La distinzione tra appalto di servizi e concessione di servizi rappresenta uno dei nodi teorici e applicativi più complessi del diritto dei contratti pubblici. La corretta qualificazione del rapporto determina la disciplina dell’affidamento, la distribuzione del rischio, la struttura delle responsabilità e la natura del rapporto con l’utenza.

La giurisprudenza — nazionale ed eurounitaria — ha progressivamente abbandonato logiche classificatorie formali, valorizzando un criterio sostanziale fondato sull’allocazione del rischio operativo e sulla provenienza della remunerazione.

La nozione di appalto di servizi: il ruolo della remunerazione pubblica e dell’assenza di rischio

L’appalto di servizi si caratterizza per la presenza di un rapporto sinallagmatico bilaterale, in cui l’amministrazione acquisisce una prestazione dietro pagamento di un corrispettivo fisso e non influenzato dal grado di fruizione da parte degli utenti.

Massime rilevanti

Cass., Sez. Un., 27 agosto 2024, n. 23155:

“La linea di confine tra appalto e concessione di servizi risiede nella presenza o meno di un reale rischio economico in capo all’operatore: deve qualificarsi come appalto il contratto nel quale l’esecutore riceva dall’amministrazione un corrispettivo fisso, predeterminato e insensibile alla domanda dell’utenza, non assumendo alcun rischio di gestione.”

Cass., Sez. I, 20 febbraio 2017, n. 4436:

“Laddove l’attività dell’affidatario si esaurisca in una prestazione meramente esecutiva, remunerata integralmente dall’ente pubblico, ricorre l’appalto di servizi, difettando il trasferimento del rischio e di poteri gestori caratteristici della concessione.”

Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142:

“In presenza di un corrispettivo fisso e predeterminato, non legato ai ricavi della gestione né al numero degli utenti, il contratto deve essere qualificato come appalto.”

Cons. Stato, V, 20 aprile 2020, n. 2535: la previsione di un canone fisso, svincolato dai ricavi dell’utenza, è indice tipico della fattispecie dell’appalto.

La concessione di servizi nella prospettiva eurounitaria e nazionale

Il diritto dell’Unione europea — oggi attuato nell’ordinamento interno — ha reso centrale il concetto di rischio operativo. L’art. 5, par. 1, della direttiva 2014/23/UE, recepito dall’art. 3, co. 1, lett. vv) del d.lgs. n. 50/2016 (e poi ripreso nel nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. 36/2023), stabilisce che la concessione richiede il trasferimento al concessionario del rischio di gestione del servizio.

La Corte di giustizia ha fornito chiarimenti determinanti:

  • CGUE, 10 marzo 2011, causa C-274/09, Privater Rettungsdienst: il rischio deve essere “effettivo”, e non meramente nominale.

  • CGUE, 14 luglio 2016, causa C-205/14, Dirextra: la distinzione tra appalto e concessione dipende dalla “natura economica della remunerazione”, non dalla denominazione che gli atti amministrativi attribuiscono al rapporto.

  • CGUE, 9 giugno 2009, causa C-480/06, Commissione c. Germania: la presenza di un rapporto diretto con gli utenti è indice tipico della concessione, se accompagnata dall’assunzione del rischio sulla domanda.

Anche il Consiglio di Stato si è più volte espresso in questa direzione:

  • Cons. Stato, Ad. Plen., 30 agosto 2018, n. 12: ricorda che il rischio operativo “deve incidere sui ricavi e sul recupero dei costi del servizio”.

  • Cons. Stato, V, 13 dicembre 2021, n. 8332: la concessione implica che il concessionario si remuneri in misura significativa attraverso tariffe versate dagli utenti.

La concessione di servizi: gestione, rischio e rapporto con l’utenza

Nella concessione, la remunerazione non proviene dall’amministrazione, ma dagli utenti o da terzi. L’operatore assume il rischio operativo, ossia la possibilità di non recuperare i costi di gestione tramite i ricavi del servizio.

Il diritto UE ha fornito una definizione chiara, che oggi costituisce parametro interpretativo imprescindibile.

Massime rilevanti (CGUE, Consiglio di Stato)

CGUE, 10 marzo 2011, causa C-274/09, Privater Rettungsdienst:

“La qualificazione come concessione richiede che l’operatore assuma un rischio reale di gestione; il trasferimento del rischio deve essere concreto e significativo, non potendo ridursi a un rischio teorico o trascurabile.”

CGUE, 14 luglio 2016, causa C-205/14, Dirextra:

“La distinzione tra appalto e concessione dipende dalla natura economica della remunerazione: ricorre la concessione quando la remunerazione dell’operatore consiste nel diritto di gestire il servizio e di percepire i relativi proventi.”

Cons. Stato, Ad. Plen., 30 agosto 2018, n. 12:

“Elemento essenziale della concessione è il trasferimento del rischio operativo, che incide sui ricavi e sulla possibilità di recupero dei costi; la mera attribuzione di poteri gestori non è sufficiente in assenza di tale rischio.”

Cons. Stato, V, 13 dicembre 2021, n. 8332:

“La concessione di servizi si caratterizza per la remunerazione dell’affidatario mediante introiti provenienti dagli utenti e per l’assunzione, da parte sua, del rischio correlato al volume della domanda.”

Il criterio dirimente: il rischio operativo

La giurisprudenza è unanime nel ritenere che il trasferimento del rischio operativo costituisce l’elemento decisivo per distinguere i due modelli contrattuali.

Il rischio deve essere:

  • effettivo e significativo (CGUE, C-274/09) deve riguardare la variabilità della domanda, ossia il numero di utenti effettivamente fruitori;

  • potenzialmente idoneo a incidere sull’equilibrio economico del gestore (Cons. Stato, Ad. Plen. 12/2018);

  • non integralmente neutralizzato da contributi pubblici (Cons. Stato, V, 26 ottobre 2017, n. 4949).

  • deve riguardare anche la variabilità dei costi, con possibilità per il concessionario di non recuperare gli investimenti;

  • non è necessario che il concessionario sopporti l’intero rischio, ma questo deve essere realmente significativo.

Massima rilevante

Cons. Stato, V, 26 ottobre 2017, n. 4949:

“Non può ravvisarsi una concessione quando l’alea economica sia integralmente neutralizzata mediante copertura pubblica dei costi o garanzie di ricavi minimi, poiché in tal modo il rischio operativo non è trasferito all’affidatario in misura significativa.”

Indici applicativi per la qualificazione

Indici tipici dell’appalto

  • corrispettivo fisso a carico della PA;

  • assenza di rapporto diretto con l’utenza;

  • attività esecutiva senza autonomia imprenditoriale;

  • mancanza di investimenti significativi.

Indici tipici della concessione

  • ricavi generati dagli utenti (Cons. Stato, V, n. 8332/2021);

  • presenza di un PEF e di investimenti a carico del gestore;

  • rischio di domanda e rischio di gestione in capo al concessionario;

  • poteri di modulazione delle tariffe;

  • struttura triadica amministrazione–gestore–utenza.

Implicazioni della qualificazione

Procedura

Le concessioni sono soggette alla disciplina specifica del d.lgs. 36/2023 e della direttiva 2014/23/UE, che prevede maggiore flessibilità rispetto agli appalti.

Responsabilità

Nel modello concessorio, il concessionario risponde verso l’utenza anche civilmente, mentre nell’appalto il rapporto rimane interno all’amministrazione.

Profili economico-finanziari

La corretta qualificazione incide su:

  • equilibrio economico-finanziario;

  • investimenti e ammortamenti;

  • oneri tariffari;

  • eventuali benefici fiscali (tema oggetto di crescente giurisprudenza tributaria).

Distinzione tra appalti e concessione

Per i giudici di piazza Cavour “Le concessioni, infatti, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attività, ma per il fenomeno di traslazione dell’alea inerente a una certa attività in capo al soggetto privato; in altre parole, la concessione implica sempre il trasferimento al privato del rischio di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi, sicché la sua qualificazione deriva dal rilievo del fatto che il corrispettivo non è a carico dell’Amministrazione e l’erogazione del servizio, accompagnata dalla corresponsione di un canone, è compensata dalla concessione del diritto di sfruttarlo economicamente e in esclusiva (così, ancora, Cass. n. 22062/2022, con richiamo alla sentenza del Cons. Stato n. 1927/2016 e con ampi e nutriti riferimenti alla giurisprudenza della Corte di Giustizia europea).

(…) In quest’ultimo senso, peraltro, si sono espresse anche le Sezioni Unite di questa Corte (sia pure in tema di riparto di giurisdizione), chiarendo che “la linea di demarcazione tra appalti pubblici di servizi e concessioni di servizi risiede in ciò, che i primi, a differenza delle seconde, riguardano di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubblico degli utenti, non comportano il trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione e non determinano, infine, in ragione delle modalità di remunerazione, l’assunzione del rischio di gestione da parte dell’affidatario; pertanto, nell’ipotesi in cui l’amministrazione debba versare un canone al gestore dei servizi e questi non percepisca alcun provento dal pubblico indifferenziato degli utenti, il rapporto va qualificato in termini di appalto di servizi” (Cass. Sez. U, n. 10080/2020). “

Conclusioni

Il sistema normativo e giurisprudenziale converge verso un criterio sostanzialistico basato sulla reale allocazione del rischio operativo e sul meccanismo di remunerazione. La denominazione del contratto o la veste formale adottata dall’amministrazione non assumono valore qualificatorio.

Come affermato dalla CGUE nella causa Dirextra (C-205/14),

“la distinzione deve essere condotta sulla base della struttura economica e funzionale del rapporto, e non della sua qualificazione formale negli atti.”

Si tratta di un approccio che rafforza la coerenza sistematica del diritto dei contratti pubblici, imponendo una valutazione caso per caso e una lettura concreta del rapporto.

La stratificazione giurisprudenziale — Cassazione, Consiglio di Stato e Corte di giustizia — ha definitivamente chiarito che:

  • il rischio operativo è l’elemento-cardine della concessione;

  • la remunerazione tramite tariffe è elemento fortemente indiziario;

  • la denominazione contrattuale è irrilevante;

  • ogni valutazione deve essere compiuta caso per caso.