Cessione di partecipazioni da parte di persone fisiche previa rideterminazione del costo di acquisto ex art. 2, comma 2, D.L. 282/2002 e art. 7, comma 2 D.L. 70/2011 – Risposta 25 marzo 2022, n. 156 dell’Agenzia delle Entrate

Interpello antiabuso art. 10-bis Legge 212/2000 su cessione di partecipazioni da parte di persone fisiche previa rideterminazione del costo di acquisto ex art. 2, comma 2, D.L. 282/2002 e art. 7, comma 2 D.L. 70/2011

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

L’Istante riferisce di essere socio della società ALFA (di seguito la “Società”) con sede a Torino.

La Società in questione ha come oggetto la prestazione di servizi di consulenza, in Italia ed all’estero, nel settore della proprietà industriale, in particolare in materia di brevetti, modelli industriali, marchi d’impresa e diritti d’autore, nonché di tutte le pratiche per la gestione e la difesa degli stessi.

L’ Istante insieme ad altri tre soci (di seguito i Promittenti Venditori) detengono il 79,92% (ciascuno pro quota per il 19,98%) del capitale sociale della Società che risulta essere pari ad Euro 100.000,00.

I Promittenti Venditori hanno dato avvio con altri quattro acquirenti (di seguito i ” Promissari Acquirenti”), in passato già dipendenti della Società e allo stato, membri del consiglio di amministrazione, ad una trattativa volta a conseguire come risultato il progressivo ingresso degli stessi nella compagine sociale della Società, al fine di garantire alla medesima continuità aziendale e concrete prospettive di conservazione e crescita attraverso un maggior coinvolgimento nella dinamica imprenditoriale.

Le parti interessate hanno predisposto una bozza di accordo relativo alla compravendita delle azioni della Società (di seguito l’ Accordo) in cui hanno stabilito quanto segue.

I Promittenti Venditori si sono dichiarati disponibili a cedere una parte delle rispettive partecipazioni, nella misura complessiva del 40% del capitale sociale della Società, sulla base di queste percentuali:

– Istante il 15% del capitale sociale;

– Socio A il 15% del capitale sociale;

– Socio B il 5% del capitale sociale;

– Socio C il 5% del capitale sociale.

I Promissari Acquirenti si sono dichiarati disponibili ad acquistare in proporzioni fra essi uguali (rispettivamente il 10% ciascuno) le suddette quote.

Le parti concordano che il valore totale delle partecipazioni della società ammonta ad Euro 8.000.000,00 per cui il prezzo totale della cessione del 40% del capitale sociale è pari ad Euro 3.200.000,00.

La quantificazione del corrispettivo che i Promissari Acquirenti si impegnano a pagare ai Promittenti Venditori è effettuata sulla base della percentuale della partecipazione acquistata da ciascuno di essi. Pertanto, l’ Istante, a fronte della cessione del 15% della società, riceverà da ciascuno dei Promissari Acquirenti un corrispettivo di Euro 300.000,00 per un totale complessivo di Euro 1.200.000,00.

Sulla base del citato Accordo è stato stabilito che il corrispettivo dovuto sarà pagato ratealmente in base del seguente criterio: a partire dall’esercizio in corso alla data di esecuzione e per i successivi sino alla concorrenza del corrispettivo, ciascun Promissario Acquirente si impegna a corrispondere ad ogni Promittente Venditore dal quale ha acquistato la partecipazione, un importo pari alla somma dei dividendi deliberati in sede assembleare, al netto delle imposte, come risultanti dalle leggi via via applicabili nel tempo, attualmente nella misura del 26 percento (di seguito, “dividendi netti”), riferibili alla medesima partecipazione.

Viene altresì stabilito che con riferimento all’esercizio in cui avverrà la cessione, sarà considerato quale parametro per la determinazione della relativa quota un importo pro quota di “dividendi netti” per l’esercizio medesimo individuato per dodicesimi, e quindi corrispondente alle mensilità successive a quelle della data di cessione.

Al fine di assicurare il pagamento del corrispettivo, i Promissari Acquirenti si impegnano, inoltre, a sottoscrivere un accordo con la Società con il quale conferiranno alla stessa un mandato irrevocabile al pagamento dei “dividendi netti” a ciascuno dei Promittenti Venditori, dai quali hanno acquistato la partecipazione, fino a tutta la durata dell’ Accordo.

Laddove, al termine dei 10 (dieci) anni solari successivi alla data di esecuzione dell’ Accordo, l’importo come sopra formatosi non ha raggiunto la quota stabilita è convenuto che null’altro sarà dovuto dai Promissari Acquirenti a titolo di corrispettivo.

Nel caso lo stesso risultasse inferiore rispetto a quanto stabilito, la differenza costituirà il “Corrispettivo Aggiustato”.

In merito alla gestione della Società sono previsti obblighi per i Promissari Acquirenti, in qualità di amministratori.

In particolare, i Promissari Acquirenti si impegnano a proporre la loro candidatura quali consiglieri d’amministrazione, inoltre, si impegnano per tutta la durata del periodo di esecuzione a:

– non proporre all’Assemblea la costituzione di riserve diverse da quella legale a meno che non si verificano circostanze straordinarie;

– a non deliberare a favore dei Promissari Acquirenti che siano consiglieri d’amministrazione (i) per i primi cinque esercizi successivi a quello della data di esecuzione, una somma superiore a titolo di remunerazione di Euro 102.000,00 (ii) per gli esercizi successivi, sino alla fine del periodo di esecuzione dell’ Accordo, una somma a titolo di remunerazione per ciascuno acquirente amministratore, superiore ad Euro 120.000,00;

– a non deliberare l’assunzione di nuovi costi straordinari non direttamente e specificamente indispensabili alla continuità aziendale.

In merito alla Distribuzione degli utili, l’ Accordo prevede che i Promissari Acquirenti si impegnano a sottoscrivere, a semplice richiesta anche di uno dei Promittenti Venditori, un accordo che impegni i primi a: (i) a non votare a favore della costituzione di riserve diverse da quella legale a meno che non si verifichino circostanze straordinarie tali da rendere necessaria la loro costituzione (ii) a non votare a favore di delibere che non prevedano che l’utile d’esercizio sia interamente destinato a dividendi fra i soci, (iii) a non votare a favore di delibere che prevedano la corresponsione agli Amministratori di una somma che risulti superiore ad Euro 120.000,00.

Infine nell’ Accordo sono previste anche alcune clausole di salvaguardia nel caso in cui un Promissario Acquirente intenda cedere, in tutto in parte, a terzi la partecipazione acquistata dai Promittenti Venditori ed anche nell’eventualità di voler svolgere in qualunque modo ed a qualunque titolo, attività analoghe o concorrenti con quelle svolte dalla Società.

Ciò premesso, l’ Istante rappresenta che, nel periodo di imposta 2012, ha rideterminato ai sensi dell’articolo 7, comma 2, del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 il costo della partecipazione detenuta alla data del 1° luglio 2011.

Il costo è stato rideterminato per il controvalore proporzionalmente corrispondente alla propria quota di partecipazione sul valore complessivo di Euro 8.100.000,00, sulla base di un’apposita perizia giurata redatta in data 19 giugno 2012. Ai fini della rideterminazione, l’ Istante ha regolarmente versato l’imposta sostitutiva nella misura del 2 per cento prevista dalla norma.

L’ Istante insieme agli altri Promittenti Venditori in considerazione:

(i) delle particolari modalità di formazione e di pagamento del corrispettivo delle cessioni delle partecipazioni, a valere come detto su utili futuri della Società;

(ii) della possibilità che il “Corrispettivo Aggiustato” potrebbe risultare inferiore, in misura anche significativa, rispetto a quello originariamente pattuito, qualora i “dividendi netti” distribuiti fossero inferiori al corrispettivo complessivo;

(iii) del fatto che i Promittenti Venditori, dopo la cessione e fino al termine del periodo di esecuzione dell’ Accordo, continueranno a conservare un diritto di veto su talune, specifiche materie, esercitabile attraverso il diritto di nominare un amministratore e che nello stesso Accordo è prevista la possibilità di istituire una speciale categoria di azioni riservate ai Promittenti Venditori che consentirà a questi ultimi di impedire che l’Assemblea dei soci deliberi la costituzione di riserve diverse da quella legale;

(iv) della circostanza che l’ Istante abbia rideterminato il valore della partecipazione detenuta alla data del 1° luglio 2011, chiede se l’operazione di cessione prospettata possa avere valenza abusiva e con specifico riferimento al comparto delle imposte dirette la corretta quantificazione del “costo fiscale” della partecipazione ai sensi dell’articolo 68 del Testo unico delle imposte sui redditi approvato con d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (Tuir) ed in particolare se, a tal fine, l’utilizzo del valore rideterminato sia legittimo o possa essere considerato un abuso del diritto secondo la definizione di cui all’articolo 10- bis della legge 27 luglio 2000, n. 212.

Inoltre, per quanto attiene al comparto delle imposte indirette, ed in particolare per l’imposta sulle donazioni e successioni di cui al Testo unico delle disposizioni concernenti l’imposta sulle successioni e donazioni approvato con d.lgs. 31 ottobre 1990, n. 346, se l’operazione prospettata, nell’ipotesi in cui il “Corrispettivo Aggiustato” dovesse essere significativamente inferiore al corrispettivo originariamente pattuito, possa essere riqualificata come “negozio misto con donazione”.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

L’ Istante ritiene che l’utilizzo del valore rideterminato ai sensi dell’articolo 7, comma 2, del d.l. n. 70 del 2011 per quantificare la plusvalenza che verrà realizzata mediante la prospettata cessione della partecipazione, non possa integrare un’ipotesi di abuso del diritto, in quanto sulla base della bozza dell’ Accordo:

a) l’operazione prospettata è dotata di sostanza economica poiché da essa si andranno a generare delle modificazioni sul piano economico e giuridico, i Promittenti Venditori passeranno dal possedere complessivamente il 79,92% del capitale sociale della Società al 39,92%, inoltre le clausole dell’ Accordo prevedono:

(i) il riconoscimento agli Istanti di un diritto di veto su alcune specifiche materie attraverso la nomina di un membro del consiglio di amministrazione;

(ii) l’istituzione di una particolare categoria di azioni riservata ai Promittenti Venditori che consentirà loro di impedire che l’assemblea sociale deliberi la costituzione di riserve diverse da quella legale;

b) l’operazione non determina il conseguimento di vantaggi fiscali indebiti in quanto i futuri dividendi che saranno utilizzati dai Promissari Acquirenti per pagare il corrispettivo di cessione delle quote, saranno tassati in capo agli stessi in base alla normativa pro tempore vigente;

c) la presenza di valide ragioni extrafiscali, in quanto le motivazioni di queste cessioni trovano il loro fondamento per le seguenti ragioni:

(i) volontà di aprire la compagine sociale a nuovi soci per garantire il graduale avvicendamento tra generazioni di professionisti in vista di un futuro ritiro dei Promittenti Venditori;

 (ii) volontà da parte dei Promittenti Venditori di monetizzare quanto da loro creato nei decenni passati nella Società permettendo nel contempo di cedere in maniera graduale la proprietà e la gestione ai nuovi soci che entreranno;

(iii) garantire la continuità aziendale e di crescita della Società con il maggior coinvolgimento dei nuovi soci.

d) i Promissari Acquirenti non sono parti correlate ai Promittenti Venditori, pertanto tutta l’operazione prospettata non può essere definita “circolare” sulla base degli orientamenti in materia da parte dell’Agenzia delle Entrate.

Per quanto attiene al quesito relativo alle imposte indirette, a parere dell’ Istante è da escludere che, nell’ipotesi in cui il “Corrispettivo Aggiustato” dovesse essere significativamente inferiore al corrispettivo complessivo originariamente pattuito, sia possibile riqualificare l’operazione di cessione della partecipazione come un ” negozio misto con donazione” atteso che manca l’elemento soggettivo ossia lo spirito di liberalità o animus donandi in quanto la circostanza che si possa verificare l’evento non dipende dalla volontà delle parti interessate ma dall’andamento prospettico della società (utili futuri).

Parere dell’Agenzia delle entrate

Per le ragioni che si andranno ad esporre, si ritiene che l’operazione di cessione delle quote societarie come sopra prospettata non costituisca una fattispecie di abuso del diritto ai sensi dell’articolo 10- bis della Legge 27 luglio 2000, n. 212.

Si rappresenta, innanzitutto, che per richiedere il parere dell’Agenzia delle entrate in ordine all’abusività di una determinata operazione fattispecie, le istanze di interpello, come specificato nella Circolare 1° aprile 2016, n. 9/E, debbono tra l’altro indicare:

– il settore impositivo rispetto al quale l’operazione pone il dubbio applicativo;

– le puntuali norme di riferimento, comprese quelle passibili di una contestazione in termini di abuso del diritto con riferimento all’operazione rappresentata.

In via preliminare, si evidenzia che esula dall’analisi della scrivente la corretta determinazione e quantificazione delle poste contabili e dei valori fiscali ed economici indicati nell’istanza e nei vari allegati prodotti dal contribuente, per i quali rimangono fermi i poteri di controllo dell’amministrazione finanziaria.

Secondo il disposto del comma 1, del citato articolo 10- bis, affinché un’operazione possa essere considerata abusiva l’Amministrazione finanziaria deve identificare e provare il congiunto verificarsi di tre presupposti costitutivi:

a) la realizzazione di un vantaggio fiscale ” indebito”, costituito da ” benefici”, anche non immediati, realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario;

b) l’assenza di ” sostanza economica” dell’operazione o delle operazioni poste in essere consistenti in fatti, atti e contratti, anche tra loro collegati, inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali;

c) l’essenzialità del conseguimento di un ” vantaggio fiscale”.

L’assenza di uno dei tre presupposti costitutivi dell’abuso determina un giudizio di assenza di abusività. Con il successivo comma 3, il Legislatore ha chiarito espressamente che non possono comunque considerarsi abusive quelle operazioni che, pur presentando i tre elementi sopra indicati, sono giustificate da valide ragioni extrafiscali non marginali (anche in ordine organizzativo o gestionale che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa o dell’attività professionale).

In base all’articolo 7, comma 2, del decreto legge n. 70 del 2011 (di modifica dell’articolo 2 del decreto legge 24 dicembre 2002, n. 282), una persona fisica che deteneva, al di fuori dell’attività d’impresa, alla data del 1° luglio 2011, una partecipazione non negoziata in mercati regolamentati, poteva rideterminarne il costo o valore di acquisto, ai sensi dell’articolo 5 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, con il versamento di un’imposta sostitutiva nella misura del 2 per cento, per le partecipazioni non qualificate, o del 4 per cento, per quelle qualificate, parametrata al valore risultante da un’apposita perizia giurata di stima redatta da professionisti abilitati, effettuando i relativi adempimenti entro il 30 giugno 2012.

Il valore della partecipazione, come risultante dalla perizia, sostituisce il costo di acquisto unicamente ai fini della determinazione della plusvalenza emergente nella cessione a titolo oneroso delle quote di partecipazione societarie, ai sensi dell’articolo 67, comma 1, lettere c) e c-bis), del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (Tuir) e non assume, invece, rilevanza ai fini della determinazione dei redditi di capitale.

La ratio della norma fiscale sulla rideterminazione è quella di agevolare la libera circolazione delle partecipazioni, nel presupposto implicito che chi subentra nella titolarità della società o di una parte di essa lo faccia per un interesse imprenditoriale, e dunque per portarne avanti l’attività e mantenerla produttiva.

Nel caso di specie l’ Istante, insieme agli altri Promittenti Venditori (complessivamente possessori del 79,92% del capitale sociale della società), riferisce di voler cedere una parte della sua quota detenuta nella stessa a dei soggetti, in passato dipendenti della stessa ed ora membri del consiglio di amministrazione, nell’ottica di garantire alla società una continuità aziendale e delle concrete prospettive di conservazione e di crescita attraverso un maggior coinvolgimento dei nuovi acquirenti nella dinamica imprenditoriale della Società.

Il prezzo complessivo della cessione del 40% del capitale della società è stato quantificato in complessivi Euro 3.200.000,00 (di cui Euro 1.200.000,00 riferiti alla partecipazione ceduta dall’ Istante).

In merito alle modalità di pagamento le Parti hanno stabilito che lo stesso sarà pagato ratealmente nell’arco di un periodo di tempo di dieci anni (10 anni) e che l’importo sarà pari alla somma dei “dividendi netti” che matureranno sulla quota di partecipazione ceduta al netto della ritenuta sui dividendi di cui all’articolo 27, comma 1, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600. Qualora nell’arco temporale considerato il corrispettivo pagato ratealmente non risulterà pari all’importo pattuito, null’altro sarà più dovuto; il corrispettivo pagato, anche se inferiore, sarà comunque satisfattivo del diritto di credito dei venditori.

Sulla presenza di possibili profili di abuso riguardanti tutta l’operazione descritta e quindi sull’eventuale utilizzo illegittimo da parte dell’ Istante e degli altri venditori del valore rideterminato in sede di cessione della quota di partecipazione, si evidenzia quanto segue.

I futuri acquirenti delle quote sono soggetti estranei alla compagine sociale della Società (ex dipendenti o membri del consiglio di amministrazione) e lo scopo principale dell’operazione, come dichiarato dall’ Istante, risiede nella volontà dei vecchi soci di garantire un graduale avvicendamento tra generazioni di professionisti in vista di un loro futuro ritiro, nell’ottica di una continuità aziendale e di future prospettive di crescita.

Con riferimento alla particolare modalità di pagamento del corrispettivo che, come sopra anticipato, è stabilito che sia dilazionato nel corso degli anni e che sia pari alla somma dei “dividendi netti” deliberati per ciascun esercizio riferibili alla quota di partecipazione ceduta, si osserva che tale previsione insieme a quella del “Corrispettivo Aggiustato” potrebbe generare dei dubbi legati all’esatta qualificazione giuridica del negozio che le parti intendono porre in essere, in primo luogo perché il corrispettivo finale sarà determinato con certezza solo alla fine del decimo anno, rendendo quindi impossibile prima di tale periodo l’esatta quantificazione della eventuale plusvalenza realizzata, inoltre l’aver inserito nell’ Accordo una clausola che preveda la possibilità di un corrispettivo anche inferiore rispetto a quello pattuito contrattualmente è indicativo dell’assenza di idonee garanzie a favore dei venditori consapevoli del fatto che il buon fine di tutta l’operazione è legato all’andamento economico della società nel tempo. In sostanza gli stessi non si libererebbero del rischio di impresa e non lo trasferirebbero ai nuovi acquirenti.

Tuttavia, in considerazione del fatto che i dividendi utilizzati dai Promissari Acquirenti per pagare il corrispettivo saranno assoggettati a ritenuta ai sensi dell’articolo 27, comma 1, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, si ritiene che l’operazione prospettata non configura ai fini delle imposte dirette alcun indebito vantaggio conseguito attraverso la rideterminazione utilizzata dall’ Istante.

Nella risposta alla richiesta di documentazione integrativa viene infatti chiarito che l’effettuazione e il versamento delle ritenute sui dividendi avverrà nel momento in cui la società istante, sulla base del mandato, contabilizzerà il debito verso i Promittenti Venditori. Pertanto, il trattamento fiscale dei dividendi sopra descritto non comporterà alcuna differenza rispetto all’ipotesi in cui lo stesso venisse pagato ai Promissari Acquirenti e poi venisse utilizzato da questi ultimi per estinguere il debito (parziale) nei confronti dei Promittenti Venditori.

Ai fini della determinazione della plusvalenza derivante dalla cessione, l’ Istante potrà, dunque, legittimamente utilizzare il costo rideterminato della partecipazione ceduta.

Per escludere l’esistenza di una fattispecie di abuso del diritto, infine, l’operazione deve superare un vaglio di ” non marginalità” delle ragioni extra fiscali, che si ritiene sussistere solo quando le operazioni rappresentate non sarebbero state poste in essere in assenza di tali ragioni.

Al riguardo, l’ Istante ha evidenziato che l’operazione prospettata è finalizzata ad « aprire la compagine sociale a soci nuovi al fine di un graduale avvicendamento tra generazioni di professionisti in vista di un loro futuro ritiro, di monetizzare il valore della società da loro stessi creato negli anni passati, di garantire la continuità aziendale nonché concrete prospettive di conservazione e di crescita attraverso il coinvolgimento dei nuovi acquirenti».

Pertanto, nel caso di specie sono rinvenibili valide ” ragioni extra fiscali non marginali”, anche in ordine organizzativo e gestionale, che giustifichino l’operazione prospettata, ai sensi del comma 3 del citato articolo 10- bis della legge n. 212 del 2000. Con riferimento al comparto delle imposte indirette, l’ Istante chiede se l’operazione prospettata possa essere riqualificata come ” negozio misto con donazione ” nell’ipotesi in cui il “Corrispettivo aggiustato” dovesse essere significativamente inferiore al Corrispettivo originariamente pattuito e, pertanto, assumere rilevanza ai fini dell’imposta sulle donazioni e successioni di cui al d.lgs. n. 346 del 1990.

Sul punto occorre osservare come evidenziato dalla Suprema Corte, che « col negozio mixtum cum donatione le parti addivengono ad una donazione indiretta valendosi del negozio che esse dichiarano di porre in essere, e che effettivamente stipulano, per ottenere uno scopo che diverge dalla causa o funzione tipica del negozio medesimo» (Cassazione civile, sez. II, sentenza 30 ottobre 2020, n. 24040).

Con la precedente pronuncia n. 10614 del 23 maggio 2016 i giudici di legittimità hanno affermato che « nel negozio misto con donazione la causa del contratto ha natura onerosa ma il negozio commutativo stipulato tra i contraenti ha lo scopo di raggiungere per via indiretta, attraverso la voluta sproporzione tra le prestazioni corrispettive, una finalità ulteriore e diversa da quella dello scambio, consistente nell’arricchimento, per puro spirito di liberalità, di quello tra i contraenti che riceve la prestazione di maggior valore realizzandosi così una donazione indiretta. Tuttavia va qui precisato che la vendita di un bene ad un prezzo inferiore a quello effettivo non realizza, di per sé, un “negotium mixtum cum donatione”, occorrendo non solo una sproporzione tra le prestazioni di entità significativa, ma anche la consapevolezza, da parte dell’alienante, dell’insufficienza del corrispettivo ricevuto rispetto al valore del bene ceduto, sì da porre in essere un trasferimento volutamente funzionale all’arricchimento della controparte acquirente della differenza tra il valore reale del bene e la minore entità del corrispettivo ricevuto».

Da quanto sopra esposto discende che anche nel negozio misto con donazione e in generale nelle donazioni indirette è necessaria la contestuale presenza sia dell’elemento soggettivo, cioè l’ animus donandi consistente nella consapevolezza di attribuire ad altri un vantaggio patrimoniale senza esservi in alcun modo costretti, sia per l’elemento oggettivo, costituito dall’incremento del patrimonio altrui e dal depauperamento di chi ha disposto del diritto o assunto l’obbligazione.

Nel caso in esame, si ritiene che manchino gli elementi tipici della donazione.

L’eventuale vantaggio patrimoniale che i Promissari acquirenti otterrebbero con il “Corrispettivo Aggiustato”, che verrebbe considerato satisfattivo dei diritti di credito dei Promittenti venditori anche se inferiore al corrispettivo pattuito, è indipendente dalla volontà delle parti e, in particolare, dalla volontà dei Promittenti venditori. Tale vantaggio è meramente eventuale ed è condizionato dall’andamento del mercato e dal fatto che al temine dei dieci anni l’importo corrispondente alla somma dei “dividendi netti” riferibili alla partecipazione, deliberati in sede di assemblea al netto delle imposte, non avrà raggiunto la quota stabilita. In tal caso i Promittenti venditori hanno convenuto l’assunzione di un prefigurato rischio futuro ma senza alcun intento di liberalità.

Il presente parere viene reso esclusivamente in relazione al quesito formulato, sulla base degli elementi rappresentati, assunti acriticamente così come illustrati nell’istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta attuazione del contenuto.