Anticorruzione e trasparenza: Decreto legislativo 10 marzo 2023, n. 24 (Whistleblowing) – Eventuale adeguamento delle procedure – CONSIGLIO NAZIONALE dei DOTT COMM e degli ESP CON – Nota n. 94 del 12 luglio 2023

CONSIGLIO NAZIONALE dei DOTT COMM e degli ESP CON – Nota n. 94 del 12 luglio 2023

Anticorruzione e trasparenza: Decreto legislativo 10 marzo 2023, n. 24 (Whistleblowing) – Eventuale adeguamento delle procedure

Come noto, il Decreto legislativo 10 marzo 2023, n. 24 (recante recepimento della Direttiva 2019/1937 in materia di protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione e delle disposizioni delle normative nazionali) ha recentemente introdotto alcune modifiche alla disciplina delle segnalazioni di illeciti (cd. Whistleblowing) già obbligatoria per gli Ordini professionali ai sensi dell’art. 54-bis D.Lgs. 165/2001.

Le modifiche hanno sostanzialmente esteso anche al settore privato la suddetta disciplina, mirando altresì a rafforzare la protezione del whistleblower per favorire l’emersione di illeciti, commessi non solo all’interno del settore pubblico, ma anche delle imprese e aziende private operanti in svariati settori del mercato (NOTA 1).

Per quanto riguarda gli Ordini professionali, questi dovranno semplicemente valutare gli adeguamenti alla nuova disciplina prevista dal D.Lgs. 24/2023, atteso che, come sopra evidenziato, la normativa previgente (art. 54-bis D.Lgs. 165/2001, abrogato dal nuovo Decreto) già prescriveva l’adozione di sistemi di whistleblowing quali misure per il trattamento del rischio corruttivo.

In ogni caso, al fine di agevolare la conoscenza da parte degli Ordini territoriali degli elementi di specifico interesse, Ti invio in allegato una sintesi delle principali novità introdotte in merito all’ambito di applicazione della disciplina, alla platea dei soggetti tutelati, al contenuto e alle modalità di effettuazione della segnalazione, precisando che le disposizioni del decreto (in vigore già dallo scorso 30 marzo) acquisteranno efficacia (e saranno pertanto operative) a partire dal prossimo 15 luglio (NOTA 2).

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– Note –

(1) La disciplina introduce norme minime comuni di tutela all’interno dell’Unione Europea al fine di dare uniformità a normative nazionali.

(2) Per i soggetti del settore privato che hanno impiegato, nell’ultimo anno, una media di lavoratori subordinati non superiore a 249, l’obbligo di istituzione del canale di segnalazione interna avrà effetto a decorrere dal 17 dicembre 2023.

Allegato

SINTESI DELLE NOVITÀ DEL D.LGS. 24/2023 DI INTERESSE PER GLI ORDINI PROFESSIONALI

Ampliamento dell’ambito soggettivo di applicazione della disciplina

L’obbligo di istituire canali di segnalazione interna degli illeciti conformemente alla disciplina del whistleblowing, originariamente previsto a carico dei seguenti soggetti pubblici:

– le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165;

– le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza o regolazione;

– gli enti pubblici economici;

– le società a controllo pubblico ai sensi dell’art. 2359 c.c., anche se quotate;

– le società in house, anche se quotate;

viene ora esteso anche ai seguenti soggetti pubblici:

– organismi di diritto pubblico di cui all’articolo 3, comma 1, lettera d), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

– i concessionari di pubblico servizio

nonché, ai seguenti soggetti del settore privato:

– soggetti che hanno impiegato, nell’ultimo anno, la media di almeno 50 lavoratori subordinati con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato (l’inclusione è operata in ragione del numero di dipendenti);

– indipendentemente dal numero di dipendenti impiegati, enti che operano nei settori dei servizi, prodotti e mercati finanziari, prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo, tutela dell’ambiente e sicurezza dei trasporti (l’inclusione è operata in ragione dell’attività svolta);

– organizzazioni che hanno adottato un modello di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 (l’inclusione è operata in ragione dell’adozione del modello da parte dell’organizzazione).

Ampliamento della platea dei soggetti segnalanti e dei soggetti tutelati

Possono segnalare illeciti avvalendosi della protezione prevista dalla disciplina ‘whistleblowing’:

– i dipendenti pubblici (ossia i dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/01, ivi compresi i dipendenti di cui all’art. 3 del medesimo decreto, nonché i dipendenti delle autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza o regolazione; i dipendenti degli enti pubblici economici, degli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico, delle società in house, degli organismi di diritto pubblico o dei concessionari di pubblico servizio);

– i lavoratori subordinati di soggetti del settore privato;

– i lavoratori autonomi che svolgono la propria attività lavorativa presso soggetti del settore pubblico o del settore privato;

– i lavoratori o i collaboratori, che svolgono la propria attività lavorativa presso soggetti del settore pubblico o del settore privato che forniscono beni o servizi o che realizzano opere in favore di terzi;

– i collaboratori, liberi professionisti e i consulenti che prestano la propria attività presso soggetti del settore pubblico o del settore privato;

– i volontari e i tirocinanti, retribuiti e non retribuiti,

– gli azionisti e le persone con funzioni di amministrazione, direzione, controllo, vigilanza o rappresentanza, anche qualora tali funzioni siano esercitate in via di mero fatto, presso soggetti del settore pubblico o del settore privato.

La protezione è garantita in ogni fase del rapporto lavorativo (processo di selezione o altre fasi precontrattuali, incluso l’eventuale periodo di prova) o di collaborazione (anche successivamente allo scioglimento del rapporto contrattuale).

Il legislatore ha altresì ampliato la platea dei soggetti che ricevono la tutela prevista dalla sopracitata disciplina, prevedendo che essa trovi applicazione, oltre che nei confronti del soggetto che segnala l’illecito, anche nei confronti:

– del cd. “facilitatore” (ossia la persona che opera all’interno del medesimo contesto lavorativo e assiste il segnalante nel processo di segnalazione. Non solo l’identità, ma anche l’attività di assistenza prestata dal facilitatore devono essere mantenute riservate);

– delle persone legate al segnalante da un rapporto di parentela entro il IV grado ovvero da uno stabile legame affettivo e che operano nel medesimo contesto lavorativo;

– dei colleghi di lavoro con i quali il segnalante ha un rapporto abituale e corrente;

– degli enti di proprietà del segnalante.

Ampliamento dell’ambito oggettivo della segnalazione

Il whistleblower potrà segnalare ogni comportamento, atto ovvero omissione che lede l’interesse pubblico o l’integrità della pubblica amministrazione o dell’ente privato e che consiste in:

– illecito amministrativo, contabile, civile o penale;

– condotta illecita rilevante ai sensi del d.lgs. 231/01 (reati presupposto a titolo esemplificativo: indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato, di un ente pubblico o dell’Unione Europea per il conseguimento di erogazioni pubbliche, frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico e frode nelle pubbliche forniture), o

violazione dei modelli di organizzazione e gestione ivi previsti;

– illecito che rientra nell’ambito di applicazione degli atti dell’Unione europea relativi ai seguenti settori: appalti pubblici; servizi, prodotti e mercati finanziari e prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo; sicurezza e conformità dei prodotti; sicurezza dei trasporti; tutela dell’ambiente; radioprotezione e sicurezza nucleare; sicurezza degli alimenti e dei mangimi e salute e benessere degli animali; salute pubblica; protezione dei consumatori; tutela della vita privata e protezione dei dati personali e sicurezza delle reti e dei sistemi informativi;

– atto od omissione che lede gli interessi finanziari dell’Unione;

– atto od omissione riguardante il mercato interno (a titolo esemplificativo: violazione in materia di concorrenza e di aiuti di Stato);

– atto o comportamento che vanifica l’oggetto o la finalità delle disposizioni di cui agli atti dell’Unione.

La segnalazione può avere ad oggetto anche:

– le informazioni relative alle condotte volte ad occultare le violazioni sopra indicate;

– le attività illecite non ancora compiute ma che il whistleblower ritenga ragionevolmente possano verificarsi in presenza di elementi concreti precisi e concordanti;

– i fondati sospetti.

Le violazioni segnalate devono essere quelle tipizzate e incidere sull’interesse pubblico o sull’interesse all’integrità della pubblica amministrazione o dell’ente. La disciplina di tutela e protezione del whistleblower non si applica «alle contestazioni, rivendicazioni o richieste legate ad un interesse di carattere personale della persona segnalante che attengono esclusivamente ai propri rapporti individuali di lavoro o di impiego pubblico, ovvero inerenti ai propri rapporti di lavoro o di impiego pubblico con le figure gerarchicamente sovraordinate».

Canali di segnalazione

Le segnalazioni dovranno essere trasmesse attraverso i canali appositamente predisposti:

– canale interno,

– canale esterno (ANAC),

– divulgazione pubblica,

– denuncia all’autorità giudiziaria o contabile.

La scelta del canale di segnalazione non è più rimessa alla discrezione del whistleblower in quanto in via prioritaria è favorito l’utilizzo del canale interno e, solo al ricorrere di una delle condizioni di cui all’art. 6 del decreto, è possibile effettuare una segnalazione esterna.

Canale interno e gestione delle segnalazioni

I soggetti del settore pubblico e del settore privato, sentite le rappresentanze o le organizzazioni sindacali di cui all’articolo 51 del d.lgs. 81/2015, devono attivare propri canali di segnalazione che garantiscano, anche tramite il ricorso a strumenti di crittografia, la riservatezza dell’identità della persona segnalante, della persona coinvolta e della persona comunque menzionata nella segnalazione, nonché del contenuto della segnalazione e della relativa documentazione.

La gestione del canale di segnalazione dovrà essere affidata a una persona o a un ufficio interno autonomo dedicato e con personale specificamente formato, ovvero è affidata a un soggetto esterno, anch’esso autonomo e con personale specificamente formato.

Nel caso degli Ordini professionali, si conferma la competenza della gestione del canale in capo al Responsabile della Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza (di seguito RPCT).

Le segnalazioni possono essere effettuate in forma scritta, anche con modalità informatiche, oppure in forma orale. Le segnalazioni interne in forma orale sono effettuate attraverso linee telefoniche o sistemi di messaggistica vocale ovvero, su richiesta del segnalante, mediante un incontro diretto fissato entro un termine ragionevole. Si evidenzia infine che se la segnalazione interna è presentata ad un soggetto diverso dal RPCT (ad es. persona gerarchicamente sovraordinata), essa deve essere trasmessa, entro 7 giorni dal suo ricevimento, al RPCT, dando contestuale notizia della trasmissione al segnalante.

Nell’ambito della gestione del canale di segnalazione interna, il RPCT:

1. a) rilascia al segnalante avviso di ricevimento della segnalazione entro 7 gg. dalla data di ricezione;
2. b) mantiene le interlocuzioni con il segnalante e può richiedere a quest’ultima, se necessario, integrazioni;
3. c) è tenuto a dare diligente seguito alle segnalazioni ricevute;
4. d) fornisce riscontro alla segnalazione entro 3 mesi dalla data dell’avviso di ricevimento o, in mancanza di tale avviso, entro 3 mesi dalla scadenza del termine di 7 giorni dalla presentazione della segnalazione;
5. e) mette a disposizione informazioni chiare sul canale, sulle procedure e sui presupposti per effettuare le segnalazioni interne, nonché sul canale, sulle procedure e sui presupposti per effettuare le segnalazioni esterne. Tali informazioni sono esposte e rese facilmente visibili nei luoghi di lavoro, nonché accessibili alle persone che, pur non frequentando i luoghi di lavoro, intrattengono un rapporto giuridico con l’Ente (collaboratori, tirocinanti, ecc.). È prevista la pubblicazione delle suddette informazioni anche in una sezione dedicata del sito istituzionale.

Canale esterno (Segnalazione ad ANAC)

È possibile segnalare all’ANAC solo in presenza di una delle seguenti condizioni:

– non è prevista, nell’ambito del contesto lavorativo, l’attivazione obbligatoria del canale di segnalazione interna ovvero questo, anche se obbligatorio, non è attivo o, anche se attivato, non è conforme alla disciplina prevista dal decreto;

– la persona segnalante ha già effettuato una segnalazione interna e la stessa non ha avuto seguito;

– la persona segnalante ha fondati motivi di ritenere che, se effettuasse una segnalazione interna, alla stessa non sarebbe dato efficace seguito ovvero che la stessa segnalazione possa determinare il rischio di ritorsione;

– la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la violazione possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse.

Divulgazione pubblica

La persona segnalante che effettua una divulgazione pubblica (NOTA 1) beneficia della protezione prevista dal decreto se, al momento della divulgazione:

– ha previamente effettuato una segnalazione interna ed esterna ovvero ha effettuato direttamente una segnalazione esterna e non è stato dato riscontro entro i termini stabiliti in merito alle misure previste o adottate per dare seguito alle segnalazioni;

– ha fondato motivo di ritenere che la violazione possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse;

– ha fondato motivo di ritenere che la segnalazione esterna possa comportare il rischio di ritorsioni o possa non avere efficace seguito in ragione delle specifiche circostanze del caso concreto, come quelle in cui possano essere occultate o distrutte prove oppure in cui vi sia fondato timore che chi ha ricevuto la segnalazione possa essere colluso con l’autore della violazione o coinvolto nella violazione stessa.

Denuncia all’Autorità giudiziaria o contabile

È, infine, prevista la possibilità di denunciare i fatti all’autorità giudiziaria o contabile.

In ogni caso la persona segnalante beneficerà delle tutele previste dalla disciplina solo se, al momento della segnalazione, aveva fondato motivo di ritenere che le informazioni sulle violazioni segnalate, divulgate pubblicamente o denunciate fossero vere.

Tutela del whistleblower

La tutela approntata dalla nuova disciplina alla persona segnalante include:

– tutela di riservatezza: l’identità del segnalante non può essere rivelata a persone diverse da quelle competenti a ricevere o a dare seguito alle segnalazioni. Peraltro, il divieto di rivelare l’identità del whistleblower è da riferirsi non solo al nominativo del segnalante ma anche a tutti gli elementi della segnalazione, dai quali si possa ricavare, anche indirettamente, l’identificazione del segnalante;

– protezione da ritorsioni: è vietata ogni forma di ritorsione anche solo tentata o minacciata, intendendo per ritorsione: “qualsiasi comportamento, atto od omissione, anche solo tentato o minacciato, posto in essere in ragione della segnalazione, della denuncia all’autorità giudiziaria o contabile o della divulgazione pubblica e che provoca o può provocare alla persona segnalante o alla persona che ha sporto la denuncia, in via diretta o indiretta, un danno ingiusto”. A titolo meramente esemplificativo e non esaustivo il decreto stesso individua alcune fattispecie che sono considerate ritorsioni (es.: licenziamento, sospensione o misure equivalenti, retrocessione di grado o mancata promozione, ecc.). La gestione delle comunicazioni di ritorsioni compete all’Anac. Nel caso di controversie aventi ad oggetto l’accertamento deli comportamenti ritorsivi, l’onere di provare che tali condotte o atti sono motivati da ragioni estranee alla segnalazione, alla divulgazione pubblica o alla denuncia è a carico di colui che li ha posti in essere;

– limitazione della responsabilità: esclusione della punibilità di chi riveli o diffonda informazioni sulle violazioni:

– coperte dall’obbligo di segreto o

– relative alla tutela del diritto d’autore o

– alla protezione dei dati personali

ovvero riveli o diffonda informazioni sulle violazioni che offendono la reputazione della persona coinvolta o denunciata. La scriminante penale opera “quando, al momento della rivelazione o diffusione, vi fossero fondati motivi per ritenere che la rivelazione o diffusione delle stesse informazioni fosse necessaria per svelare la violazione e la segnalazione, la divulgazione pubblica o la denuncia all’autorità giudiziaria o contabile è stata effettuata nelle modalità richieste”.

Quando ricorrono le ipotesi di cui sopra, è esclusa altresì ogni ulteriore responsabilità, anche di natura civile o amministrativa (NOTA 2).

– misure di sostegno: consistono in informazioni, assistenza e consulenze a titolo gratuito sulle modalità di segnalazione e sulla protezione dalle ritorsioni offerta dalle disposizioni normative nazionali e da quelle dell’Unione europea, sui diritti della persona coinvolta, nonché sulle modalità e condizioni di accesso al patrocinio a spese dello Stato (NOTA 3).

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– Note –

(1) Per divulgazione pubblica si intende “rendere di pubblico dominio informazioni sulle violazioni tramite la stampa o mezzi elettronici o comunque tramite mezzi di diffusione in grado di raggiungere un numero elevato di persone” (es. social networks).

(2) Salvo che il fatto costituisca reato, è esclusa la responsabilità, anche di natura civile o amministrativa, per l’acquisizione delle informazioni sulle violazioni o per l’accesso alle stesse.

(3) Presso l’ANAC è istituito l’elenco degli enti del Terzo settore che forniscono alle persone segnalanti misure di sostegno. L’elenco è pubblicato sul sito istituzionale dell’Autorità.