CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 02 luglio 2013, n. 16556
Procedimento civile – Successione nel processo – Trasformazione dell’impresa individuale in società di capitali – Natura – Conseguenze sul processo in corso – Legittimazione impugnatoria della società – Sussistenza – Condizioni
Svolgimento del processo.
L’Impresa Costruzioni T. A. & C. con atto di citazione del 24 settembre 1991 conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Como, la ditta G. A. perché fosse condannata a consegnarle quattro elettropompe sommergibili complete di accessori facenti parte di cinque impianti di sollevamento, offrendo il pagamento di quanto dovuto una volta effettuato il conguaglio con i crediti da lei vantati nei confronti della convenuta. A sostegno di questa sua domanda l’attrice espone che:
a) Nel gennaio del 1988 si era accordata con la convenuta per la fornitura e posa in opera di cinque impianti di sollevamento da installarsi presso gli impianti del Consorzio Cremia Pianello Lario.
b) la ditta Abate aveva provveduto a fornirne soltanto tre impianti, senza installarli ed erano stati regolarmente pagati.
c) successivamente si era accorta di aver pagato una somma maggiore di quella dovuta precisamente al somma di lire 11.424.111 essendo stati calcolati nella fattura quantitativi di materiale superiore a quello fornito.
d) aveva, inoltre, versato un ulteriore acconto di lire 11.800.000 per la fornitura degli ultimi due impianti che però non erano forniti.
e) con lettera dell’8 febbraio 1991 aveva inutilmente chiesto la consegna dei due impianti residui, così da poter conguagliare il prezzo con i crediti vantati, sia per le somme indebitamente percepite dalla fornitrice e sia per l’acconto versato per ultimo.
Si costituiva la ditta A. G. resistendo alla domanda e contestando la propria inadempienza e asserendo di avere più volte sollecitato l’attrice perché provvedesse al ritiro e al pagamento dei beni oggetto del preventivo dell’8 gennaio 1988 beni che si trovavano nel magazzino da oltre tre anni.
Aggiungeva di avere più volte sollecitato l’Impresa T. al versamento della somma di lire 12.857.070 al netto dell’Iva essendo la stessa creditrice di tale somma anche effettuando i conguaglio indicati dalla stessa Impresa.
Concludeva, pertanto, chiedendo il rigetto della domanda attorca e, in via riconvenzionale, la condanna dell’attrice ad adempiere integralmente l’obbligazione assunta con la sottoscrizione del citato preventivo.
Nel corso di causa l’attrice modificava la domanda, chiedendo la risoluzione contrattuale per inadempimento della convenuta, fermo restando la domanda di risarcimento del danno.
Il Tribunale di Como con sentenza del 24 gennaio 2003 rigettava la domanda attrice osservando che la risoluzione per inadempimento aveva efficacia retroattiva ed il contratto di cui veniva chiesta la risoluzione era stato parzialmente eseguito.
Avverso questa sentenza proponeva appello l’Impresa Costruzioni T. A. sas. per diversi motivi.
Si costituiva in giudizio l’appellata contestando le deduzioni dell’appellante e chiedeva la conferma integrale della sentenza del Tribunale di Como.
La Corte di appello di Milano accoglieva l’appello e dichiarava la risoluzione del contratto preventivo dell’8 gennaio 1988, limitatamente agli impianti 4 e 5 per inadempimento della ditta A. Ciabrieie, condannava l’appellata a restituire all’appellante la somma complessiva di .765,11 di cui €. 6.094,19 a titolo di restituzione dell’acconto versato sulla fornitura dei predetti impianti e € 3.670,92 per ripetizione di indebito oltre all’importo Iva versata su quest’ultima somma ed il tutto maggiorato degli interessi legali a decorrere dalla data della domanda di saldo, dichiarava inammissibile la domanda di risarcimento del danno, compensava per un quarto le spese di entrambi i giudizi. A sostegno di questa decisione la Corte milanese osservava: a) la risoluzione parziale per inadempimento era possibile non solo con riferimento ai contratti ad esecuzione continuata o periodica, ma anche con riferimento ai contratti ad esecuzione istantanea il cui oggetto sia rappresentato da più cose avente una loro distinta individualità, ovvero, quando ciascuna di esse separata dal tutto manteneva una propria autonomia economico-funzionale. b) l’inadempienza della ditta A. non era stata di scarsa importanza tenuto conto che aveva comportato uno squilibrio del rapporto sinallagmatico protrattasi nel tempo, sia per le conseguenze che la mancata fornitura ha cagionato alla società T. dato che i due impianti le erano necessari per l’adempimento delle obbligazioni assunte nei confronti del consorzio dove dovevano essere montati. C) La domanda di risarcimento del anno era inammissibile perché proposta in corso di causa d) andava accolta la domanda di ripetizione di indebito dato che l’appellante aveva pagato i tre impianti con una somma maggiore rispetto a quella dovuta. La cassazione di questa sentenza è stata chiesta dalla società E. srl.(già A. G.), con ricorso affidato a quattro motivi. L’impresa di Costruzioni T. A. e C. sas, ha resistito con controricorso, proponendo, altresì, ricorso incidentale affidato a tre motivi. La società E. srl ha resistito al ricorso incidentale con controricorso.
Motivi della decisione
1. È preliminare l’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso principale:
1.1. Sostiene l’impresa costruzioni T. A.e c.sas perché appare che il ricorso sia stato proposto da soggetto non legittimo processualmente, atteso che le parti in causa sono state fino al grado di appello da una parte l’Impresa Costruzioni T. A. e C. sas., e dall’altra il sig. A.G. titolare dell’omonima ditta individuale, mentre il ricorso per cassazione è stato proposto dalla AG. E. srl (già ditta G. A.) in persona del legale rappresentante prò tempore A. Italo . Sennonché, l’espressione AG. E. srl sembra alludere ad una successione nei rapporti giuridico patrimoniali del soggetto AG E. srl al soggetto persona finisca A. G., epperò la Ag. E. srl avrebbe dovuto dimostrare la successione a titolo particolare in questa vicenda processuale nella posizione del sig. A. G. e non sembra lo abbia fatto.
1.2.= Va rilevato che in realtà con atto pubblico del 9 settembre 1992 veniva costituita la società AG. E. srl e nella stessa veniva conferita la ditta individuale A. G.. Si considera al riguardo che il fenomeno della ed. trasformazione in corso di causa della ditta individuale in società non è riconducibile alla trasformazione di società in quanto uno dei termini del rapporto è estraneo all’ambito societario. Il fenomeno concreta, invece, un’ipotesi di trasferimento a titolo particolare per atto tra vivi nelle forme del conferimento o della cessione di un diritto da un imprenditore individuale ad una impresa collettiva l’atteso che l’estinzione della ditta individuale non costituisce il presupposto del trasferimento stesso. Pertanto, la trasformazione nel corso del processo di un’impresa individuale in società di capitali può dare luogo a successione a titolo particolare nel diritto controverso, conferendo alla “società la legittimazione ad impugnare la sentenza pronunciata nei confronti della impresa individuale, a condizione che ha situazione sostanziale, da cui deriva la legittimazione processuale, sia allegata ed, occorrendo, dimostrata; ciò a pena di inammissibilità dell’impugnazione, essendo la legittimità della costituzione del rapporto processuale questione di ordine pubblico del processo (da ultimo Cass. n. 15264 del 04/07/2006).
Ciò posto appare del tutto evidente che la società AG. E. srl legittimamente, senza soluzione di discontinuità, è subentrata nella posizione processuale della già ditta A. G..
2 = Ai sensi dell’art. 335 c.p.c. i ricorsi (principale e incidentale) in quanto
rivolti avverso la medesima pronuncia, vanno riuniti.
A.= Ricorso principale 3.= Con il primo motivo la società AG. E. srl (già ditta A. G.) lamenta la violazione e o falsa applicazione dell’art. 1458, primo comma, ce, in combinato disposto dell’art. 1362 c.c.. (art. 360, n. 3 c.p.c.). Secondo la ricorrente la Corte milanese avrebbe erroneamente applicato al caso in esame il principio giurisprudenziali secondo cui la risoluzione parziale per inadempimento ex art. 1458 c.c. oltre che per i contratti ad esecuzione continuata o periodica possa essere pronunciata anche per i contratti ad esecuzione istantanea il cui oggetto sia rappresentato da più cose avente una loro individualità ovvero quando ognuna di esse mantenga una propria autonomia economico-funzionale, considerato che il contratto di fornitura intervenuto tra le parti ha un’unica finalità economico – funzionale che invece le singole parti della tornitura non hanno. Oggetto della fornitura, infatti sostiene la ricorrente, era un unico impianto complesso formato da più” componenti in particolare da cinque coppie di elettropompe confluenti in un impianto di depurazione gestito dal Consorzio di Cremia Pianello del Lario. Insomma, i singoli componenti seppure in astrailo individuabili come singole parti (così come per esempio i singoli volumi di un’enciclopedia) in concreto integravano un sole complesso impiantistico. Conclude la ricorrente formulando il seguente quesito di diritto: Dica l’Ecc. ma Corte se sia possibile applicare l’art. 1458 comma 1 ad un contratto ad esecuzione istantanea e, comunque, fuori dall’ipotesi di contratti ad esecuzione periodica o continuata procedendo ad una scomposizione materiale dell’oggetto del contratto senza considerare l’unitarietà della prestazione ivi dedotta, né la comune intenzione dei contraenti ai sensi dell’art. 1362 c.c.
3.1.= Il motivo è infondato.
A ben vedere la Corte milanese ha fatto corretta applicazione dei principi sulla risoluzione parziale del contratto. E’ orientamento pacifico, in dottrina e nella giurisprudenza anche di questa Corte, che la risoluzione parziale del contratto, esplicitamente ammessa dall’art. 1458 c.c.. nei contratti ad esecuzione continuata o periodica deve ritenersi possibile anche nell’ipotesi di contratto ad esecuzione istantanea quando l’oggetto di esso sia rappresentato non già da una sola cosa, caratterizzata da una sua unicità non frazionabile, ma da più cose aventi una propria individualità, quando, cioè, ciascuna di esse, anche se separata dal tutto, mantenga una propria autonomia economico-funzionale che la renda definibile come un bene a se stante e come possibile oggetto di diritti o di autonoma negoziazione, atteso che anche il contratto ad esecuzione istantanea avente, però, un oggetto formato da più cose ciascuna con propria individualità, nella fase dell’esecuzione, può comportarsi come un contratto ad esecuzione continuata o periodica potendo parte della prestazione essere differita nel tempo. Vero è che in dottrina si discute se quando si parla di divisibilità o indivisibilità si debba aver riguardo alla prestazione o all’oggetto, cioè al bene o al fatto dovuto, tuttavia, la dottrina più attenta ha avuto modo di chiarire che la divisibilità non può che riferirsi che all’oggetto non solo perché verso di questo è orientato l’interesse del soggetto, ma anche perché la prestazione di per sé risponde, e non può che rispondere, al carattere dell’unicità e solo in forma traslata, dalla divisibilità dell’oggetto, è possibile identificare delle prestazioni divisibili. Va, altresì, sottolineato che il giudizio sulla frazionabilità dell’oggetto complessivo del contratto e sulla autonomia della(e) singola(e) frazione(i) deve essere compiuto dal giudice di merito e può essere censurato in sede di legittimità unicamente per violazione di legge, ovvero per vizi logici.
3.1.c) Ora, nel caso in esame, la Corte milanese ha fatto corretta applicazione di questi principi, accertando l’esistenza dei presupposti per pronunciare la risoluzione parziale del contratto di fornitura oggetto del giudizio ed ha correttamente accertato la divisibilità dell’oggetto del contratto di fornitura di cui si dice. La Corte milanese ha avuto modo di chiarire, che nel caso in esame le parti conclusero un contratto di fornitura di cinque gruppi di elettropompe (formati ciascuno da una coppia di elettropompe) e ciascuno di tali gruppi avevano una propria individualità e autonomia, sia economica che funzionale, potendo ciascuno funzionare indipendentemente dagli altri come è dimostrato dalla circostanza che ne furono forniti tre e che per il loro funzionamento non necessitarono degli ultimi due. Ciascuno di questi gruppi di elettropompe costituente un impianto di sollevamento può, pertanto, formare oggetto distinto di interesse e di negoziazione avente per di più un proprio prezzo diverso da quello degli altri.
Pertanto sotto questo profilo la sentenza impugnata non merita alcuna censura e va confermata.
4.- Con il secondo motivo la ricorrente lamenta l’omessa o insufficiente motivazione circa un punto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 n. 5 c.p.c.) Secondo la ricorrente la Corte di merito non avrebbe spiegato come sia giunta ad affermare che potendo i singoli impianti funzionare indipendentemente dagli altri come è dimostrato dalla circostanza che ne furono forniti tre e che per il loro funzionamento non necessitarono degli ultimi due, atteso che nessuna delle parti ha mai sostenuto che le singole stazioni facenti parte dell’impianto progettato potessero funzionare autonomamente. E di più, secondo la ricorrente l’affermazione contenuta nella sentenza e di cui è detto sarebbe in contraddizione con gli stessi capitolati dedotti da parte attrice aventi sul punto valore confessorio (così per esempio il cap. 7 Vero che la mancata consegna del materiale e la mancata installazione ha determinato l’interruzione dei lavori”).
4.1.= Il motivo è infondato.
Nel caso concreto la Corte milanese ha adeguatamente indicato le ragioni per le quali ha ritenuto ogni singolo impianto autonomo, interpretando correttamente i fatti concretamente accertati ed evidenziati anche in primo grado. Come ha chiarito, la Corte milanese, l’autonomia e l’individualità sia economica che funzionale dei diversi gruppi di elettropompe era desumibile dalla circostanza che ciascuno poteva funzionare indipendentemente dagli altri, tanto è vero che ne furono forniti tre e che per il loro funzionamento non necessitavano degli altri due.
Tale chiara circostanza non poteva -come sostiene la ricorrente- essere smentita neppure dagli stessi capitolati dedotti da parte attrice, anche perché le vicissitudini inerenti al contratto intercorso tra la società T. e la ditta A. del 8 gennaio 1988 non erano condizionati al rapporto intercorso tra la società T. e il Consoizio.
5.= Con il terzo motivo la ricorrente lamenta la contraddittorietà della motivazione in ordine ad un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 n. 5 c.p.c..) Secondo la ricorrente, il ragionamento della Corte milanese in
ordine alla scindibilità del contratto di cui si dice sarebbe contraddittorio. Da un verso la Corte avrebbe affermato che nella fattispecie le parti conclusero un contratto di fornitura di cinque gruppi di elettropompe (formato ciascuno da una coppia di elettropompe) e ciascuno di tale gruppo aveva una propria autonomia sia economica che funzionale potendo ciascuno funzione indipendentemente dagli altri; dall’atro attribuiva importanza fondamentale per l’adempimento del contratto alla consegna di tutte le parti dell’impianto poiché la mancata consegna delle elettropompe per cui è causa non avrebbe consentito alle T. l’adempimento nei confronti del Consorzio committente in considerazione dell’attività cui era destinata la fornitura. Le due posizioni, sempre a dire dalla ricorrente, non possono coesistere; delle due l’una: o il contratto era scindibile in singole prestazioni autonomamente apprezzabili; oppure l’adempimento del contratto esigeva la fornitura di tutte le parti in origine contemplate come necessarie alla realizzazione dell’impianto commissionato. 5.1.= Anche questo motivo è infondato.
A ben vedere la ricorrente interseca due profili autonomi e diversi relativi alla risoluzione del contratto di fornitura intercorso tra la società T. e la ditta A. il primo profilo riguardava la possibilità di risoluzione parziale di un contratto ad esecuzione istantanea con oggetto divisibile, l’altro profilo autonomo seppure connesso riguardava l’importanza dell’inadempimento. La Corte milanese ha esaminato separatamente entrambi i profili ed ha ritenuto che nel caso concreto sussistevano i presupposti per la pronuncia di risoluzione del contratto di cui si dice. L’oggetto era divisibile e l’inadempimento (la mancata fornitura di tre elettropompe) non era stato di scarsa importanza sia perché aveva comportato uno squilibrio del rapporto sinallagmatico protrattasi nel tempo e sia pure perché la mancata fornitura aveva cagionato alla società T. dato che i due impianti erano necessari per l’adempimento delle obbligazioni assunte nei confronti del Consorzio dove dovevano essere montati.
6.= Con il quarto motivo la ricorrente lamenta l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione quanto alla disposta restituzione di somme a titolo di ripetizione d’indebito (art. 360 n. 5 c.p.c.). Secondo la ricorrente, la decisione di disporre la restituzione di somme a titolo di ripetizione di indebito risulta contraddittoria con il capo della sentenza che ha invece ritenuto scindibile il contenuto del contratto atteso che da un lato il contratto è stato ritenuto scindibile in singole parti autonomamente ed economicamente apprezzabili mentre, risolto il contratto, le poste di dare ed avere tra le parti vengono inopinatamente regolate prendendo a riferimento il prezzo determinato dalle parti in considerazione dell’unitarietà della fornitura con l’applicazione di un sostanzioso sconto del quale non possono invece godere le singole parti della fornitura.
6.1= Il motivo è inammissibile non solo perché privo dei caratteri di autosufficienza, considerato che non viene indicato quale sarebbe stato il minor sconto in caso di un minor numero di elettropompe che la Corte di merito avrebbe dovuto applicare, ma, soprattutto, perché la relativa eccezione (sull’applicabilità di uno sconto inferiore conseguente al minor numero di pompe consegnate) non sembra sia stata sollevata nel corso del giudizio di appello, e coinvolgendo una valutazione di merito non è proponibile, per la prima volta, in cassazione, neppure sotto forma di omessa motivazione.
B.= Ricorso incidentale
7.= Con il primo motivo del ricorso incidentale la società Impresa Di Costruzione T. A. e C. , lamenta l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione del capo 6 della sentenza circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 n. 5 epe. Ritiene la ricorrente, che la Corte milanese nell’accogliere la richiesta di ripetizione dell’indebito formulata dalla società T. sia incorsa in un errore di calcolo. In particolare, nel preventivo dell’8 gennaio 1988 le due elettropompe dell’impianto n. 1 vengono esposte al prezzo complessivo di £. 4.525.000 (al netto di IVA), le due elettropompe dell’impianto n. 2 al prezzo complessivo di £. 3.865.000 (al netto di IVA) e le due elettropompe dell’impianto n. 3 al prezzo complessivo di £. 3.865.000 (al netto di IVA), nella fattura n. 464 del 30 giugno 1988 le elettropompe vengono esposte a valore unitario e vengono indicate due quantità per ciascun tipo di pompa e lo sconto del 21% veniva effettuato sulla somma del prezzo di ciascuna coppia di pompa. Insomma, la Corte di merito avrebbe dovuto dire -sempre secondo la ricorrente- avendo l’appellante pagato per i tre impianti la somma di lire 19.362.900 pari ad €. 10.000,01 in luogo di quella dovuta di lire 9.681.450 la ditta appellata va condannata a restituire la differenza pari a lire 9.681.450 corrispondenti ad €. 5.000,05 oltre all’lVA.
7.1.= Il motivo è inammissibile per mancanza di autosufficienza, atteso che la ricorrente non da modo di verificare se ì dati di calcolo che la stessa da per certi siano tali. In verità, l’espressione errore di calcolo ha un significato polivalente: può significare errore nella valutazione di un determinato bene, o errore di un’operazione matematica, in cui i fattori sono certi, il calcolo da eseguire è certo ma il risultato è errato. Ora nel caso in esame, secondo la ricorrente l’errore commesso dalla Corte Milanese riguarderebbe un’operazione matematica in cui fattori sarebbero certi, il calcolo da eseguire certo ma il risultato sarebbe errato, epperò non sembra che siano certi i fattori dell’operazione matematica, che sia certo il calcolo da eseguire atteso che non è chiaro se la somma di lire 12.255.000 indicata dalla ricorrente come un fattore certo, sia una somma al netto dello sconto oppure rappresenti una somma da cui dovrebbe essere detratta la somma corrispondente allo sconto del 21% considerato, per altro, che Corte milanese ha precisato che lo sconto del 21% applicato nella fattura e al quale l’appellata (odierna contro ricorrente e ricorrente incidentale) fa riferimento nella comparsa conclusionale era già previsto nel preventivo contratto sugli importi in esso indicati, lasciando intendere che la somma d cui sopra fosse al netto dello sconto del 21%, tale indicata nella fattura e riportata dal preventivo contratto. 8.= Con il secondo motivo del ricorso incidentale, il ricorrente incidentale lamenta la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 epe. (art. 360 n. 3 c.p.c.) in relazione all’art. 183 epe e/o nullità parziale della sentenza d’appello per error in procedendo in relazione all’art. 360 n. 4 c.p.c.. Avrebbe errato la Corte milanese, secondo la ricorrente, nell’aver dichiarato inammissibile la domanda di risarcimento formulata nel corso del giudizio di primo grado atteso che A. G. ha accentato a tutti gli effetti il contraddittorio anche in merito alla domanda di risarcimento del danno formulata dall’attuale ricorrente in via incidentale all’udienza del 18 maggio 1993. E che la ditta A. G. abbia accettato il contraddittorio sia sulla domanda di risoluzione per inadempimento sia sulla domanda di risarcimento del danno Uova ulteriore conferma nella circostanza che all’ udienza del 21 maggio 1998 la convenuta formulava richiesta di termine per il deposito di deduzioni istruttorie anche in considerazione del mutamento della domanda effettuato dall’attrice in corso di causa. Ciò posto, la ricorrente formula il seguente quesito di dritto: Dica questa Ecc.ma Suprema Corte di Cassazione se il Giudice ai sensi dell’art. 112 c.p.c., nonostante, alla sua espressione letterale possa rilevare d’ufficio l’introduzione di domande nuove di una delle parti del giudizio ove la controparte non ne abbia eccepita l’inammissibilità, né all’udienza adì proposizione di tali nuove domande né all’udienza successiva alla sua proposizione né nel corso di tutte le ulteriori udienze successive sollevandone l’inammissibilità ai sensi dell’art. 183 epe. con conseguente accettazione del contraddittorio, fino all’udienza di precisazione delle conclusioni.
9.1.= Il motivo è infondato.
Come hanno chiarito le Sez. U. di questa Corte Suprema, con riguardo ad un procedimento pendente alla data del 30 aprile 1995 – per il quale trovano applicazione le disposizioni degli artt. 183, 184 e 345 cod. proc. civ. nel testo vigente anteriormente alla “novella” di cui alla legge n. 353 del 1990 (art. 9 D.L. n. 432 del 1995, conv. nella legge n. 534 del 1995) -, il divieto di introdurre una domanda nuova nel corso del giudizio di primo grado risulta posto a tutela della parte destinataria della domanda; pertanto la violazione di tale divieto – che è rilevabile dal giudice anche d’ufficio, non essendo riservata alle parti l’eccezione di novità della domanda – non è sanzionabile in presenza di un atteggiamento non oppositorio della parte medesima, consistente nell’accettazione esplicita del contraddittorio o in un comportamento concludente che ne implichi l’accettazione.
Pertanto, posto che nel caso concreto, come lo stesso ricorrente riconosce, la ditta A. in sede di precisazione delle conclusioni si era opposta ad eventuali domande nuove e la necessaria accettazione del contraddittorio sulla domanda di risoluzione non costituiva elemento dal quale poter desumere l’accettazione in ordine alla domanda tardiva di risarcimento del danno, correttamente la Corte di merito ha dichiarato inammissibile la domanda relativa al risarcimento del danno di cui si dice perché proposta in corso di causa in violazione alle norme processuali che vietano la “mutatio libelli”. 9= Con il terzo motivo del ricorso incidentale la ricorrente incidentale lamenta la violazione falsa applicazione dell’art. 1453 ce. in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c..
Secondo la ricorrente avrebbe errato la Corte milanese nell’aver dichiarato inammissibile la richiesta di risarcimento del danno formulata dalla società T. perché formulata solo successivamente all’introduzione del giudizio e precisamente in occasione della mutatio libelli. Piuttosto ritiene la ricorrente una corretta interpretazione dell’art. 1453 c.c.. non potrebbe escludere nell’ipotesi di mutatio libelli della domanda di adempimento in quella di risoluzione del contratto, la proposizione in aggiunta la domanda principale di risoluzione di quella di risarcimento danni anche nell’ipotesi in cui l’originaria domanda di adempimento non fosse stata contestualmente accompagnata dalla domanda di risarcimento danni. Pertanto, la ricorrente in via incidentale formula il seguente quesito di diritto: dica l’Ecc. ma Corte di Cassazione se la proposizione della domanda di risoluzione anche parziale, del contratto congiuntamente alla domanda risarcitoria in luogo della sola domanda di adempimento del contratto costituisca la mutatio libelli consentito ai sensi dell’art. 1453 c.c.. comma 2 e, in particolare, se la domanda di risarcimento del danno formulala per la prima volta in occasione della mutatio libelli aule accessoria alla domanda di risoluzione del contratto costituisca per se stessa mutatio libelli non consentita ove essa domanda di risarcimento non sia stata formulata originariamente congiuntamente alla domanda di adempimento, tanto da doversi ritenere domanda nuova.
9.1.= Il motivo rimane assorbito dal precedente. Tuttavia, va qui precisato che recentemente questa Corte (set. N. 870 del 2012) ha avuto modo di chiarire che il secondo comma dell’art. 1453 cod. civ. deroga alle norme processuali che vietano la “mutatio libelli” nel corso del processo, nel senso di consentire la sostituzione della domanda di adempimento del contratto con quella di risoluzione per inadempimento, ma tale deroga non si estende alla domanda ulteriore di risarcimento del danno consequenziale a quelle di adempimento e risoluzione, trattandosi di domanda del tutto diversa per “petitum” e “causa petendi” rispetto a quella originaria.
In definitiva, riuniti i ricorsi vanno rigettati entrambi. La reciproca soccombenza è ragione sufficiente per compensare le spese del presente giudizio di cassazione.
P.Q.M.
Riuniti i ricorsi li rigetta entrambi. Compensa le spese del presente giudizio di cassazione.
