AUTORITA’ NAZIONALE ANTICORRUZIONE – Delibera 05 giugno 2019, n. 494 – Linee guida n. 15 recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici»

AUTORITA’ NAZIONALE ANTICORRUZIONE – Delibera 05 giugno 2019, n. 494

Linee guida n. 15 recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici»

Parte I – Definizioni e ambito di applicazione del conflitto di interesse nelle procedure di gara

1. Rapporto tra l’art. 42 del codice dei contratti pubblici e le disposizioni vigenti in materia di conflitto di interesse.

1.1 Ferme restando le disposizioni di cui al decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39 in materia di incompatibilità e inconferibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, l’art. 42 del codice dei contratti pubblici disciplina l’ipotesi particolare in cui il conflitto di interesse insorga nell’ambito di una procedura di gara.

1.2 Con specifico riferimento alle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, le previsioni dell’art. 42 del codice dei contratti pubblici devono considerarsi prevalenti rispetto alle disposizioni contenute nelle altre disposizioni vigenti, ove contrastanti.

2. Definizione del conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42 del codice dei contratti pubblici.

2.1 Il conflitto di interesse individuato all’art. 42 del codice dei contratti pubblici è la situazione in cui la sussistenza di un interesse personale in capo ad un soggetto operante in nome o per conto della stazione appaltante che interviene a qualsiasi titolo nella procedura di gara o potrebbe in qualsiasi modo influenzarne l’esito è potenzialmente idonea a minare l’imparzialità e l’indipendenza della stazione appaltante nella procedura di gara. In altre parole, l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico, si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico.

2.2 Oltre alle situazioni richiamate dall’art. 42, il conflitto di interesse sussiste nei casi tipizzati dal legislatore nell’art. 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62, ivi compresa l’ipotesi residuale, già indicata, di esistenza di gravi ragioni di convenienza.

2.3 Il rischio che si intende evitare può essere, ai sensi dell’art. 6-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 e dell’art. 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, soltanto potenziale e viene valutato ex ante rispetto all’azione amministrativa.

2.4 L’interesse personale dell’agente, che potrebbe porsi in contrasto con l’interesse pubblico alla scelta del miglior offerente, può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell’azione amministrativa. Tale interesse deve essere tale da comportare la sussistenza di gravi ragioni di convenienza all’astensione, tra le quali va considerata il potenziale danno all’immagine di imparzialità dell’amministrazione nell’esercizio delle proprie funzioni.

2.5 Il vantaggio economico finanziario si può realizzare in danno della stazione appaltante oppure a vantaggio dell’agente o di un terzo senza compromissione dell’interesse pubblico. In tal caso, il bene danneggiato è l’immagine imparziale della pubblica amministrazione. L’interesse economico finanziario non deve derivare da una posizione giuridica indifferenziata o casuale, quale quella di utente o di cittadino, ma da un collegamento personale, diretto, qualificato e specifico dell’agente con le conseguenze e con i risultati economici finanziari degli atti posti in essere.

2.6 Le situazioni di conflitto di interesse non sono individuate dalla norma in modo tassativo, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 della Costituzione, quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite.

3. Ambito oggettivo di applicazione dell’art. 42 del codice dei contratti pubblici.

3.1 L’art. 42 del codice dei contratti pubblici si applica a tutte le procedure di aggiudicazione di appalti e concessioni nei settori ordinari, sopra e sotto soglia.

3.2 La norma in esame si applica, altresì, agli appalti nei settori speciali e agli appalti assoggettati al regime particolare di cui alla Parte II, Titolo VI del codice dei contratti pubblici, in forza dell’art. 114, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

3.3 L’art. 42 del codice dei contratti pubblici si applica ai contratti esclusi dall’applicazione del codice medesimo in quanto declinazione dei principi di imparzialità e parità di trattamento di cui all’art. 4 e in forza della disciplina dettata dalla legge n. 241/1990 e dal decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013.

3.4 La norma in esame si applica, ai sensi del comma 4 dell’art. 42, anche alla fase di esecuzione dei contratti pubblici.

4. Ambito soggettivo di applicazione dell’art. 42 del codice dei contratti pubblici.

4.1 L’art. 42 del codice dei contratti pubblici offre una definizione di conflitto di interesse riferita al «personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi». Si tratta dei dipendenti in senso stretto, ossia dei lavoratori subordinati dei soggetti giuridici ivi richiamati e di tutti coloro che, in base ad un valido titolo giuridico, legislativo o contrattuale, siano in grado di impegnare l’ente nei confronti dei terzi o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna. Si fa riferimento, ad esempio, ai membri degli organi di amministrazione e controllo della stazione appaltante che non sia un’amministrazione aggiudicatrice, agli organi di governo delle amministrazioni aggiudicatrici laddove adottino atti di gestione e agli organi di vigilanza esterni.

4.2 Per espressa previsione dell’art. 77, comma 6, del codice dei contratti pubblici, l’art. 42 si applica ai commissari e ai segretari delle commissioni giudicatrici, fatte salve le cause di incompatibilità e di astensione specificamente previste dal citato art. 77.

4.3 L’art. 42 si applica ai soggetti individuati ai punti precedenti che siano coinvolti in una qualsiasi fase della procedura di gestione del contratto pubblico (programmazione, progettazione, preparazione documenti di gara, selezione dei concorrenti, aggiudicazione, sottoscrizione del contratto, esecuzione, collaudo, pagamenti) o che possano influenzarne in qualsiasi modo l’esito in ragione del ruolo ricoperto all’interno dell’ente.

Parte II – Obblighi dichiarativi e di comunicazione

5. Dichiarazione sostitutiva ai sensi degli articoli 6, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 e 6-bis della legge n. 241/1990.

5.1 All’atto dell’assegnazione all’ufficio, i dipendenti pubblici rendono la dichiarazione di cui all’art. 6, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013, per quanto a loro conoscenza.

Tale dichiarazione comprende anche i casi di conflitti di interessi, anche potenziali, in capo al responsabile del procedimento e ai dipendenti competenti ad adottare pareri, valutazioni tecniche, atti endoprocedimentali e il provvedimento finale. Per quanto concerne i doveri d’ufficio dei dipendenti privati, analoghe previsioni si rinvengono nei modelli di organizzazione e gestione di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, nonché nei codici etici aziendali.

5.2 La dichiarazione di cui all’art. 6, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 ha ad oggetto la sussistenza di potenziali conflitti di interesse che possono insorgere già nella fase dell’individuazione dei bisogni dell’amministrazione e ancor prima che siano noti i concorrenti. A titolo esemplificativo si può far riferimento all’ipotesi in cui un funzionario sia parente di un imprenditore che abbia interesse a partecipare, per la sua professionalità, alle gare che la stazione appaltante deve bandire.

5.3 La dichiarazione deve essere aggiornata immediatamente in caso di modifiche sopravvenute, comunicando qualsiasi situazione di conflitto di interesse insorta successivamente alla dichiarazione originaria.

6. Dichiarazione sostitutiva riferita alla singola procedura di gara.

6.1 Ferme restando le disposizioni richiamate al paragrafo 5, i soggetti di cui al paragrafo 4 che ritengano di trovarsi in una situazione di conflitto di interessi rispetto alla specifica procedura di gara e alle circostanze conosciute che potrebbero far insorgere detta situazione, devono rendere una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà e di certificazione ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000.

6.2 La dichiarazione, resa per quanto a conoscenza del soggetto interessato, ha ad oggetto ogni situazione potenzialmente idonea a porre in dubbio la sua imparzialità e indipendenza La dichiarazione è rilasciata al responsabile del procedimento. Il RUP rilascia la dichiarazione sui conflitti di interesse al soggetto che lo ha nominato e/o al superiore gerarchico.

6.3. Al fine di assicurare che il conferimento degli incarichi attinenti alla procedura di gara sia effettuato in assenza di conflitti di interessi, la nomina è subordinata all’acquisizione della dichiarazione sostitutiva sull’assenza di conflitti di interesse resa dal soggetto individuato.

6.4. L’amministrazione provvede al protocollo, alla raccolta e alla conservazione delle dichiarazioni acquisite, nonché al loro tempestivo aggiornamento in occasione di qualsivoglia variazione sopravvenuta dei fatti dichiarati all’interno del fascicolo relativo alla singola procedura.

6.5. Ai sensi dell’art. 47 del decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000, i controlli delle dichiarazioni sostitutive sono effettuati a campione. Il controllo viene avviato in ogni caso in cui insorga il sospetto della non veridicità delle informazioni ivi riportate, ad esempio al verificarsi delle situazioni indicate nella tabella di cui al paragrafo 10 o in caso di segnalazione da parte di terzi. I controlli sono svolti in contraddittorio con il soggetto interessato mediante utilizzo di banche dati, informazioni note e qualsiasi altro elemento a disposizione della stazione appaltante.

6.6. I soggetti di cui a paragrafo 4 sono tenuti a comunicare immediatamente al responsabile dell’ufficio di appartenenza e al RUP il conflitto di interesse che sia insorto successivamente alla dichiarazione di cui al punto 6.1. Il RUP rende la dichiarazione al soggetto che l’ha nominato e al proprio superiore gerarchico. La comunicazione è resa per iscritto e protocollata per acquisire certezza in ordine alla data.

7. Conseguenze in caso di mancata dichiarazione.

7.1. L’omissione delle dichiarazioni di cui ai paragrafi 5 e 6 integra, per i dipendenti pubblici, un comportamento contrario ai doveri d’ufficio, sanzionabile ai sensi dell’art. 16 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.

7.2. Allorquando le funzioni di stazione appaltante siano svolte da una società, analoga violazione sussiste per i dipendenti privati, tenuti all’osservanza del cosiddetto «Modello 231» nonché del codice etico aziendale.

Parte III – Obbligo di astensione ed esclusione dalla gara del concorrente

8. Obbligo di astensione e adozione delle conseguenti misure da parte dell’amministrazione.

8.1 La sussistenza di un conflitto di interesse relativamente ad una procedura di gestione di un contratto pubblico comporta il dovere di astensione dalla partecipazione alla procedura.

8.2 La partecipazione alla procedura da parte del soggetto che versi in una situazione di conflitto di interessi comporta l’insorgere delle responsabilità, penali, amministrative e disciplinari, individuate all’art. 42, comma 3, del codice dei contratti pubblici.

8.3 Il responsabile dell’ufficio di appartenenza del soggetto interessato o, nel caso di dirigente, il superiore gerarchico, è chiamato a valutare, in contraddittorio con il dichiarante, se la situazione segnalata ai sensi dei paragrafi 6 e 7 o comunque accertata realizzi un conflitto di interessi idoneo a ledere l’imparzialità dell’azione amministrativa. Nel Piano triennale di prevenzione della corruzione e della trasparenza (PTPC) o in altro atto organizzativo interno la stazione appaltante individua il titolare del potere sostitutivo che valuta l’esistenza del conflitto di interesse in caso di dirigente apicale.

8.4 La valutazione della sussistenza di un conflitto di interessi viene effettuata tenendo in considerazione le ipotesi previste dall’art. 7 del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 e ogni altro caso in cui sussistano i presupposti di cui al paragrafo 2. In particolare, occorre valutare se la causa di astensione sia grave e metta in pericolo l’adempimento dei doveri di integrità, indipendenza e imparzialità del dipendente, considerando, altresì, il pregiudizio che potrebbe derivare al decoro e al prestigio dell’amministrazione di appartenenza. La stazione appaltante deve valutare tutte le circostanze del caso concreto, tenendo conto della propria organizzazione, della specifica procedura espletata nel caso di specie, dei compiti e delle funzioni svolte dal dipendente e degli interessi personali dello stesso.

8.5 Nel caso in cui il soggetto di cui al punto 8.3 accerti la sussistenza di un conflitto di interesse idoneo a ledere l’imparzialità dell’azione amministrativa, lo stesso affida il procedimento ad un diverso funzionario dell’amministrazione oppure, in carenza di idonee figure professionali, lo avoca a sé stesso.

Inoltre, tenuto conto della natura e dell’entità del conflitto di interesse, del ruolo svolto dal dipendente nell’ambito della specifica procedura e degli adempimenti posti a suo carico, può adottare ulteriori misure che possono consistere:

1) nell’adozione di cautele aggiuntive rispetto a quelle ordinarie in materia di controlli, comunicazione, pubblicità;

2) nell’intervento di altri soggetti con funzione di supervisione e controllo;

3) nell’adozione di obblighi più stringenti di motivazione delle scelte adottate, soprattutto con riferimento alle scelte connotate da un elevato grado di discrezionalità.

8.6 I componenti degli organi politici delle amministrazioni aggiudicatrici che partecipano alla procedura di gara mediante l’adozione di provvedimenti di autorizzazione o approvazione e versino in una situazione di conflitto di interessi si astengono dal partecipare alla decisione, nel rispetto della normativa vigente.

9. Esclusione dalla gara del concorrente, annullamento dell’aggiudicazione e risoluzione del contratto.

9.1 L’esclusione del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera d) del codice dei contratti pubblici è disposta, come extrema ratio, quando sono assolutamente e oggettivamente impossibili sia la sostituzione del dipendente che versa nella situazione di conflitto di interesse, sia l’avocazione dell’attività al responsabile del servizio, sia il ricorso a formule organizzative alternative previste dal codice dei contratti pubblici.

L’impossibilità di sostituire il dipendente, di disporre l’avocazione o di ricorrere a formule alternative deve essere assoluta, oggettiva, puntualmente ed esaustivamente motivata e dimostrata.

9.2 Se le condizioni previste al punto precedente si verificano successivamente all’aggiudicazione, la stazione appaltante, previa idonea ponderazione degli interessi coinvolti, effettua le valutazioni di competenza in ordine all’annullamento dell’aggiudicazione o alla risoluzione del contratto.

Parte IV – La prevenzione del rischio

10. Individuazione degli eventi rischiosi nelle varie fasi delle procedure di gara e le relative misure di prevenzione.

10.1 Le stazioni appaltanti individuano preventivamente possibili situazioni di rischio che possano far emergere, nelle varie fasi della procedura, conflitti di interesse non dichiarati o non comunicati. L’individuazione del rischio è particolarmente rilevante nei casi in cui maggiore è la discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante.

10.2 Per le stazioni appaltanti tenute al rispetto della legge 6 novembre 2012, n. 190 tale indicazione è data nel PTPC all’interno della mappatura dei processi nell’area di rischio «contratti pubblici». L’individuazione delle situazioni di rischio può essere effettuata sulla base delle indicazioni esemplificative contenute nella tabella di seguito riportata, riferite a ciascuna fase della procedura di gara. L’indicazione dei soggetti coinvolti nelle varie fasi della procedura è effettuata con finalità meramente orientative. Resta fermo che il conflitto di interessi rileva quando colpisca chiunque partecipi, a qualsiasi titolo e con qualsiasi mansione, alla procedura di gara. Tra le misure atte a prevenire il rischio di interferenza dovuto a conflitti di interesse meritano particolare attenzione quelle relative a obblighi di dichiarazione, di comunicazione e di astensione.

10.3 Si raccomanda, inoltre, come ampiamente indicato da ANAC nei PNA, che il PTPC, nel prevedere adeguate misure di contrasto al rischio di conflitti di interessi, fornisca anche indicazioni sugli uffici e sui soggetti deputati al monitoraggio sulla corretta attuazione di tali misure.

10.4 In tal senso si raccomanda di indicare nel PTCP anche gli uffici, ciascuno nell’ambito delle proprie competenze, deputati ad effettuare un costante monitoraggio degli incarichi ricoperti dai soggetti chiamati ad intervenire nella procedura di gara, al fine di assicurare la conformità dei comportamenti assunti rispetto alle norme vigenti in materia.

10.5 E’ poi utile chiarire nel medesimo PTPC che è cura del responsabile della prevenzione della corruzione, d’intesa con il dirigente competente, monitorare l’effettiva rotazione degli incarichi negli uffici preposti allo svolgimento delle attività nel cui ambito è più elevato il rischio che siano commessi reati di corruzione anche in considerazione delle informazioni acquisite con le dichiarazioni di cui all’art. 6, comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 e dell’art. 6-bis della legge n. 241/1990.

TABELLA

(Testo dell’allegato)

11. Protocolli di legalità e patti di integrità.

11.1 Si raccomanda l’inserimento, nei protocolli di legalità e/o nei patti di integrità, di specifiche prescrizioni a carico dei concorrenti e dei soggetti affidatari mediante cui si richiede la preventiva dichiarazione sostitutiva della sussistenza di possibili conflitti di interesse rispetto ai soggetti che intervengono nella procedura di gara o nella fase esecutiva e la comunicazione di qualsiasi conflitto di interesse che insorga successivamente.

11.2 Si raccomanda di prevedere, nei protocolli di legalità e/o nei patti di integrità, sanzioni a carico dell’operatore economico, sia in veste di concorrente che di aggiudicatario, nel caso di violazione degli impegni sottoscritti, secondo la gravità della violazione accertata e la fase in cui la violazione è posta in essere, oltre che nel rispetto del principio di proporzionalità.

11.3 La Stazione appaltante valuta il comportamento del concorrente anche ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c-bis) del codice dei contratti pubblici, tenuto conto anche della natura del conflitto non dichiarato e delle circostanze che hanno determinato l’omissione.

12. Attività formative e di sensibilizzazione del personale.

12.1 Si raccomanda alle stazioni appaltanti, nell’ambito dell’attività formativa obbligatoria dei propri dipendenti, di intraprendere adeguate iniziative per dare conoscenza al personale dell’obbligo di astensione, delle conseguenze scaturenti dalla sua violazione e dei comportamenti da seguire in caso di conflitto di interesse.

12.2 L’azione di sensibilizzazione sugli obblighi di vigilanza e controllo sull’assenza di conflitti di interesse in capo ai dipendenti va svolta in particolare con riferimento ai dirigenti e ai titolari di posizioni organizzative o di funzioni di coordinamento.

12.3 L’attività formativa può essere prevista nell’ambito delle iniziative di formazione contemplate nel Piano triennale per la prevenzione della corruzione e nel Piano triennale della formazione.

12.4 E’ necessario assicurare che i dipendenti abbiano piena contezza delle sanzioni applicabili per il caso di omessa/falsa dichiarazione sulla sussistenza delle situazioni di rischio, individuabili nelle sanzioni disciplinari di cui all’art. 16 del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 per i dipendenti pubblici e di cui ai codici etici per i dipendenti privati, oltre che nella responsabilità amministrativa e penale.

12.5 E’ necessario indicare ai dipendenti anche gli effetti della violazione delle disposizioni sul conflitto di interessi sul procedimento amministrativo e sul provvedimento conclusivo dello stesso, con particolare riferimento alla possibile configurazione dell’eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento della funzione tipica dell’azione amministrativa, che può condurre all’annullamento d’ufficio del provvedimento adottato quando i relativi effetti contrastino con l’interesse pubblico specifico del procedimento, rinvenibile nella scelta del contraente più idoneo.

12.6 Per esigenze di certezza del diritto e per responsabilizzare i soggetti coinvolti, vanno richiamate le sanzioni applicabili nel testo della dichiarazione sostitutiva sulle situazioni di conflitto di interesse di cui alla parte II delle presenti linee guida, oltre che nel Piano triennale di prevenzione della corruzione e nei patti di integrità/protocolli di legalità.

12.7 Al fine di assicurare la piena conoscibilità delle conseguenze della violazione sulle disposizioni in materia di conflitto di interesse si raccomanda alle stazioni appaltanti di adottare adeguate forme di pubblicità nei luoghi di lavoro, quali l’affissione in bacheca di specifiche informazioni, comunicazioni mediante circolari, o altre modalità ritenute idonee.