Corte di Cassazione sentenza n. 2220 del 30 gennaio 2013
SOCIETA’ DI CAPITALI – SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA – COSTITUZIONE – ATTO COSTITUTIVO – OGGETTO SOCIALE – ATTIVITA’ FINANZIARIA – TESTO UNICO BANCARIO – VIOLAZIONE – ILLECITO DISCIPLINARE DEL NOTAIO ROGANTE – SUSSISTENZA
massima
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La clausola statutaria di una società a responsabilità limitata, che, nell’ambito dell’oggetto sociale, preveda la possibilità per la società di “concedere avalli, fideiussioni e garanzie di ogni genere” espressamente “nei confronti di chiunque, per obbligazioni di terzi anche non soci”, contemplando attività finanziarie svolte nei confronti del pubblico, rientra nell’area della riserva di cui all’art. 106 del testo unico bancario ed è, perciò, nulla per contrasto con norma imperativa, con la conseguente integrazione in capo al notaio, che abbia rogato l’atto costitutivo, dell’illecito di cui all’art. 28, primo comma, n. 1 della legge 16 febbraio 1913, n. 89, sull’ordinamento del notariato.
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RITENUTO IN FATTO
1. – Con atto a raccolta n. 43256 del 25 gennaio 2008, il notaio A.M. costituì una società a responsabilità limitata, sotto la denominazione “F.E.”, con capitale sociale di euro 12.000, avente, come oggetto sociale, tra l’altro, la promozione, lo sviluppo, la progettazione, la costruzione e l’installazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili ordinarie, innovative ed integrate tra loro, delle relative reti di trasmissione e vettoriamento, nonché delle opere edili e dei relativi servizi di assistenza e manutenzione, la produzione di energia elettrica da altre fonti rinnovabili ordinarie ed innovative, e lo sviluppo delle ricerche di mercato in tema di energia.
Il capo dell’Archivio distrettuale di Roma, a seguito di ispezione ordinaria agli atti, repertori e registri del notaio A.M., promosse, ai sensi dell’art. 153, comma 1, lett. c), della legge 16 febbraio 1913, n. 89, e successive modificazioni ed integrazioni (d’ora in poi anche legge notarile), azione disciplinare davanti alla competente Commissione regionale di disciplina del Lazio, contestando al suddetto notaio una pluralità di addebiti, tra i quali, per quanto qui di interesse, quello di avere, nel citato atto costitutivo di società a responsabilità limitata, contemplato la possibilità, per la società, di “concedere avalli, fideiussioni, e garanzie di ogni genere nei confronti di chiunque per obbligazioni di terzi … nonché compiere ogni operazione … finanziaria, mobiliare … per il conseguimento dell’oggetto sociale”, in violazione dell’art. 106, commi 2 e 3, lett. b), del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, approvato con D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, che riserva lo svolgimento di detta attività a società che la esercitino in via esclusiva e per le quali sono prescritti requisiti minimi di capitale, superiori all’ammontare del capitale sociale proprio della società costituita.
In relazione alla contestazione di cui sopra, il procedimento disciplinare si concluse con decisione in data 15 giugno 2010, con la quale la Commissione regionale di disciplina condannò il notaio alla sospensione dall’esercizio della funzione notarile per mesi sei, ritenendolo responsabile della violazione dell’art. 106 del testo unico e dell’art. 28, primo comma, n. 1), della legge notarile, in relazione agli artt. 138, secondo comma, e 138-bis, comma 2, della medesima legge notarile, e negandogli il riconoscimento delle attenuanti generiche, tenuto conto della personalità dell’incolpato desunta dalla ricorrenza di recidiva e da altre circostanze ritenute non compatibili con il decoro ed il prestigio della professione notarile.
2. – La Corte d’appello di Roma, con sentenza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 20 febbraio 2012, ha respinto il reclamo del notaio.
La Corte territoriale ha per un verso rilevato che qualsivoglia atto costitutivo di società che abbia per oggetto lo svolgimento di attività riferibili alla previsione di cui all’art. 106, comma 1, del testo unico, non può contemplare ulteriori attività e deve prevedere comunque la costituzione di un capitale sociale nella misura minima stabilita dal comma 3, lettera c), del medesimo articolo.
Per altro verso la Corte del merito, respingendo l’assunto del reclamante secondo cui le attività contemplate nell’atto costitutivo non erano esercitabili nei confronti del pubblico, ha sottolineato che la possibilità prevista, per la società, di concedere avalli, fideiussioni e garanzie di ogni genere e di compiere ogni operazione finanziaria mobiliare, non era in alcun modo soggettivamente limitata, essendo specificato che qualsivoglia terzo ne potesse usufruire.
3. – Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello il notaio ha proposto ricorso, con atto notificato il 12 maggio 2012, sulla base di due motivi.
Ha resistito, con controricorso, 1’intimata Amministrazione degli archivi notarili.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. – Con il primo motivo (violazione o falsa applicazione degli artt. 106 del testo unico bancario, 138-bis, comma 2, e 28, comma 1, numero 1, della legge notarile, e 1363 e 1367 c.c., in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c.) si sostiene che l’illecito contestato non sussisterebbe, perché l’art. 106 del testo unico non sarebbe applicabile a quei soggetti che svolgono l’attività finanziaria professionalmente, ma non nei confronti dei terzi (come nel caso della holding finanziaria per operazioni infragruppo), né a coloro che non la svolgono professionalmente tout court, siano o meno coinvolti terzi, essendo pacifico che qualunque società ad attività industriale o commerciale possa fisiologicamente svolgere, e nei fatti svolga, attività finanziarie di vario tipo utili al miglior perseguimento del proprio oggetto sociale. Secondo il ricorrente, l’attività in questione sarebbe, nell’atto costitutivo della società, intesa e voluta solo come strumentale al perseguimento dell’oggetto sociale, e ciò sarebbe dimostrato non solo dal dato letterale della disposizione, ma anche dalla sua ubicazione, posta al termine dell’articolo che tratta dell’oggetto sociale e non contrassegnata da alcuna lettera di indice, contrariamente a quanto avviene per tutte le altre attività descritte dal medesimo articolo come costituenti le attività principali della società. In ogni caso, la clausola in esame non potrebbe ritenersi espressamente proibita dalla legge.
2. – Il motivo è infondato.
2.1. – In base alla normativa dettata dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, approvato con il D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, vigente al momento della costituzione, da parte del notaio incolpato, della società a responsabilità limitata, la disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario si snoda lungo una bipartizione.
L’esercizio nei confronti del pubblico dell’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma è riservato, ai sensi dell’art. 106, agli intermediari finanziari autorizzati, iscritti in un apposito elenco tenuto dalla Banca d’Italia (in precedenza, dall’Ufficio italiano cambi). L’iscrizione in tale elenco è subordinata all’accertamento positivo del possesso di terminati requisiti : (a) di forma (società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata o società cooperativa); (b) di oggetto sociale, che deve essere esclusivo; (c) di capitale sociale (il capitale sociale versato deve essere non inferiore a cinque volte il capitale minimo previsto per la costituzione delle società per azioni); (d) di possesso, da parte dei titolari di partecipazioni e degli esponenti aziendali, di requisiti di onorabilità e di professionalità.
Qualora, invece, l’attività finanziaria sia svolta in via esclusiva, o anche soltanto prevalente, ma non nei confronti del pubblico, si rientra nell’ambito di operatività dell’art. 113, il quale, nel prevedere che tale esercizio è riservato a soggetti iscritti in una apposita sezione dell’elenco generale, non richiede la sussistenza dei requisiti (relativi al tipo, all’oggetto e all’ammontare del capitale) dettati dall’art. 106 del testo unico bancario.
Da tanto deriva che le attività finanziarie non svolte nei confronti del pubblico e non esercitate in via prevalente non sono soggette ad alcuna riserva, ed è legittima la previsione delle stesse in qualità di attività strumentali nell’atto costitutivo di una qualsiasi società. Non è invece consentito che una qualsiasi società abbia per oggetto l’esercizio non prevalente di attività finanziaria nei confronti del pubblico, giacché la possibilità di prevedere la prevalenza o la non prevalenza dell’attività finanziaria è ammessa soltanto con riguardo ad attività svolte non nei confronti del pubblico.
2.2. – Nella clausola statutaria in questione la previsione della possibilità per la società di “concedere avalli, fideiussioni e garanzie di ogni genere” si rivolge espressamente “nei confronti di chiunque, per obbligazioni di terzi anche non soci”.
L’univoca direzione dell’attività di rilascio delle garanzie nei confronti del pubblico, con la conseguente possibilità per qualsiasi terzo, anche un non socio o un soggetto non facente parte del medesimo gruppo della società concedente, di rendersi beneficiario delle stesse, rende la previsione statutaria collidente con 1’area della riserva di cui all’art. 106 del testo unico bancario, e perciò nulla per contrasto con una norma imperativa.
3. – Con il secondo mezzo (violazione e falsa applicazione dell’art. 144 della legge notarile nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione) ci si duole che la Corte d’appello abbia negato la concessione delle attenuanti generiche, le quali avrebbero consentito l’irrogazione della sola pena pecuniaria.
4. – Il motivo è infondato.
La Corte d’appello ha indicato le ragioni ostative alla concessione delle attenuanti generiche, ravvisandole nella circostanza che, dal verbale di ispezione relativo al biennio 2007-2008, erano emerse, a carico del notaio A.M., numerose contravvenzioni, che lo stesso aveva provveduto ad estinguere per oblazione, ma che erano pur sempre valutabili sotto il profilo della personalità dell’agente.
La statuizione del giudice del reclamo resiste alle censure del ricorrente, posto che il giudice del merito – al quale spetta la valutazione discrezionale se concedere o meno le attenuanti generiche – ha dato conto del proprio convincimento con adeguata motivazione, ravvisando nella commissione di violazioni, sia pure estinte
per oblazione, la prova di comportamenti professionali frettolosi e disordinati.
5. – Il ricorso è rigettato.
Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso delle spese processuali sostenute dall’Amministrazione resistente, liquidate in complessivi euro 1.500 per compensi, oltre alle spese prenotate a debito.
