Cessione di partecipazioni e sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettere b) e d) – Articolo 87 del TUIR di cui al d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 – Risposta 17 dicembre 2021, n. 831 dell’Agenzia delle Entrate

Articolo 87 del TUIR di cui al d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917. Cessione di partecipazioni e sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettere b) e d)

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

In data … 2014, la società ALFA S.P.A. (di seguito, anche ALFA) ha sottoscritto con le società BETA S.P.A., BETA 1S.R.L., GAMMA S.R.L. e OMEGA S.R.L., sue controllate, una convenzione di accollo di debiti per canoni di locazione dovuti alla società istante BETA S.R.L. (di seguito, anche BETA) dalle predette società controllate per gli anni 2013, 2014 e 2015.

In pari data, BETA, aderendo alla convenzione di accollo, ha liberato le società debitrici accollate e ha sottoscritto, anche sulla base delle precisazioni dell’atto integrativo del … 2014, strumenti finanziari partecipativi (di seguito SFP) emessi da ALFA , per un valore complessivo di euro …, di cui:

– euro … liberati tramite compensazione legale ex articolo 1243 del C.C. con i debiti di ALFA verso BETA derivanti dall’accollo dei debiti per canoni di locazione riferiti all’anno 2013;

– euro … liberati il … 2015, mediante compensazione legale ex articolo 1243 del C.C. con i debiti di ALFA verso BETA derivanti dall’accollo dei debiti per canoni di locazione riferiti all’anno 2014;

– euro … liberati il … 2016, mediante compensazione legale ex articolo 1243 del C.C. con i debiti di ALFA verso BETA derivanti dall’accollo dei debiti per canoni di locazione riferiti all’anno 2015;

– euro .. liberati in data … 2014, in denaro, a seguito della erogazione a BETA di un finanziamento di pari importo da parte del sistema bancario.

I suddetti SFP, emessi da ALFA ai sensi dell’articolo 2346, comma 6, del C.C., sono rappresentati da titoli nominativi del valore unitario di euro … e attribuiscono diritti patrimoniali e diritti amministrativi, escluso il diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti. Ai fini fiscali, detti strumenti finanziari sono assimilabili alle azioni ai sensi dell’articolo 44, comma 2, lettera a), del TUIR, avendo una remunerazione costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente (ALFA); l’assimilazione è stata confermata dall’Agenzia delle entrate – Direzione Regionale … nella risposta all’interpello n. … , resa a BETA in data … 2020.

In sintesi, nel corso dei periodi d’imposta 2013, 2014 e 2015, la società istante ha, dunque, contabilizzato e tassato ricavi per complessivi euro … per canoni di locazione, i quali hanno generato un credito di pari importo utilizzato, come da impegno di sottoscrizione assunto in data … 2014, per la liberazione di titoli ( i.e. gli SFP) emessi dal debitore (ALFA). Un’ulteriore porzione di detti titoli (per complessivi euro …), ribadisce il contribuente, è stata, invece, liberata in denaro, previa accensione di un apposito finanziamento bancario da parte di BETA.

Tuttavia, dopo l’assunzione dell’impegno alla sottoscrizione degli SFP (il … 2014) , la società emittente ALFA è stata interessata dall’avvio, in data … 2015, di una procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di crisi ai sensi del D.Lgs. n. 270 del 1999.

Conseguentemente, nel bilancio chiuso il 31 dicembre 2014 , ovvero nel primo bilancio di possesso dei predetti SFP (approvato dopo l’avvio della predetta procedura di amministrazione straordinaria), BETA non ha proceduto all’iscrizione di alcun valore positivo nello stato patrimoniale in relazione ai predetti titoli. Ciò in quanto, attesa la procedura di amministrazione straordinaria del gruppo “BETA” e non avendo la ragionevole certezza di poter ottenere il rimborso di quanto corrisposto a ALFA, l’istante ha ritenuto opportuno e prudenziale stanziare un fondo svalutazioni di importo pari al valore degli stessi SFP. Tale svalutazione non ha concorso alla determinazione dell’imponibile IRES della società istante, la quale ha proceduto a sterilizzarne l’importo tramite apposita variazione in aumento in dichiarazione dei redditi (UNICO 2015).

Ciò premesso, l’istante intende procedere alla cessione a titolo oneroso a un soggetto terzo dei menzionati SFP, che dovrebbe dar luogo, prevedibilmente, all’emersione di una minusvalenza, e intende conoscere il corretto trattamento, ai fini IRES, dell’ipotizzata cessione, con particolare riferimento all’applicabilità ad essa del regime della c.d. partecipation exemption (di seguito, anche pex) di cui all’articolo 87 del TUIR in combinato disposto con il successivo articolo 101.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

L’istante ritiene, per i motivi di seguito riportati, che la cessione degli SFP emessi da ALFA e sottoscritti dalla medesima CVE non soggiaccia al regime di cui all’articolo 87 del TUIR, per difetto dei requisiti ivi richiesti al comma 1, lettere b) e d), congiuntamente o disgiuntamente considerati.

A tal proposito, risulterebbe non soddisfatto quantomeno uno dei predetti requisiti, vista la mancata iscrizione degli SFP tra le immobilizzazioni finanziarie del primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso.

L’istante evidenzia che, nel caso di soggetti che – come la società istante – adottano i principi contabili nazionali e predispongono il bilancio in base allo schema di cui agli articoli 2424 e seguenti del C.C. senza rientrare nelle categorie disciplinate dal D.Lgs. n. 87 del 1992 (gruppi bancari) ovvero dal D.Lgs. n. 173 del 1997 (gruppi assicurativi), il requisito di cui all’articolo 87, comma 1, lettera b), del TUIR risulterebbe verificato solo allorché la partecipazione o gli strumenti finanziari assimilati siano iscritti tra le immobilizzazioni finanziarie, alla voce B.III.1) dello stato patrimoniale del predetto schema, nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso. A nulla rilevano, secondo l’istante, come emergerebbe anche dalla circolare n. 36/E del 2004, le informazioni altrimenti ricavabili dalla nota integrativa (utilizzabili, in proposito, per i soli gruppi bancari e assicurativi), nonché da altre sezioni del bilancio ( i.e. conto economico, relazione sulla gestione, relazione dell’organo di controllo) e da altri elementi certi e precisi desumibili dalla contabilità (utilizzabili, a tal fine, dalle sole società che adottano schemi di bilancio diversi da quello di cui agli articoli 2424 e seguenti del C.C.).

Nel caso specifico, invece, non è stato indicato, in relazione agli SFP de quibus, alcun importo positivo alla voce B.III.1) dell’attivo dello stato patrimoniale della società.

Sul punto, l’istante rinvia al principio contabile n. 21, al tempo vigente, dell’OIC, secondo il quale il presupposto per l’iscrizione di partecipazioni tra gli investimenti di cui alla voce B.III.1) dello stato patrimoniale è costituito dalla circostanza che le stesse siano “destinate ad una permanenza durevole nel portafoglio della società. Al fine di determinare l’esistenza della destinazione a permanere durevolmente nel patrimonio dell’impresa si considerano la volontà della direzione aziendale e l’effettiva capacità della società di detenere le partecipazioni per un periodo prolungato di tempo”. Nel caso di specie, l’avvio della procedura di amministrazione straordinaria del soggetto emittente (OMEGA 2), peraltro di portata liquidatoria ( i.e. finalizzata alla dismissione dei beni), e la scelta di BETA di svalutare completamente gli anzidetti SPF dimostrerebbero, secondo l’istante, che, alla data di approvazione del bilancio 2014, questi ultimi (SFP) non potessero considerarsi dotati di valore prospettico.

Inoltre, l’attivazione stessa di una procedura di natura liquidatoria avrebbe impedito, secondo quanto rappresentato, che l’istante avesse potuto considerare sussistente, nonché riservata alla “volontà della direzione aziendale”, “l’effettiva capacità della società di detenere le partecipazioni per un periodo prolungato di tempo”, essendo ciò dipendente dagli esiti di una procedura estranea alla disponibilità di BETA.

Ne consegue che la società istante non abbia iscritto alcun valore positivo tra le immobilizzazioni finanziarie di cui alla voce B.III.1) del primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso degli SFP, mancando, in relazione ad essi, il requisito pex disciplinato dall’articolo 87, comma 1, lettera b), del TUIR.

Nel caso specifico, risulterebbe, altresì, non soddisfatto anche un ulteriore requisito dei quattro previsti dall’articolo 87 del TUIR, vale a dire quello della “commercialità” disciplinato dalla lettera d) del comma 1 della predetta disposizione. Infatti, posto che la società emittente gli SFP (ALFA) è stata interessata da una procedura di amministrazione straordinaria avviata il 7 aprile 2015, avente portata liquidatoria, il requisito in commento dovrebbe essere verificato, come chiarito per l’ipotesi generale di società in liquidazione nella circolare n. 10/E del 2005, alla data dell’avvio della liquidazione stessa e ininterrottamente sin dal primo giorno del terzo anno antecedente a detto avvio (nella specie, esso andrebbe, dunque, verificato dal 1° gennaio 2012).

Ciò premesso, come si evince dai bilanci 2012 e 2013 allegati all’istanza, nonché dalla situazione 2014 scarnamente evidenziata nell’allegato “Programma dei Commissari Straordinari” del 5 ottobre 2015, nel triennio rilevante ai sensi del comma 2 dell’articolo 87 del TUIR per la verifica del requisito in oggetto, ALFA si sarebbe qualificata come holding mista, avendo avuto, in tali anni, un patrimonio prevalentemente investito in attività diverse dalla detenzione di partecipazioni. Tale conclusione, certamente sussistente, secondo il contribuente, alla data di avvio della procedura di amministrazione straordinaria (7 aprile 2015), quando il valore delle partecipazioni detenute da ALFA risultava modesto e deficitario (tanto da richiedere l’avvio di tale procedura anche nei confronti delle partecipate), permarrebbe anche alla data odierna, confermando l’inapplicabilità del comma 5 dell’articolo 87 citato , a mente del quale il requisito di “commercialità” va valutato sulle società partecipate (anche indirettamente, e non sulla partecipante) nel solo caso in cui queste ultime “rappresentano la maggior parte del valore del patrimonio sociale della partecipante”.

Nella specie, però, dalle situazioni patrimoniali allegate si evincerebbe come il valore delle quote partecipative detenute risultasse, sin dal 2012 e poi certamente alla data di avvio della procedura di amministrazione straordinaria (7 aprile 2015), solo una quota non prevalente dell’attivo patrimoniale della società partecipante, investito, invece, prevalentemente in immobili e crediti da gestione finanziaria accentrata di gruppo . Peraltro, tale conclusione, che sarebbe desumibile dai dati di bilancio, non muterebbe qualora si considerassero i valori correnti degli asset, così come indicato nella circolare n. 36/E del 2004 ai fini della verifica sull’applicabilità del comma 5 dell’articolo 87, posto che l’avvio nel 2015 della procedura di amministrazione straordinaria dimostrerebbe inequivocabilmente come le società partecipate presentassero a quel tempo un valore economico non significativo e persino deficitario.

Oltre a quella non prevalente di detenzione di partecipazioni, dal 1° gennaio 2012 OMEGA 2 avrebbe, invece, svolto due (maggioritarie) attività di tipo “passivo”, ovvero la locazione immobiliare, da un lato, e la gestione finanziaria accentrata del gruppo, dall’altro.

In primis, OMEGA 2, rappresenta l’istante, ha svolto un’attività di locazione immobiliare dei fabbricati posseduti in …; essa avrebbe, dunque, svolto nel periodo considerato un’attività di mera percezione “passiva” di canoni di locazione, “non commerciale” (ai fini pex), come costantemente chiarito nei documenti di prassi dell’Agenzia delle entrate.

Accanto a ciò, OMEGA 2 ha svolto un’attività di gestione accentrata della tesoreria per conto delle società del gruppo di appartenenza, anch’essa non configurabile, secondo l’istante, come esercizio di un’attività produttiva o commerciale, consistente nella mera gestione “passiva” di conti correnti di corrispondenza intrattenuti con altre imprese del gruppo, produttivi di passive incombe (interessi).

Infatti, l’utilizzazione di contratti di conto corrente inter-societari, denominati contratti di tesoreria accentrata o cash pooling, rappresenta uno degli strumenti più utilizzati per la gestione ottimale dei flussi finanziari, in quanto consente una gestione centralizzata del fabbisogno finanziario del gruppo, mediante il trasferimento a una società c.d. “tesoreria” dei saldi attivi e passivi dei singoli conti correnti intestati alle varie società. Da un punto di vista fiscale, i proventi da cash pooling avrebbero natura di passive income, in quanto derivanti dal mero sfruttamento “passivo” di capitale, dal momento che gli stessi non derivano dall’esercizio attivo di funzioni di gestione finanziaria istituzionalmente svolte con carattere imprenditoriale da soggetti qualificabili come intermediari finanziari, essendo piuttosto servizi infragruppo resi dalla società pooler (nella specie, OMEGA 2), con lo scopo di ridurre i costi complessivi dell’accesso al credito (l’istante cita, a tal proposito, la circolare n. 23/E del 2011, riguardante la disciplina delle CFC di cui all’articolo 167 del TUIR).

OMEGA 2, dunque, avendo svolto nel periodo di osservazione rilevante (dal 1°gennaio 2012 in poi), da un lato, l’attività “passiva” di locazione di immobili e, dall’altro, l’attività di cash pooling, altrettanto “passiva”, nei confronti del gruppo, mancherebbe del requisito della “commercialità” di cui alla lettera d) del comma 1 dell’articolo 87 del TUIR.

Ne conseguirebbe, in definitiva, l’assenza, in relazione alla cessione degli SFP de quibus, oltre che del requisito della classificazione contabile, anche di quello della “commercialità”.

Pertanto, l’eventuale minusvalenza emergente dalla ipotizzata cessione degli SFP risulterebbe integralmente deducibile a norma dell’articolo 101 del TUIR. Tale conclusione varrebbe a maggior ragione con riferimento all’eventuale componente negativo derivante dalla cessione di una parte di tali strumenti partecipativi (del valore complessivo di …), vale a dire di quelli originati dal credito per canoni di locazione (delle annualità 2013, 2014 e 2015) già tassati, pena la violazione del divieto di doppia imposizione.

Parere dell’Agenzia delle entrate

In via preliminare, si evidenzia che esula dall’analisi della scrivente ogni valutazione in merito alla correttezza delle qualificazioni, imputazioni temporali e classificazioni operate sulla base dei principi contabili adottati dalla società istante, nonché in merito alla correttezza dei valori contabili, fiscali ed economici indicati in istanza, nelle memorie integrative e nei vari allegati prodotti dal contribuente, per cui rimangono fermi i poteri di controllo dell’amministrazione finanziaria.

Ciò premesso, la fattispecie prospettata investe gli aspetti relativi al corretto trattamento fiscale da attribuire alla minusvalenza che emergerebbe dalla eventuale dismissione degli strumenti finanziari partecipativi (SFP) detenuti dall’interpellante (BETA) nella società emittente ALFA, assimilabili, ai fini fiscali, alle azioni ai sensi dell’articolo 44, comma 2, lettera a), del TUIR.

In particolare, il quesito riguarda la possibilità di assoggettare o meno i suddetti strumenti finanziari al regime della participation exemption previsto dall’articolo 87 del TUIR, con specifico riferimento alla verifica della ricorrenza dei requisiti di cui alle lettere b) e d) del comma 1 dell’articolo 87 del TUIR.

Nel caso di specie, l’interpellante assume la sussistenza degli altri due requisiti previsti dal comma 1 dell’articolo 87 citato e prospetta dubbi in ordine alla sussistenza del requisito della iscrizione dei predetti titoli tra le immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso (2014) e del requisito della “commercialità” di ALFA, a causa delle vicende occorse alla stessa società emittente e al gruppo economico controllato da essa (BETA).

La mancanza anche di uno solo dei suddetti requisiti comporterebbe la deducibilità della minusvalenza derivante dalla prospettata cessione degli SFP emessi da ALFA, secondo quanto previsto dall’articolo 101, comma 1, TUIR, ai sensi del quale le minusvalenze dei beni relativi all’impresa sono deducibili a condizione che siano diverse da quelle derivanti dal realizzo di partecipazioni che beneficiano del regime della participation exemption.

Ciò posto, con riferimento alla condizione prevista dall’articolo 87, comma 1, lettera b), del TUIR, la scrivente – non concordando con la soluzione prospettata dalla parte – reputa sussistente il requisito della ” classificazione nella categoria delle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso “; ciò emerge chiaramente dal bilancio di BETA relativo all’esercizio chiuso il 31 dicembre 2014, nel cui conto economico è presente la svalutazione [voce D.19.b)], per un importo pari a euro 52.714.000, delle ” immobilizzazioni finanziarie che non costituiscono partecipazioni” (gli SFP, nel caso di specie) e nella cui nota integrativa è precisata la relativa classificazione (tra le “immobilizzazioni finanziarie”) con indicazione del costo storico (euro 52.714.000) oggetto di integrale svalutazione, a nulla rilevando la circostanza che alla specifica voce di stato patrimoniale [B.III.3)] corrisponda un importo pari a zero, in quanto ciò è conseguenza diretta della predetta svalutazione (avvenuta mediante lo stanziamento prudenziale – si legge a pagina 13 della predetta nota integrativa – di un apposito fondo svalutazione di importo pari al valore degli SFP sottoscritti).

Con riferimento, invece, al requisito della “commercialità”, lo stesso è individuato dall’articolo 87, comma 1, lettera d), del TUIR quale “esercizio da parte della società partecipata di un’impresa commerciale secondo la definizione di cui all’articolo 55. Senza possibilità di prova contraria si presume che questo requisito non sussista relativamente alle partecipazioni in società il cui valore del patrimonio è prevalentemente costituito da beni immobili diversi dagli immobili alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta l’attività dell’impresa, dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente nell’esercizio d’impresa”.

Tale requisito, ai sensi del comma 2 del citato articolo 87, deve “sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall’inizio del terzo periodo d’imposta anteriore al realizzo stesso”.

Tuttavia, il criterio formale di qualifica del reddito di cui al citato articolo 55 del TUIR costituisce condizione necessaria ma non sufficiente ad individuare il requisito della “commercialità”, che va definito sulla base di un criterio sostanziale, secondo il quale non tutti i redditi prodotti nell’esercizio di impresa sono riferibili ad un’attività commerciale nel senso richiesto dalla disciplina in esame.

Occorre precisare, altresì, che la verifica del suddetto requisito non può essere basata esclusivamente sul contenuto dell’oggetto sociale e sulla qualifica formale attribuita all’attività esercitata. In buona sostanza, l’oggetto sociale rileva ai fini della sussistenza del requisito della “commercialità” nella misura in cui trovi, di fatto, rispondenza nelle attività, in concreto, poste in essere dal soggetto partecipato.

In ordine ai presupposti applicativi della participation exemption, inoltre, l’articolo 87, comma 5, del TUIR prevede che “Per le partecipazioni in società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazioni, i requisiti di cui alle lettere c) e d) del comma 1 si riferiscono alle società indirettamente partecipate e si verificano quando tali requisiti sussistono nei confronti delle partecipate che rappresentano la maggior parte del valore del patrimonio sociale della partecipante”. La disposizione in esame si riferisce, in particolare, alle cessioni di partecipazioni nelle società holding, intendendo per tali le società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazioni. In tale ipotesi, risulta necessario superare lo “schermo” societario e verificare i requisiti di cui all’articolo 87, comma 1, lettere c) e d), direttamente in capo alle società partecipate.

Nel merito, si svolgono le seguenti considerazioni.

Come rappresentato in istanza, in data 17 giugno 2014, BETA ha sottoscritto strumenti finanziari partecipativi emessi da ALFA per un valore complessivo di euro 52.714.000; ai fini fiscali, detti SFP sono assimilabili alle azioni ai sensi dell’articolo 44, comma 2, lettera a), del TUIR, avendo – come dichiarato dall’istante – una remunerazione costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente (ALFA).

Tuttavia, dopo la sottoscrizione degli SFP , la società emittente ALFA e le altre società da essa partecipate sono state interessate dall’avvio, in data 7 aprile 2015, di una procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (ai sensi del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270) con l’intento – dichiarato dai commissari straordinari nel documento programmatico indirizzato al MISE del 5 ottobre 2015 (allegato all’istanza) – di recuperare l’equilibrio economico delle attività imprenditoriali da realizzarsi ” cedendo l’azienda, attraverso una procedura competitiva, ad un nuovo imprenditore dotato di professionalità e risorse economico-finanziarie adeguate a garantire il rilancio nonché un’ordinata prosecuzione dell’attività imprenditoriale, salvaguardando il più elevato livello occupazionale possibile”.

Posto il carattere liquidatorio che la procedura suddetta ha assunto sin dall’inizio e, sempre più spiccatamente, nel corso degli anni a seguire (come dichiarato dal contribuente e come sembra emergere anche dal contenuto della documentazione prodotta dal medesimo relativa alla procedura stessa), si ritiene che il requisito della “commercialità” vada, nel caso in esame, verificato – come chiarito per l’ipotesi generale di liquidazione societaria nella circolare n. 10/E del 16 marzo 2005 (paragrafo 5.6) e come ribadito nella circolare n. 7/E del 29 marzo 2013 (paragrafo 1.1) con riferimento alle ipotesi di “liquidazione di fatto” – alla data dell’avvio della procedura di amministrazione straordinaria di cui si tratta (7 aprile 2015) e, ininterrottamente, sin dal primo giorno del terzo esercizio antecedente a detto inizio (i.e. dal 1° gennaio 2012).

Ciò premesso, come si evince dall’esame dei dati patrimoniali di ALFA relativi agli esercizi 2012 e 2013, nonché della situazione patrimoniale relativa all’esercizio 2014 e di quella parziale al 6 aprile 2015 come riportate nell’allegato “Programma dei Commissari Straordinari” del 5 ottobre 2015, nel triennio rilevante ai sensi del comma 2 dell’articolo 87 del TUIR per la verifica del requisito in oggetto (come sopra individuato), la società emittente (ALFA) sembra svolgere prevalentemente ( rectius, esclusivamente) l’attività di detenzione e gestione di partecipazioni sociali. Infatti, sia l’attività di cash pooling che quella di locazione immobiliare sono esercitate dalla medesima società esclusivamente nei confronti delle società partecipate appartenenti al gruppo economico di cui è a capo e, pertanto, non sono suscettibili di assumere autonoma valenza ai fini della participation exemption, risultando attività ausiliarie di quella principale ( rectius, esclusiva) di holding.

Pur volendo considerare a sé stante la sola attività di locazione immobiliare – in considerazione della presunzione di legge contenuta nella lettera d) del comma 1 dell’articolo 87, in base alla quale il requisito della “commercialità” (per presunzione assoluta) non ricorre qualora il valore del patrimonio della società partecipata sia prevalentemente costituito da beni immobili, dal cui novero sono esclusi gli immobili alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta l’attività dell’impresa ( i.e. immobili merce), nonché gli impianti e i fabbricati utilizzati direttamente nell’esercizio d’impresa ( i.e. immobili strumentali) – il valore del patrimonio immobiliare destinato all’attività di locazione, sulla base dei dati enucleati dai documenti forniti dall’istante, non risulta prevalente rispetto al totale dell’attivo patrimoniale di ALFA in alcuno degli esercizi di riferimento (2012-2015).

Pertanto, al fine di qualificare o meno per l’esenzione gli SFP emessi da ALFA, il requisito di cui alla lettera d) (esercizio di un’impresa commerciale) deve sussistere non in capo alla holding stessa, bensì in capo alle società da questa direttamente e indirettamente partecipate, facendo ricorso al criterio di prevalenza previsto dal comma 5 dell’articolo 87 del TUIR ( i.e. il predetto requisito deve sussistere nei confronti delle società partecipate che rappresentano la maggior parte del valore del patrimonio sociale della società partecipante).

La seguente disamina si fonda, in particolare, sugli elementi offerti dalla parte nel prospetto di sintesi allegato alle memorie integrative (allegato n. 5) riguardante le società partecipate da ALFA nel quale sono indicati i dati patrimoniali relativi agli esercizi 2012 e 2013 e, per la restante parte, sugli elementi ricavabili, ove possibile, dai prospetti patrimoniali riportati nel “Programma dei Commissari Straordinari” del 5 ottobre 2015, cui il contribuente fa rinvio con riferimento all’esercizio 2014 e alla porzione di esercizio 2015 (1° gennaio – 7 aprile). Le predette informazioni forniscono, non di meno, un quadro chiaro della situazione economica e dell’attività principalmente svolta dalle società appartenenti al gruppo BETA nel periodo di osservazione (2012-2015).

Più nello specifico, la società emittente (ALFA) detiene partecipazioni in 5 società (con le seguenti percentuali di partecipazione): BETA S.p.A. (100%), BETA 3 S.r.l. (100%), BETA 4 S.r.l. in liquidazione (98%), BETA 5 S.r.l. (27%) e BETA S.r.l. (0,3%). Il valore delle partecipazioni immobilizzate detenute da ALFA, nel periodo osservato (2012-2013), risulta costituito prevalentemente (per circa il 92% in media) dalla partecipazione nella società BETA S.P.A., società che svolge attività di detenzione e gestione di partecipazioni sociali (in veste di subholding del gruppo BETA), erogando (come attività ausiliaria a quella di holding, da considerarsi, anche in questo caso, esclusiva), altresì, servizi (commerciali, information technology, pubblicitari, organizzativi ed amministrativi) nei confronti delle varie società partecipate.

A sua volta, la società BETA S.P.A. detiene partecipazioni in 13 società (…). Il valore delle partecipazioni immobilizzate detenute da BETA S.P.A., nel periodo osservato (2012-2013), risulta costituito prevalentemente (per circa il 92% in media) da partecipazioni in società esercenti attività commerciale (come qualificate dallo stesso contribuente nell’apposito prospetto allegato alle memorie integrative).

A questo punto, per la corretta determinazione dei requisiti pex in capo alla holding (ALFA), è necessario che sia eliminato lo “schermo” costituito dalla subholding (BETA S.P.A.), in modo che le società indirettamente partecipate possano riflettere pro quota il proprio requisito di “commercialità” direttamente in capo alla holding di primo livello ( cfr. circolare n. 36/E del 4 agosto 2004, paragrafo 2.3.5). Nel caso in esame, pertanto, la holding si qualifica, negli esercizi 2012 e 2013, per la participation exemption, in quanto il predetto requisito (“commercialità”) risulta soddisfatto dalle società indirettamente partecipate che rappresentano la maggior parte (85% circa in media) del proprio patrimonio sociale (che, come sopra evidenziato, va considerato al netto degli asset rappresentativi delle attività di cash pooling e di locazione immobiliare, considerate ausiliarie rispetto all’attività di holding e, pertanto, non suscettibili – si ribadisce – di assumere autonoma valenza ai fini del calcolo dei requisiti pex). Anche qualora si volesse prendere in considerazione autonomamente l’attività di locazione immobiliare (che rappresenterebbe, in media nel periodo osservato, circa il 40% del patrimonio della holding), il requisito in oggetto sarebbe, in ogni caso, soddisfatto, rappresentando le società partecipate esercenti l’attività commerciale la maggioranza (circa il 55% in media) del patrimonio della società partecipante.

La sopra evidenziata situazione, riferita agli esercizi 2012 e 2013 (estrapolata, come detto, dai dati contenuti nel prospetto di sintesi allegato alle memorie integrative), sembra permanere anche nella restante porzione del periodo di riferimento (1° gennaio 2014 – … 2015); infatti, dall’esame delle situazioni patrimoniali delle società in amministrazione straordinaria (al 31 dicembre 2014 e al .. 2015) contenute nel “Programma dei Commissari Straordinari” del … 2015 e, più in particolare, dall’esame della situazione patrimoniale aggregata delle anzidette società (allegato 4.3 al programma), utilizzato – si legge a pagina 27 del predetto documento – ” come base per la stima preliminare del valore del compendio aziendale”, è possibile agevolmente evincere che, alla data di avvio della predetta procedura, le risorse del gruppo economico BETA risultano prevalentemente impiegate in asset riferibili allo svolgimento dell’attività commerciale (di vendita di mobili, accessori per la casa e complementi d’arredo, oltre ad elettrodomestici stand-alone e da incasso, con oltre 90 punti vendita dislocati su tutto il territorio nazionale, di cui la maggior parte ancora attivi alla data di avvio della procedura di amministrazione straordinaria).

Più in particolare, le voci riferite alle immobilizzazioni immateriali (costi di ricerca, sviluppo e pubblicità, diritti di brevetto industriale, licenze, marchi, avviamento, ecc.) per complessivi euro …, alle immobilizzazioni materiali (immobili strumentali, impianti, macchinari, attrezzature industriali e commerciali, ecc.) per complessivi euro …, alle rimanenze (materie prime, sussidiarie e di consumo, prodotti finiti, merci, ecc.) per complessivi euro …, ai crediti verso clienti per euro .., unitamente considerate (per complessivi euro …), risultano di ammontare prevalente rispetto al totale dell’attivo patrimoniale di gruppo (di complessivi euro …).

Per quanto sopra diffusamente argomentato, si ritiene, pertanto, che gli SFP emessi da ALFA e detenuti da BETA si qualifichino per l’esenzione, risultando verificati sia le condizioni di cui alle lettere b) e d) del comma 1, in combinato disposto con il comma 5, dell’articolo 87 del TUIR almeno dall’inizio del terzo periodo d’imposta anteriore all’avvio della procedura di amministrazione straordinaria (ai sensi dell’articolo 87, comma 2, del TUIR, sulla scorta delle precisazioni fornite dalla scrivente con circolare n. 10/E del 2005 e con circolare n.7/E del 2013) che gli altri requisisti di legge (come dichiarato dall’istante).

Di conseguenza, la minusvalenza che deriverebbe dalla (eventuale) relativa alienazione non risulterebbe deducibile ai sensi dell’articolo 101, comma 1, del TUIR.

Il presente parere viene reso sulla base degli elementi e dei documenti presentati, assunti acriticamente così come illustrati nell’istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta attuazione del contenuto.

Resta, altresì, impregiudicato ogni potere di controllo dell’amministrazione finanziaria volto a verificare se la fattispecie descritta in istanza ed eventuali altri atti, fatti e/o negozi giuridici ad essa collegati possano condurre ad identificare un disegno abusivo censurabile ai sensi dell’articolo 10- bis della legge n. 212 del 2000.