In attuazione della direttiva Ue 2015/849 è stato emanato il Dlgs 90/2017, in vigore dal 4 luglio, che ha apportato interessanti modifiche al capo III della stessa (Informazioni sulla titolarità effettiva), modificando sia la normativa finalizzata alla prevenzione e al contrasto del riciclaggio (in particolare, gli articoli 20, 21 e 22 del Dlgs 231/2007) sia quella, strettamente connessa, concernente gli obblighi di monitoraggio fiscale (in particolare, l’articolo 4 del Dl 167/1990).
La normativa sull’antiriciclaggio riconosce le difficoltà che possono sorgere per la corretta individuazione del titolare effettivo, oltre ad attribuirgli un ruolo strategico, definisce criteri operativi puntuali sulla determinazione della titolarità effettiva. I criteri sono inseriti nel decreto attuativo della IV direttiva antiriciclaggio consentono di determinare la titolarità effettiva dei clienti diversi dalle persone fisiche, attribuendo tale qualifica alla persona cui è riferibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente, ovvero il relativo controllo. In particolare l’articolo 20 del D.Lgs. n. 231/2007 contiene le indicazioni fornite per la corretta individuazione del titolare effettivo.
Criteri per la determinazione della titolarità effettiva di clienti diversi dalle persone fisiche
Il D.Lgs. n. 231/2007 con l’articolo 20 stabilisce i criteri per la determinazione della titolarità effettiva di clienti diversi dalle persone fisiche, attribuendo tale qualifica alla persona fisica cui è riferibile la proprietà diretta o indiretta della persona giuridica ovvero attribuibile il controllo della medesima. La disposizione ha l’obiettivo di superare le difficoltà, riscontrate nel passato, in ordine all’esatta individuazione del titolare effettivo, generate dal vigente quadro normativo non sufficientemente esaustivo, ad esempio nelle ipotesi in cui la riferibilità della titolarità effettiva risulti di non facile individuazione a causa di complesse strutture societarie ovvero nelle ipotesi in cui il frazionamento della proprietà societaria non consente di attribuire univocamente la titolarità effettiva.
L’art. 20 attribuisce il controllo dell’ente non solo in forza della titolarità di una percentuale sufficiente di azioni, ma anche con riferimento alla titolarità di diritti di voto ovvero in forza di ogni altra modalità di partecipazione al capitale o al patrimonio dell’ente o di preposizione ad organi o funzioni di direzione, amministrazione o controllo.
Pertanto nel caso in cui il cliente sia una società di capitali la titolarità effettiva viene individuata in funzione della
a) indicazione di proprietà diretta la titolarità di una partecipazione superiore al 25 per cento del capitale del cliente, detenuta da una persona fisica;
b) indicazione di titolarità indiretta la titolarità di una percentuale di partecipazioni superiore al 25 per cento del capitale del cliente, posseduto per il tramite di società controllate, società fiduciarie o per interposta persona3
Nelle ipotesi in cui l’esame dell’assetto proprietario non consenta di individuare in maniera univoca la proprietà diretta o indiretta del ‘ente, il titolare effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile il controllo del medesimo in forza:
a) del controllo della maggioranza dei voli esercitabili in assemblea ordinaria;
b) del controllo di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante in assemblea ordinaria;
c) dell’esistenza di particolari vincoli contrattuali che consentano di esercitare un ‘influenza dominante.
Qualora l’utilizzo degli indicatori utili alla verifica della proprietà o del controllo dell’ente non consentano l’individuazione del titolare effettivo ovvero, nonostante i controlli e le verifiche effettuate, il riscontro riguardo alla partecipazione azionaria o altra partecipazione lasci dubbi circa l’esatta individuazione del titolare effettivo, quest’ultimo sarà identificato nella persona fisica titolare di poteri di amministrazione o direzione della società.
Nel caso poi di associazioni, le fondazioni e le altre istituzioni di carattere privato, i titolari effettivi sono cumulativamente individuati in (a) fondatori, ove in vita, (b) beneficiari, quando individuali o facilmente individuabili; (c) titolari di funzioni di direzione e amministrazione.
Si rammenta che i soggetti obbligati sono tenuti a conservare traccia delle verifiche effettuate ai fini dell’identificazione del titolare effettivo onde consentire, anche in occasione di controlli di vigilanza e verifiche ispettive, la comprensione e la valutazione del percorso conoscitivo effettuato, sulla base delle indicazione contenute dalla norma in questione, per l’esatta individuazione del soggetto nell’interesse del quale, o delle quali, in ultima istanza è instaurato il rapporto continuativo ovvero resa la prestazione professionale o eseguita l’operazione.
Comunicazione e accesso alle informazioni sulla titolarità effettiva di persone giuridiche e trust (art. 21)
L’articolo 21 del D.Lgs. n. 231/2007 istituisce un registro centrale tenuto dal Registro delle Imprese in una sezione riservata, ed a cui sono tenuti ad effettuare le relative comunicazione tutti i soggetti destinatari della normativa sull’antiriciclaggio, il cui fine è quello di di custodire specifiche informazioni sul titolare effettivo e la cui accessibilità sia definita da prescrizioni che garantiscono la normativa in materia di protezione dei dati personali
In particolare la norma in commento statuisce, in capo alle imprese dotate di personalità giuridica tenute all’iscrizione nel Registro delle imprese e alle persone giuridiche private diverse dalle imprese, l’obbligo comunicare, per via esclusivamente telematica e in esenzione da imposta di bollo, le informazioni attinenti la propria titolarità effettiva (acquisite attraverso le modalità previste nel successivo articolo 22), al Registro delle imprese per la conservazione in sezioni ad accesso riservato.
La previsione si sostanzia, da un punto di vista operativo e di attuazione, nell’integrazione di dati già contenuti nel sistema detenuto e gestito dalle Camere di Commercio, con l’inserimento di un nuovo “elemento informativo” relativo alle imprese. La modalità proposta dall’articolo in esame, garantisce l’immediata accessibilità anche alle informazioni sulla titolarità effettiva da parte delle autorità competenti per l’esercizio delle rispettive attribuzioni, delle autorità preposte al contrasto dell’evasione fiscale con modalità idonee a garantire tale finalità e, dietro pagamento dei diritti di segreteria di cui alla legge 29 dicembre 1993, n. 580, ai destinatari degli obblighi di adeguata verifica e ai soggetti privati, ivi compresi i portatori portatori di un interessi diffusi, anche previa valutazione riguardante il concreto interesse all’acquisizione delle citate informazioni.
Sempre l’articolo 21 in esame, impone l’iscrizione, in apposita sezione speciale del Registro delle imprese, dei trust produttivi di effetti giuridici rilevanti. Parimenti, per le medesime finalità di conservazione dei dati relativi alla titolarità effettiva, (dati che il trustee ha l’obbligo di conferire attraverso le modalità declinate nel successivo articolo 22), le relative informazioni saranno comunicate al Registro delle imprese per la conservazione nella sezione riservata. L’accesso a tale sezione è consentito alle autorità competenti, per l’esercizio delle rispettive attribuzioni e senza alcuna restrizione e ai soggetti obbligati.
Con apposito decreto del Ministro dell’economia, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico (i) saranno individuati i dati e le informazioni oggetto di comunicazione al Registro delle imprese, (ii) saranno disciplinare i termini e le modalità di accesso alle informazioni da parte dei soggetti autorizzati, nonché le modalità di consultazione e di accreditamento da parte dei soggetti obbligati, (iii) saranno indicati i termini, la competenza e le modalità di svolgimento del processo diretto a valutare la sussistenza di un interesse rilevante ai fini dell’autorizzazione o del diniego all’accesso.
L’articolo 21, infine, ribadisce l’obbligo dell’approccio basato sul rischio anche nel processo di valutazione del dato ottenuto dalla consultazione del Registro delle imprese, disponendo che la suddetta verifica non esonera il soggetto obbligato dal personale esercizio di valutazione del rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo per il suddetto adempimento dell’obbligo e la conseguente applicazione di idonee misure in relazione al rischio rilevato.
Obblighi del cliente (art. 22)
L’articolo 22 riproduce il contenuto dell’articolo 21 d.lgs. 231/2007 laddove è attribuita al cliente la responsabilità di fornire tutte le informazioni pertinenti, necessarie al soggetto obbligato per l’adempimento dell’obbligo di adeguata verifica.
In ordine ai dati e alle informazioni relative al titolare effettivo, oltre a ribadire l’obbligo del cliente a mettere a disposizione tutti gli elementi e le informazioni in suo possesso al fine di consentire ai soggetti obbligati di adempiere all’adeguata verifica della clientela, la norma introduce un elemento di novità ponendo l’obbligo, per le imprese dotate di personalità giuridica e per le persone giuridiche private, di acquisire e conservare informazioni accurate e aggiornate sulla propria titolarità effettiva.
Le informazioni inerenti le imprese dotate di personalità giuridica tenute all’iscrizione nel Registro delle imprese sono acquisite, a cura degli amministratori, sulla base di quanto risultante (i) dalle scritture contabili e dai bilanci, (ii) dal libro dei soci, (iii) dalle comunicazioni relative all’assetto proprietario o al controllo dell’ente, cui l’impresa è tenuta secondo le disposizioni vigenti nonché dalle comunicazioni ricevute dai soci e da ogni altro dato a loro disposizione.
Qualora permangano dubbi in ordine alla titolarità effettiva, le informazioni sono acquisite, a cura degli amministratori, a seguito di espressa richiesta rivolta ai soci rispetto a cui si renda necessario approfondire l’entità dell’interesse nell’ente. L’inerzia o il rifiuto ingiustificati del socio nel fornire agli amministratori le informazioni da questi ritenute necessarie per l’individuazione del titolare effettivo ovvero l’indicazione di informazioni palesemente fraudolente rendono inesercitabile il relativo diritto di voto e comportano l’impugnabilità, a norma dell’articolo 2377 del codice civile, delle deliberazioni eventualmente assunte con il suo voto determil1ol1le. Si applicano, in qua/1to compatibili. le di cui agli articoli 120 e 122 TUF, 74 e 77, CAP e 2341- ter del codice civile.
Le informazioni inerenti le persone giuridiche private, tenute all’iscrizione nel Registro delle persone giuridiche, sono acquisite (a) dal fondatore, ove in vita, (b) ovvero dai soggetti cui è attribuita la rappresentanza e l’amministrazione dell’ente, sulla base di quanto risultante (i) dallo statuto, (ii) dall’atto costitutivo, (iii) dalle scritture contabili e (iv) da ogni altra comunicazione o dato a loro disposizione.
I fiduciari di trust espressi, disciplinati ai sensi della legge 16 ottobre 1989, n. 364, ottengono e detengono informazioni adeguate, accurate e aggiornate sulla titolarità del trust, per tali intendendosi quelle relative all’identità (i) del fondatore, (ii) del fiduciario o dei fiduciari, (iii) del guardiano ovvero di altra persona per conto del fiduciario, ove esistenti, (iv) dei o classe di beneficiari e (v) delle altre persone fisiche che esercitano il controllo sul trust e (vi) di qualunque altra persona fisica che esercita, in ultima istanza, il controllo sui beni conferiti nel trust attraverso la proprietà diretta o indiretta o attraverso altri mezzi.
I fiduciari di trust espressi conservano tali informazioni per un periodo non inferiore a cinque anni dalla cessazione del loro stato di fiduciari e le rendono prontamente accessibili alle autorità. J medesimi fiduciari che, in tale veste, instaurano un rapporto continuativo o professionale ovvero eseguono una prestazione occasionale dichiarano il proprio stato ai soggetti obbligali.
Rilevanza fiscale della normativa sull’antiriciclaggio
L’articolo 4 del Dl 167/1990, nel testo previgente alle modifiche apportate dal Dlgs 90/2017, prevedeva l’obbligo di indicare nella dichiarazione dei redditi gli investimenti e attività detenute all’estero nel periodo d’imposta, oltre che per i possessori diretti, anche per i titolari effettivi degli stessi, da determinarsi sulla base di quanto previsto dall’articolo 1, comma 2, lettera u), e dall’allegato tecnico del Dlgs 231/2007.
La lettera pp) definisce titolare effettivo “la persona fisica o le persone fisiche, diverse dal cliente, nell’interesse della quale o delle quali, in ultima istanza, il rapporto continuativo è instaurato, la prestazione professionale è resa o l’operazione è eseguita“, non discostandosi dalla precedente versione se non per l’aggiunta relativa all’instaurazione del rapporto continuativo.
L’articolo 20 del D.Lgs. n. 231/2007 prevede, a carico dei soggetti tenuti all’individuazione del titolare effettivo, l’obbligo di conservare traccia delle verifiche effettuate per consentire, anche in occasione di controlli di vigilanza e verifiche ispettive, la comprensione e valutazione del percorso conoscitivo effettuato sulla base della norma in oggetto.
Non si può non rilevare che il “nuovo” articolo 20 costituisce la base giuridica che verrà utilizzata per ottenere tutte le informazioni utili ai fini del controllo da parte dell’Agenzia delle entrate e, in particolare, degli uffici, quale l’Ucifi, deputato al contrasto degli illeciti fiscali internazionali, che spesso si trovano a dover risalire a un titolare effettivo nascosto dietro complesse strutture societarie o ancora più frequentemente dietro trust, fondazioni e simili istituti giuridici.
