (ovvero tra società residenti nel medesimo Stato Membro, (…)) ed in parte come operazioni cross-border, data la presenza – nella catena partecipativa del gruppo ALFA – di soggetti non appartenenti all’Unione Europea”.

Conclusivamente, ALFA sostiene che l’acquisto di BETA1, avvenuto tramite le due descritte distinte operazioni aventi ad oggetto la Tranche 1 e la Tranche 2, costituisce un’operazione “di «acquisizione di società obiettivo» e riorganizzazione del gruppo, effettuata a ridosso dell’acquisizione globale del Ramo BETA, (…) sorretta da valide ragioni economiche”. In quanto tale, “il beneficio fiscale (rappresentato della riduzione della base imponibile per effetto della deducibilità teorica degli oneri finanziari in base, e nei 1imiti, di cui alle sopra citate norme IRES e IRAP) che si realizza non è in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento (…)”, con conseguente deducibilità degli oneri finanziari.

Per le stesse motivazioni, per quanto riguarda gli aspetti ACE, ALFA è dell’avviso che “l’incremento di patrimonio netto conseguente al versamento effettuato dal socio ALFA1 è da considerarsi rilevante, in capo all’Istante, ai fini della determinazione del beneficio ACE (salva la verifica delle disposizioni anti-elusive

«specifiche» previste dall’art. 10, comma 4, del Decreto 3 agosto 2017)”, nel cui ambito e merito la Società non intende entrare, non essendo intenzione della stessa procedere in questa sede con un interpello “probatorio” ai fini dell’ACE (…).

PARERE DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE 

In via preliminare, va sottolineato che il presente parere ha ad oggetto la valutazione antiabuso in merito:

• all’operazione di acquisizione con indebitamento della partecipazione in BETA1, come descritta nell’istanza, sotto il profilo – esplicitamente rilevato anche in sede di documentazione integrativa – della deducibilità ai fini IRES e IRAP degli interessi passivi dovuti a fronte dell’indebitamento di cui alla Nota 1 (per euro xxxx) e alla Nota 2 (per euro xxxx), trasferite attraverso successivi passaggi ad ALFA3;

• all’incremento di patrimonio netto conseguente al versamento effettuato dal socio ALFA1, ai fini del beneficio ACE ai sensi dell’articolo 5, comma 2, lettera a), del decreto ministeriale 3 agosto 2017 (di seguito, “DM ACE”).

Di conseguenza, il parere non involge diversi e ulteriori aspetti non esplicitamente rappresentati, né si estende alla valutazione di altri fatti, atti e negozi suscettibili di controllo nelle competenti sedi e comunque connessi all’operazione di acquisizione descritta nell’istanza (come, ad esempio, la congruità ai valori di mercato degli interessi dovuti).

In relazione all’operazione di acquisizione con indebitamento – sub punto (A) – si rappresenta che ai fini del presente parere tale operazione viene esaminata nella prospettiva descritta dall’Istante e sulla base degli elementi, di fatto e di diritto, rappresentati nell’istanza, nonché alla luce dell’iter seguito e delle motivazioni addotte, fondate essenzialmente sulla possibilità di estendere, al caso di specie, le conclusioni raggiunte nella Circolare n. 6/E del 2016 a proposito delle operazioni di leveraged buy out (LBO).

Tutto ciò considerato, va rilevato che, secondo il disposto del comma 1 dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, affinché un’operazione possa essere considerata abusiva l’Amministrazione Finanziaria deve identificare e provare il congiunto verificarsi di tre presupposti costitutivi:

1. il conseguimento di un vantaggio fiscale “indebito”, costituito da “benefici, anche non immediati, realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario”;
2. l’assenza di “sostanza economica” dell’operazione o delle operazioni poste in essere consistenti in “fatti, atti e contratti, anche tra loro collegati, inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali”;
3. l’essenzialità del conseguimento di un “vantaggio fiscale”.

L’assenza di uno dei tre presupposti costitutivi dell’abuso determina un giudizio di assenza di abusività.

Attraverso il successivo comma 3 del citato articolo 10-bis, il legislatore ha chiarito espressamente che non possono comunque considerarsi abusive quelle operazioni che, pur presentando i tre elementi sopra indicati, sono giustificate da valide ragioni extrafiscali non marginali (anche di ordine organizzativo o gestionale che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa o dell’attività professionale).

Pertanto, qui di seguito si procederà prioritariamente alla verifica dell’esistenza del primo elemento costitutivo – l’indebito vantaggio fiscale – in assenza del quale l’analisi richiesta deve intendersi terminata. Diversamente, al riscontro della presenza di indebito vantaggio, si proseguirà a verificare l’eventuale sussistenza degli ulteriori elementi (assenza di sostanza economica ed essenzialità del vantaggio indebito). Infine, solo qualora si dovesse riscontrare l’esistenza di tutti gli elementi, l’Amministrazione Finanziaria procederà all’esame della fondatezza e della non marginalità delle ragioni extrafiscali addotte dall’Istante.

Nel caso di specie, occorre sostanzialmente valutare se la deducibilità, da parte di ALFA, degli interessi passivi corrisposti a fronte dei finanziamenti intercompany, Nota 1 e Nota 2, contratti per l’acquisizione di BETA1, costituisca o meno un vantaggio fiscale qualificabile come indebito ai sensi del citato articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000.

Ai fini della richiesta valutazione antiabuso, occorre ricostruire i vari passaggi (anche contrattuali) della complessiva operazione rappresentata, inerenti all’acquisizione delle partecipazioni di BETA1 da parte di ALFA e quelli che hanno interessato le vicende dei finanziamenti infra-gruppo ottenuti dall’acquirente ALFA (i.e., Nota 1 e Nota 2).

Come evidenziato in istanza, l’acquisizione di BETA1 da parte di ALFA è avvenuta a valle della riorganizzazione del Gruppo successivamente all’acquisizione del Ramo BETA.

L’intera operazione di acquisizione del Ramo BETA è regolata dallo Share Purchase Agreement concluso in data xx/xx/xxxx fra BETA4 e ALFA8 avente a oggetto le partecipazioni in BETA e altri asset dal quale emerge che il venditore BETA4:

• agisce in qualità di detentore diretto o indiretto delle partecipazioni in una serie di società indicate negli allegati, fra le quali figura (…), la target, BETA1;
• intende vendere le azioni delle società inerenti al Ramo BETA (anche) alle entità (“Affiliates”) dell’acquirente.

In particolare, BETA4 intende vendere le partecipazioni in BETA a BETA3 e ad ALFA7 (…). Insieme alle azioni di BETA, viene ceduto lo shareholder loan (…): si tratta della cessione di un credito preesistente, riconducibile ai rapporti fra BETA e il suo originario socio, BETA4.

In merito all’acquisizione da parte di ALFA di BETA1, dall’atto di vendita delle partecipazioni in quest’ultima (…) si evince che: “In the broader context of the actions that are expected to be taken in connection with the Reorganization: (i) On the date hereof, the Buyer [ALFA] has acquired from BETA xx of the BETA1 Shares, (…) [Tranche 1]; (ii) On the date hereof, ALFA4 has acquired from BETA4 xx of the BETA, equal to xx% of BETA1 (…)” [Tranche 2]. La cessione delle due tranche è avvenuta il xx/xx/xxxx.

Il corrispettivo della cessione della Tranche 1 è stato regolato prevedendo (…) quanto segue: “In connection with the transaction (…), ALFA has requested its affiliate BETA4 to lend ALFA (…) a principal amount of EUR xxxx (…) that ALFA utilized to pay the Purchase Price to BETA4 under the terms of the xxx, provided that the Parties hereby acknowledge that BETA4’s obligation to disburse the Principal Amount to ALFA under the terms of the Loan Agreement has been set-off on the date hereof against ALFA’s obligation to pay the Purchase Price to BETA4 under the terms of the xxx”.

Nella stessa data, BETA ha assegnato ad ALFA3 la Nota 1, avvalendosi della Sezione 6 del (…) intercompany loan agreement. In particolare, come previsto dall’Assigment agreement (…), la citata Nota 1 viene assegnata ad ALFA3:

• a pieno pagamento e liberazione dell’obbligazione facente capo all’Assignor BETA a fronte del finanziamento di xxxx euro che l’Assignee ALFA3 aveva posto in essere a favore dell’Assignor il xx/xx/xxxx (…);
• a parziale pagamento e liberazione dell’obbligazione facente capo all’Assignor BETA a fronte del finanziamento di xxxx euro che l’Assignee ALFA3 aveva posto in essere a favore dell’Assignor il xx/xx/xxxx (…) che, di conseguenza, si è ridotto, per effetto del trasferimento de quo, di euro xxxx e, quindi, residua per il rimanente importo di euro xxxx.

A fronte di tale situazione, ALFA ha chiarito, in sede di documentazione integrativa, che “L’origine del rapporto di credito-debito tra ALFA3 (creditore) e BETA (debitore) oggetto di parziale pagamento mediante l’assegnazione, da BETA ad ALFA3, della Nota 1, è da ricondursi all’operazione di acquisizione del Ramo BETA effettuata in data xx/xx/xxxx”. Infatti, anteriormente al closing del xx/xx/xxxx, “BETA era debitrice nei confronti del proprio socio, BETA4 per effetto di alcuni finanziamenti, d’importo pari, alla data del xx/xx/xxxx, a complessivi euro xxxx circa quale sommatoria di due linee di credito”.

Inoltre, la stessa ALFA ha precisato che, come risulta dal contratto Share Purchase Agreement (…), “la citata posizione contrattuale viene, contestualmente al closing, assegnata ad ALFA3, che in tal modo diviene creditore nei confronti di BETA” (…).

Nell’ambito dello Shareholder Loan Assignment Agreement (…), infatti, BETA4 e ALFA3 hanno convenuto il trasferimento dalla prima alla seconda delle due linee di credito già in essere fra BETA4 (creditore e già socio di BETA) e la stessa BETA (debitore): in particolare, si tratta del “Loan A”(contratto per xxxx euro il xx/xx/xxxx e assunto per rifinanziare una precedente Promissory Note, nonché regolare la posizione debitoria di BETA nell’ambito del rapporto di cash pooling) e del “Loan B” (contratto per xxxx euro il xx/xx/xxxx, assunto “for working capital purposes”).

Da qui, ALFA rileva che “In sintesi, il debito oggetto di parziale estinzione trova la propria origine nei rapporti interni al gruppo BETA, antecedentemente all’acquisizione da parte dello stesso ad opera del gruppo ALFA. Alla data del closing (ovvero nel momento immediatamente successivo al closing) BETA è già debitrice, nei confronti ALFA3, per il sopra citato importo, in quanto la relativa posizione creditoria (originariamente in capo a BETA4) è stata attribuita alla società finanziaria di gruppo, ossia (per l’appunto) ALFA3”.

Riguardo alla Tranche 2, sempre il xx/xx/xxxx [in pari data], la stessa viene ceduta da BETA ad ALFA4 (…) per circa xxxx euro; il prezzo di acquisto viene interamente finanziato da BETA. In particolare, il richiamato contratto [Share Purchase Agreement] che: “the Seller [BETA], as lender, and the Buyer [ALFA4], as borrower, have entered into two intercompany loan agreement on arm’s length terms and conditions (…), for a maximum, aggregate, principal amount equal to the Purchase Price (…), in order to finance the acquisition of the Transferred Shares by the Buyer” (…).

In proposito, ALFA rileva che, in pari data, la Tranche 2 viene conferita da ALFA4 ad ALFA5 (…). La stessa Tanche 2 viene in pari data ceduta a titolo oneroso da ALFA5 ad ALFA (…), a fronte di un corrispettivo complessivo pari a xxxx euro, finanziato per xxxx euro, con l’emissione da parte dell’acquirente della Nota 2, e per xxxx euro, con l’emissione della Nota 3 (…), a favore del venditore-finanziatore.

Dunque, il corrispettivo della cessione della Tranche 2 è stato regolato (…) come segue: ““In connection with the transaction referred to (…) above, on the date hereof ALFA has requested its affiliate ALFA5 (…) to lend ALFA, and ALFA5 has accepted to lend ALFA, a principal amount of EUR xxxx (…) pursuant to the terms and subject to the conditions set forth in this intercompany loan agreement (…) that ALFA utilized to pay a corresponding amount of the Purchase Price to ALFA5 under the terms of the xxx, provided that the Parties hereby acknowledge that ALFA5’s obligation to disburse the Principal Amount to ALFA under the terms of the Loan Agreement has been set-off on the date hereof against ALFA’s obligation to pay the Purchase Price to ALFA5 under the terms of the xxx”.

Analoga previsione è contenuta nell’intercompany loan agreement relativo alla Nota 3 (…), per l’importo di xxxx euro.

Il xx/xx/xxxx le Note 1 e 2 sono state oggetto di conferimento da parte di ALFA5 a favore, rispettivamente, di ALFA3 (…) e di ALFA1 (…).

Mentre il credito oggetto della Nota 2 non si è ancora estinto, quello oggetto della Nota 3 si è estinto, come risulta dalla “Note of prepayment of Loan Agreement” (…), a mente della quale “the undersigned Borrower [ALFA] was notified that ALFA5, in its capacity as the Borrower’s sole quotaholder, will make an equity contribution (…) to ALFA in the overall amount of EUR xxxx (…), by means of a wire transfer of immediately available funds (…), as a result of which the Borrower will have sufficient funds to prepay in whole, on the Equity Contribution Date, the Outstanding Principal Amount plus any outstanding Interest accrued thereon pursuant to the Loan Agreement”.

Riguardo alla Tranche 2, in sede di documentazione integrativa sono stati chiesti chiarimenti in merito ai rapporti partecipativi e finanziari fra le entità coinvolte e l’Istante ha chiarito (…) che:

“I. (…) premesso che i soggetti interessati dal trasferimento della Tranche 2 sono stati BETA, ALFA4, ALFA5, ALFA3, ALFA e BETA1, si fa rimando all’Allegato

4 dell’istanza di interpello depositata (…) [t]ali rapporti non hanno subito modificazioni, ad eccezione (oltre, evidentemente, a quelli connessi al trasferimento della Tranche 2) della partecipazione in BETA che, ad oggi è ripartita come segue: xx% detenuto da ALFA5 e xx% in possesso di ALFA7”;

“II. Per quanto concerne i rapporti finanziari tra i soggetti coinvolti nel trasferimento della Tranche 2 (…) il trasferimento (…) da BETA ad ALFA4 è avvenuto mediante 2 finanziamenti (vendor loan) d’importo pari a USD xxxx (“USD Note 1”) e ad USD xxxx (“USD Note 2”) pari a complessivi USD xxxx (equivalenti a € xxx). Le USD Notes 1 e 2 sono state, successivamente, oggetto di trasferimento all’interno del gruppo, allo scopo di razionalizzare i rapporti di finanziamento all’interno del gruppo. Ad oggi, le USD Notes risultano azzerate. Tali finanziamenti non hanno avuto impatto sul territorio dello Stato. Infatti, nessuna delle società italiane (inclusa evidentemente ALFA) appartenenti al gruppo ALFA è stata interessata dalle relative transazioni”.

Ricostruiti in tale modo i passaggi dell’intera operazione di acquisizione [e, in particolare, quelli inerenti il trasferimento dei finanziamenti (i.e., Nota 1 e Nota 2) ad ALFA3] va rilevato che l’aspetto critico della fattispecie prospettata nell’istanza risiede nelle circostanze che si è in presenza: (i) di un acquisto di una partecipazione infra-gruppo (ii) finanziato con una provvista proveniente da altre entità estere del medesimo gruppo (e non da soggetti terzi) e (iii) della “circolazione” del relativo credito all’interno del gruppo (iv) per ragioni non funzionalmente collegate all’acquisto della partecipazione in questione.

Valutate nel loro complesso, tali circostanze portano a ritenere che l’acquisizione con indebitamento operata da ALFA sia stata strumentale al realizzo di una non genuina operazione di “creazione” di interessi passivi, destinata a operare – in capo alla stessa ALFA – una conversione in interessi passivi deducibili di dividendi, altrimenti indeducibili.

Infatti, l’operazione de qua si concretizza nell’acquisizione da parte di ALFA della partecipazione in una target (BETA1), già appartenente al Gruppo ALFA, tramite un finanziamento erogato dalle stesse società cedenti (BETA, per la Tranche 1, e ALFA5, per la Tranche 2), anch’esse appartenenti al medesimo Gruppo ALFA. I finanziamenti così concessi (Nota 1 e Nota 2) sono stati successivamente trasferiti, tramite altri negozi giuridici, ad ALFA3 al fine di essere utilizzati: (i) per quanto concerne la Nota 1, per ripagare un precedente debito che trovava la sua origine nei rapporti interni al Gruppo BETA prima del suo trasferimento al Gruppo ALFA e, in particolare, in un finanziamento concesso dall’originario socio BETA4 a BETA (finanziamento, in sede di acquisizione del Ramo BETA, assegnato proprio ad ALFA3); (ii) per quanto riguarda la Nota 2, per effettuare un aumento di capitale da parte di ALFA5 a favore della controllata (totalitaria) ALFA3.

Dall’esame dei negozi e dei contratti posti in essere, innanzitutto, emerge che, per quanto riguarda l’acquisizione di BETA1 da parte di ALFA, non si realizza, a valle dell’operazione di acquisizione, l’effettivo e sostanziale change of control a livello del Gruppo richiesto dalla circolare n. 6/E del 2016. Infatti, pur verificandosi un mutamento della controllante “diretta” della target (che in seguito all’operazione di cessione non è più controllata da BETA, ma da ALFA) la medesima operazione si realizza e produce i propri effetti comunque nell’ambito dell’invariato perimetro complessivo del Gruppo ALFA.

Di fatto, da un lato (Nota 1), tramite l’indebitamento di ALFA (per l’acquisizione di BETA1) e il suo trasferimento ad ALFA3, si assiste all’allocazione in Italia di posizioni di debito estero riconducibili al finanziamento effettuato da BETA4 a favore della sua controllante BETA, precedentemente all’acquisizione da parte del Gruppo ALFA ed assegnato – come detto – ad ALFA3 in sede di acquisizione da parte di quest’ultimo. Dunque, un finanziamento concesso da un socio (BETA4) ad una sub-holding estera (BETA) destinato – come tale – ad essere restituito tramite i dividendi distribuiti dalle partecipate di quest’ultima, ovvero tramite gli interessi attivi rinvenienti dai finanziamenti da questa concessi, viene invece sostanzialmente trasferito direttamente alla società partecipata-operativa residente, attraverso un’operazione di acquisizione infra-gruppo e con la costituzione di un debito infra-gruppo destinato esclusivamente a estinguere un originario finanziamento (cfr. quanto evidenziato in sede di documentazione integrativa).

Dall’altro lato (Nota 2), tramite il trasferimento del credito (per circa xxxx euro) a favore di ALFA3, si assiste a un’operazione (conferimento del credito) comunque destinata a non produrre sostanziali effetti modificativi sui rapporti partecipativi delle società coinvolte, in quanto la conferitaria era, già prima del predetto conferimento, controllata totalmente dalla conferente (ALFA5).

In conclusione, il push down del debito così attuato si rifletterà negativamente sul risultato di esercizio di ALFA che subirà il peso degli oneri finanziari del debito contratto, a fronte della circolazione delle corrispondenti posizioni creditorie a beneficio di altro soggetto del medesimo Gruppo ALFA, senza che tale spostamento sia funzionalmente connesso all’acquisizione del Ramo BETA (essendo questa solo mera occasione dello spostamento stesso).

Alla luce di tali considerazioni, il vantaggio fiscale che ALFA otterrà, rappresentato dalla deducibilità degli interessi passivi dovuti a fronte delle Note 1 e 2, pur nel rispetto formale delle norme di legge applicate, è qualificabile, nell’ambito dell’analisi condotta ex articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, come indebito, ai fini IRES e IRAP. Il predetto vantaggio è infatti ottenuto in contrasto con la ratio della deduzione dal reddito d’esercizio (e dal valore della produzione) di tali componenti negativi, in quanto il conseguimento di tali interessi è meramente strumentale a prelevare liquidità e risorse dal soggetto debitore invece di ricorrere ad altre forme di distribuzione.

Procedendo allo scrutinio del secondo elemento costitutivo dell’abuso, ovverosia l’assenza di sostanza economica dell’operazione realizzata, si osserva che nell’indagine de qua è onere dell’Amministrazione Finanziaria valutare se i fatti, gli atti e i contratti, anche tra loro collegati, siano inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali.

In particolare, in base al comma 2, lettera a), dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, costituiscono “indici” della mancanza di sostanza economica “la non coerenza della qualificazione delle singole operazioni con il fondamento giuridico del loro insieme e la non conformità dell’utilizzo degli strumenti giuridici a normali logiche di mercato”.

Oltre agli indici contenuti nella lettera a) del comma 2, possono essere idonei a individuare l’assenza di sostanza economica altri elementi, come (i) il porre in essere una serie di operazioni che, nonostante siano produttive di effetti concreti se considerate singolarmente, nel loro insieme e nella loro successione, abbiano l’effetto complessivo di compensarsi o di annullarsi tra loro; (ii) il concludere operazioni che producano un risultato finale equivalente alla situazione iniziale; (iii) l’eseguire operazioni che abbiano l’effetto sostanziale di compensarsi o annullarsi reciprocamente; (iv) il realizzare un’operazione o una serie di operazioni che comportino sostanzialmente un significativo vantaggio fiscale di cui, tuttavia, non si tiene conto nei rischi commerciali assunti dal contribuente o nei suoi flussi di cassa;

(v) l’eseguire un’operazione o una serie di operazioni per le quali la previsione di utili al lordo dei tributi dovuti siano insignificanti rispetto ai vantaggi fiscali conseguiti.

Dunque, possono essere molteplici gli elementi idonei a individuare l’assenza di sostanza economica.

Pur nella loro differenziazione, tutti i richiamati indici richiedono una valutazione oggettiva della fattispecie concreta, attraverso la valorizzazione dei suoi effetti economici sostanziali, a eccezione dell’indice relativo alla “non coerenza della qualificazione delle singole operazioni con il fondamento giuridico del loro insieme”, indicato nella prima parte del secondo periodo della lettera a) del comma 2 dell’articolo 10-bis citato, che, invece, focalizza l’analisi della mancanza di “sostanza economica” sugli effetti giuridici dell’operazione o della serie di operazioni poste in essere. Tale analisi comporta, dunque, una valutazione della “coerenza” della qualificazione delle singole operazioni con il fondamento giuridico del loro insieme.

Al riguardo, occorre rilevare che ALFA ha evidenziato che non ricorrerebbero nel caso di specie modalità alternative “più lineari” sul piano economico per la realizzazione degli obiettivi sottesi all’operazione descritta poiché ALFA non poteva rendersi acquirente delle partecipazioni in BETA1, né essere parte nella loro acquisizione né esercitare alcun ruolo attivo in tale operazione, stante la sostanziale riconduzione dell’intera operazione di acquisizione del Ramo BETA a livello della capo-gruppo.

Tuttavia, occorre rilevare che la valutazione circa l’assenza di sostanza economica richiesta ai fini dell’abuso del diritto dal citato articolo 10-bis va effettuata considerando l’operazione nel suo complesso, la quale – a ben vedere – non si è esaurita nella sola acquisizione con indebitamento da parte di  ALFA della partecipazione in BETA1, ma ha altresì previsto operazioni volte a riallocare – con ulteriori negozi – il credito derivante dalle Note 1 e 2 presso la ALFA3.

Nel caso in esame, al fine di appurare l’eventuale assenza di sostanza economica dell’operazione nel suo complesso, è possibile valorizzare le “operazioni alternative” che sarebbero potute essere attuate (quali, “le distribuzioni in natura di partecipazioni e i conferimenti a cascata aventi ad oggetto le medesime”).

L’operazione inoptata avrebbe, infatti, potuto essere realizzata senza l’accensione ex novo dell’ulteriore debito infra-gruppo [i.e., la Nota 1 e la Nota 2] “collocato” in capo ad ALFA e, quindi, senza generare ulteriori interessi passivi (deducibili) in capo ad ALFA.

Da ciò emerge come, nell’ottica dell’analisi ex articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, l’operazione nel suo complesso posta in essere appaia priva di sostanza economica, poiché – a livello fiscale – rappresenta una non genuina costituzione di debito infra-gruppo in capo ad ALFA che non ha ragion d’essere se non quella di sfruttare (in capo ad ALFA medesima) il regime della deducibilità degli interessi passivi (rispetto al regime proprio della distribuzione degli utili).

Con riferimento al requisito dell’essenzialità del vantaggio fiscale conseguito, si osserva che il complesso di operazioni realizzate (sopra analizzate) non è in grado di conseguire alcun vantaggio economico addizionale diverso da quello fiscale, legato alla deducibilità degli interessi passivi derivanti da una non genuina creazione di debito infra-gruppo addizionale per l’acquisizione infra-gruppo di BETA1.

Per quanto attiene la valutazione circa la sussistenza di valide ragioni di carattere extrafiscale non marginali addotte da ALFA a sostegno del complesso di operazioni realizzato, giova in primis rilevare che tale analisi non deve essere condotta avuto riguardo agli obiettivi economici e riorganizzativi che hanno motivato, sul piano generale, l’acquisto del Ramo BETA, in quanto tali motivazioni possono essere portate a sostegno sia dell’operazione concretamente posta in essere che di quella inoptata sopra rappresentata.

Quel che assume rilievo sotto il profilo dell’apprezzamento delle valide ragioni extrafiscali non marginali è, invece, la giustificazione dei singoli step del percorso prescelto, con precipuo riferimento a quelli che hanno originato il vantaggio fiscale indebito.

Ciò posto, in tale contesto, le valide ragioni addotte da ALFA (anche in sede di documentazione integrativa), più puntualmente tarate sull’analisi atomistica del complesso di operazioni realizzate, risultano parimenti giustificare e corroborare anche il predetto percorso alternativo (e inoptato dal Gruppo ALFA).

Infatti, per quanto riguarda la scelta di finanziare l’acquisizione mediante un indebitamento infra-gruppo, ALFA ha rilevato che l’ammontare della provvista finanziaria necessaria ad effettuare l’acquisto sarebbe stata la stessa laddove la cessione delle partecipazioni in BETA1 fosse avvenuta direttamente da parte di BETA2 (senza passare per l’acquisizione da parte di BETA).

E’ evidente che anche tale ultima argomentazione non è idonea a far venir meno lo scenario alternativo sopra delineato, poiché quest’ultimo esclude tout court la necessità di accendere un debito infra-gruppo. Anche laddove fosse stato necessario il ricorso all’indebitamento per l’acquisizione della target – per motivazioni non evincibili dalla documentazione prodotta e dai fatti rappresentati – ciò che comunque non appare giustificato è il collocamento del lato attivo del finanziamento all’interno del Gruppo ALFA, posto che tale collocazione non è funzionale rispetto all’acquisizione.

Per le ragioni su esposte, si ritiene che la descritta operazione di acquisizione infra-gruppo mediante il debito contratto con le Note 1 e 2 “collocato” in Italia in capo ad ALFA integri, ai fini IRES e IRAP, per come descritta nell’istanza di interpello, una fattispecie di abuso del diritto ai sensi dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000.

Per completezza, si ritiene non idoneo a determinare una differente soluzione il disposto del comma 4 dell’articolo 10-bis citato, menzionato dall’interpellante a favore della genuinità dell’operazione; tale norma, secondo cui “resta ferma la libertà di scelta del contribuente tra regimi opzionali diversi offerti dalla legge e tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale”, presuppone la equivalenza sotto il profilo economico delle operazioni poste a confronto, circostanza che, per quanto sopra esposto, non ricorre nella fattispecie rappresentata da ALFA, attesa la mancanza di sostanza economica che contraddistingue il percorso prescelto dal Gruppo ALFA.

In relazione alla seconda richiesta formulata dall’interpellante (valutazione anti-abuso in materia di aiuto alla crescita economica (ACE) – cfr. il punto (B) sopra indicato), si osserva che l’analisi in merito alla possibile natura elusiva di un’operazione viene operata in due distinte sedi: all’esito di un’istanza di interpello probatorio, effettuata ai sensi della speciale disciplina antielusiva di cui all’articolo 10 del DM ACE, e all’esito di una più complessa analisi condotta previa presentazione dell’interpello antiabuso, in forza della clausola generale recata dall’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000.

L’analisi espletabile in sede di interpello probatorio è diretta a escludere l’eventuale presenza di duplicazioni del beneficio ACE all’interno del gruppo e, dunque, ad appurare, sotto tale profilo, la correttezza della determinazione della base ACE di tutte le società del gruppo.

Nella differente sede dell’interpello antiabuso ex articolo 10-bis citato, l’analisi dell’operazione mira, più in generale, ad appurare l’eventuale presenza di ulteriori profili di elusività, anche in termini di non genuinità o artificiosità della base ACE o di circolarità delle operazioni che concorrono alla formazione della stessa, anche valorizzando rapporti con soggetti estranei al gruppo.

In un simile contesto, la clausola generale antiabuso si attiva al verificarsi (fra le altre condizioni) di un vantaggio fiscale indebito: ciò postula che sia stata previamente compiuta l’indagine in merito alla corretta formazione della base ACE (che dovrebbe rappresentare il “vantaggio fiscale” sulla cui eventuale natura indebita si incentra l’analisi anti-abuso) in capo a tutti i soggetti appartenenti al Gruppo alla luce della speciale disciplina antielusiva ACE.

Tale ultima valutazione può essere svolta dalla scrivente solo in sede di interpello probatorio, a fronte di un’apposita istanza corredata da una serie di specifici elementi dichiarativi e probatori (fra i quali quelli individuati dalla Circolare del 3 giugno 2015, n. 21/E, e necessari anche per l’istruttoria riferibile all’articolo 10-bis) riguardo, tra l’altro, alla composizione della compagine sociale, alle movimentazioni dei flussi di denaro aventi origine da tutte le operazioni indicate dall’articolo 10 del DM ACE e intercorrenti fra tutte le società del Gruppo (ivi compresi i flussi veicolati all’estero, oltre a quelli provenienti da soggetti non residenti), i quali flussi devono essere analiticamente descritti anche in ordine alla relativa cronologia a decorrere dal 2011 in avanti, nonché alla formazione delle basi ACE di tutte le società del gruppo stesso, con precipuo riferimento a riduzioni/sterilizzazioni da articolo 10 del DM ACE.

Nel caso di specie, invece, l’Istante ha espressamente escluso di voler presentare, ad oggi, un’istanza di interpello probatorio volta a ottenere una valutazione della fattispecie alla luce della speciale disciplina antielusiva ACE ex articolo 10 del DM ACE e ha direttamente chiesto di conoscere se l’apporto proveniente da ALFA1 possa considerarsi rilevante ai fini ACE non sussistendo profili di abusività ai sensi dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000.

Per quanto sopra illustrato, la scrivente ritiene di poter esperire la richiesta analisi sulla disciplina generale anti-abuso solo dopo aver condotto l’istruttoria relativa alla eventuale sussistenza di profili di elusività specifici alla luce della disciplina recata dall’articolo 10 del DM ACE e valutato la necessaria documentazione a corredo di un’istanza di interpello probatorio.

D’altro canto, si ritiene che un parere antiabuso che venisse fornito antecedentemente e a prescindere dall’analisi ex articolo 10 del DM ACE, e dunque in assenza degli elementi dichiarativi e probatori sopra indicati, non potrebbe che fondarsi su assunzioni di carattere generale, quale quella, ad esempio, relativa alla corretta formazione della base ACE di tutte le società del Gruppo dal 2011 in avanti e della correlata assenza di moltiplicazioni del beneficio all’interno dello stesso.

Si ricorda infine che il presente parere viene reso sulla base dei fatti, dei dati e degli elementi prima esaminati, assunti acriticamente così come esposti nell’istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta realizzazione.

Resta impregiudicato, ai sensi dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, ogni potere di controllo dell’Amministrazione Finanziaria volto a verificare se l’intera operazione descritta nell’interpello ed eventuali altri atti, fatti o negozi ad essa collegati e non rappresentati dall’Istante si inseriscano in un più ampio disegno abusivo, pertanto, censurabile.

La risposta di cui alla presente nota, sollecitata con istanza di interpello presentata alla Direzione Regionale (…), viene resa dalla scrivente sulla base di quanto previsto al paragrafo 2.8 del Provvedimento del Direttore dell’Agenzia del 4 gennaio 2016, come modificato dal Provvedimento del 1° marzo 2018.