Codice degli appalti (D.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006)
aggiornato con il D.L. 07 maggio 2012 n. 52
Parte II – Contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture nei settori ordinari (artt. 28-205)
Parte III – Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali (artt. 206-238)
Parte IV – Contenzioso (artt. 239-246)
Parte V – Disposizioni di coordinamento finali e transitorie. Abrogazioni (artt. 247-257)
CODICE DEGLI APPALTI
(Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163)
Parte IV
CONTENZIOSO
Art. 239.
Transazione
1. Anche al di fuori dei casi in cui e’ previsto il procedimento di accordo bonario ai sensi dell’articolo 240, le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, possono sempre essere risolte mediante transazione nel rispetto del codice civile.
2. Per le amministrazioni aggiudicatrici e per gli enti aggiudicatori, se l’importo di cio’ che detti soggetti concedono o rinunciano in sede di transazione eccede la somma di 100.000 euro, e’ necessario il parere dell’avvocatura che difende il soggetto o, in mancanza, del funzionario piu’ elevato in grado, competente per il contenzioso.
3. Il dirigente competente, sentito il responsabile del procedimento, esamina la proposta di transazione formulata dal soggetto aggiudicatario, ovvero puo’ formulare una proposta di transazione al soggetto aggiudicatario, previa audizione del medesimo.
4. La transazione ha forma scritta a pena di nullita’.
Art. 240.
Accordo bonario (art. 81, direttiva 2004/18; art. 72, direttiva 2004/17; art. 31-bis, L. n. 109/1994; art. 149, d.P.R. n. 554/1999; art. 44, co. 3, lett. m) (1)
1. Per i lavori pubblici di cui alla parte II affidati da amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori, ovvero dai concessionari, qualora a seguito dell’iscrizione di riserve sui documenti contabili, l’importo economico dell’opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al dieci per cento dell’importo contrattuale, si applicano i procedimenti volti al raggiungimento di un accordo bonario, disciplinati dal presente articolo. Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai contratti di cui alla parte II, titolo III, capo IV, affidati al contraente generale. (2)
2. Tali procedimenti riguardano tutte le riserve iscritte fino al momento del loro avvio, e possono essere reiterati per una sola volta quando le riserve iscritte, ulteriori e diverse rispetto a quelle già esaminate, raggiungano nuovamente l’importo di cui al comma 1.
3. Il direttore dei lavori dà immediata comunicazione al responsabile del procedimento delle riserve di cui al comma 1, trasmettendo nel più breve tempo possibile la propria relazione riservata.
4. Il responsabile del procedimento valuta l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve ai fini dell’effettivo raggiungimento del limite di valore.
5. Per gli appalti e le concessioni di importo pari o superiore a dieci milioni di euro, il responsabile del procedimento entro trenta giorni dalla comunicazione di cui al comma 3 (3) promuove la costituzione di apposita commissione, affinchè formuli, acquisita la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove costituito, dell’organo di collaudo, entro novanta giorni dalla costituzione della commissione , proposta motivata di accordo bonario. (4)
6. Nei contratti di cui al comma 5, il responsabile del procedimento promuove la costituzione della commissione, indipendentemente dall’importo economico delle riserve ancora da definirsi, entro trenta giorni dal ricevimento (5) al ricevimento da parte dello stesso del certificato di collaudo o di regolare esecuzione. In tale ipotesi la proposta motivata della commissione è formulata entro novanta giorni dalla costituzione della commissione. (6)
7. La promozione della costituzione della commissione ha luogo mediante invito, entro dieci giorni dalla comunicazione del direttore dei lavori di cui al comma 3, da parte del responsabile del procedimento al soggetto che ha formulato le riserve, a nominare il proprio componente della commissione, con contestuale indicazione del componente di propria competenza.
8. La commissione è formata da tre componenti aventi competenza specifica in relazione all’oggetto del contratto, per i quali non ricorra una causa di astensione ai sensi dell’articolo 51 codice di procedura civile o una incompatibilità ai sensi dell’articolo 241, comma 6, nominati, rispettivamente, uno dal responsabile del procedimento, uno dal soggetto che ha formulato le riserve, e il terzo, di comune accordo, dai componenti già nominati, contestualmente all’accettazione congiunta del relativo incarico, entro dieci giorni dalla nomina. Il responsabile del procedimento designa il componente di propria competenza nell’ambito dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore o di altra pubblica amministrazione in caso di carenza dell’organico.
9. In caso di mancato accordo entro il termine di dieci giorni dalla nomina, alla nomina del terzo componente provvede, su istanza della parte più diligente, il presidente del tribunale del luogo dove è stato stipulato il contratto. (7)
9-bis. Il terzo componente assume le funzioni di presidente della commissione ed è nominato, in ogni caso, tra i magistrati amministrativi o contabili, tra gli avvocati dello Stato o i componenti del Consiglio superiore dei lavori pubblici, tra i dirigenti di prima fascia delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, che abbiano svolto le funzioni dirigenziali per almeno cinque anni, ovvero tra avvocati e tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria ed architettura, iscritti ai rispettivi ordini professionali in possesso dei requisiti richiesti dall’articolo 241, comma 5, per la nomina a presidente del collegio arbitrale. (8)
10. Gli oneri connessi ai compensi da riconoscere ai commissari sono posti a carico dei fondi stanziati per i singoli interventi. I compensi spettanti a ciascun membro della commissione sono determinati dalle amministrazioni e dagli enti aggiudicatori nella misura massima di un terzo (9) dei corrispettivi minimi previsti dalla tariffa allegata al decreto ministeriale 2 dicembre 2000, n. 398, oltre al rimborso delle spese documentate. (7) Il compenso per la commissione non può comunque superare l’importo di 65 mila euro, da rivalutarsi ogni tre anni con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti. (10)
11. Le parti hanno facoltà di conferire alla commissione il potere di assumere decisioni vincolanti, perfezionando, per conto delle stesse, l’accordo bonario risolutivo delle riserve; in tale ipotesi non si applicano il comma 12 e il comma 17. Le parti nell’atto di conferimento possono riservarsi, prima del perfezionamento delle decisioni, la facoltà di acquisire eventuali pareri necessari o opportuni.
12. Sulla proposta si pronunciano, entro trenta giorni dal ricevimento, dandone entro tale termine comunicazione al responsabile del procedimento, il soggetto che ha formulato le riserve e i soggetti di cui al comma 1, questi ultimi nelle forme previste dal proprio ordinamento e acquisiti gli eventuali ulteriori pareri occorrenti o ritenuti necessari.
13. Quando il soggetto che ha formulato le riserve non provveda alla nomina del componente di sua scelta nel termine di venti giorni dalla richiesta del responsabile del procedimento, la proposta di accordo bonario è formulata dal responsabile del procedimento, acquisita la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove costituito, dell’organo di collaudo, entro sessanta giorni dalla scadenza del termine assegnato all’altra parte per la nomina del componente della commissione. Si applica il comma 12.
14. Per gli appalti e le concessioni di importo inferiore a dieci milioni di euro, la costituzione della commissione da parte del responsabile del procedimento è facoltativa e il responsabile del procedimento può essere componente della commissione medesima. La costituzione della commissione può essere (11) altresì promossa dal responsabile del procedimento, indipendentemente dall’importo economico delle riserve ancora da definirsi, al ricevimento da parte dello stesso del certificato di collaudo o di regolare esecuzione. Alla commissione e al relativo procedimento si applicano i commi che precedono.
15. Per gli appalti e le concessioni di importo inferiore a dieci milioni di euro in cui non venga promossa la costituzione della commissione, la proposta di accordo bonario è formulata dal responsabile del procedimento, ai sensi del comma 13. Si applica il comma 12.
15-bis. Qualora i termini di cui al comma 5 e al comma 13 non siano rispettati a causa dei ritardi negli adempimenti del responsabile del procedimento ovvero della commissione, il primo risponde sia sul piano disciplinare, sia a titolo di danno erariale, e la seconda perde qualsivoglia diritto al compenso di cui al comma 10. (12)
16. Possono essere aditi gli arbitri o il giudice ordinario in caso di fallimento del tentativo di accordo bonario, risultante dal rifiuto espresso della proposta da parte dei soggetti di cui al comma 12, nonché in caso di inutile decorso dei termini di cui al comma 12 e al comma 13. (13)
17. Dell’accordo bonario accettato, viene redatto verbale a cura del responsabile del procedimento, sottoscritto dalle parti.
18. L’accordo bonario di cui al comma 11 e quello di cui al comma 17 hanno natura di transazione.
19. Sulla somma riconosciuta in sede di accordo bonario sono dovuti gli interessi al tasso legale a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla sottoscrizione dell’accordo.
20. Le dichiarazioni e gli atti del procedimento non sono vincolanti per le parti in caso di mancata sottoscrizione dell’accordo bonario.
21. Qualora siano decorsi i termini di cui all’articolo 141 senza che sia stato effettuato il collaudo o emesso il certificato di regolare esecuzione dei lavori, il soggetto che ha iscritto le riserve può notificare al responsabile del procedimento istanza per l’avvio dei procedimenti di accordo bonario di cui al presente articolo.
22. Le disposizioni dei commi precedenti si applicano, in quanto compatibili, anche ai contratti pubblici relativi a servizi e a forniture nei settori ordinari, nonchè ai contratti di lavori, servizi, forniture nei settori speciali, qualora a seguito di contestazioni dell’esecutore del contratto, verbalizzate nei documenti contabili, l’importo economico controverso sia non inferiore al dieci per cento dell’importo originariamente stipulato. Le competenze del direttore dei lavori spettano al direttore dell’esecuzione del contratto.
(1) Rubrica così modificata dall’art. 4, comma 1, lett. a), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(2) Periodo aggiunto dal Decreto Legge 13 maggio 2011, n. 70.
(3)Parole inserite dal Decreto Legge 13 maggio 2011, n. 70.
(4) Comma così modificato dall’art. 4, comma 1, lett. b), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(5) Le parole: “al ricevimento” sono state così sostituite dal Decreto Legge 13 maggio 2011, n. 70.
(6) Le parole: “da detto ricevimento” sono state così sostituite dal Decreto Legge 13 maggio 2011, n. 70
(7) La Corte Costituzionale con la sentenza 23 novembre 2007, n. 401 ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale del presente comma, promossa, in riferimento all’art. 117 della Costituzione, dalla Regione Veneto.
(8) Comma inserito dall’art. 4, comma 1, lett. c), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(9) Le parole: “del 50%” sono state così sostituite dall’art. 4, comma 1, lett. d),D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(10) Periodo aggiunto dal Decreto Legge 13 maggio 2011, n. 70
(11) La parola: “è” sono state così sostituite dal Decreto Legge 13 maggio 2011, n. 70
(12) Comma inserito dall’art. 3, comma 23, L. 24 dicembre 2007, n. 244.
(13) Il comma che recitava: “In ogni caso, decorsi i termini per la pronuncia sulla proposta di accordo bonario, di cui al comma 12 e al comma 13, può farsi luogo ad arbitrato.” è stato così sostituito dall’art. 4, comma 1, lett. e),D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53
Art. 240-bis.
Definizione delle riserve (art. 32, co. 4, d.m. n. 145/2000) (1)
1. Le domande che fanno valere pretese già oggetto di riserva non possono essere proposte per importi maggiori rispetto a quelli quantificati nelle riserve stesse. L’importo complessivo delle riserve non può in ogni caso essere superiore al venti per cento dell’importo contrattuale. (2)
1-bis. Non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che, ai sensi dell’articolo 112 e del regolamento, sono stati oggetto di verifica. (3)
(1) Articolo inserito dall’art. 2, comma 1, lett. uu), D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152.
(2) Periodo inserito dal Decreto Legge 13 maggio 2011, n. 70
(3) Comma aggiunto dal Decreto Legge 13 maggio 2011, n. 70
Art. 241.
Arbitrato (art. 81, direttiva 2004/18; art. 72, direttiva 2004/17; art. 32, L. n. 109/1994; artt. 150 151, d.P.R. n. 554/1999; art. 6, co. 2, L. n. 205/2000; d.m. n. 398/2000; art. 12, d.lgs. n. 190/2002; art. 5, co 16-sexies e 16-septies; d.l. n. 35/2005, conv. nella L. n. 80/2005; art. 1, co. 70 e 71, L. n. 266/2005; art. 44, comma 3, lett. m), n. 2, 3), 4) e 5), L. n. 88/2009) (1)
1. Le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario previsto dall’articolo 240, possono essere deferite ad arbitri.
1-bis. La stazione appaltante indica nel bando o nell’avviso con cui si indice la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito, se il contratto conterrà, o meno, la clausola compro missionaria. L’aggiudicatario può ricusare la clausola compromissoria, che in tale caso non è inserita nel contratto, comunicandolo alla stazione appaltante entro venti giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione. E’ vietato in ogni caso il compromesso. (2)
2. Ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, salvo quanto disposto dal presente codice.
3. Il collegio arbitrale è composto da tre membri.
4. Ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell’atto di resistenza alla domanda, nomina l’arbitro di propria competenza tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce.
5. Il Presidente del collegio arbitrale è scelto dalle parti, o su loro mandato dagli arbitri di parte, tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce, muniti di precipui requisiti di indipendenza, e comunque tra coloro che nell’ultimo triennio non hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi arbitrali disciplinati dal presente articolo, ad eccezione delle ipotesi in cui l’esercizio della difesa costituisca adempimento di dovere d’ufficio del difensore dipendente pubblico. La nomina del presidente del collegio effettuata in violazione del presente articolo determina la nullità del lodo ai sensi dell’articolo 829, primo comma, n. 3, del codice di procedura civile. (3)
6. In aggiunta ai casi di ricusazione degli arbitri previsti dall’articolo 815 del codice di procedura civile, non possono essere nominati arbitri coloro che abbiano compilato il progetto o dato parere su di esso, ovvero diretto, sorvegliato o collaudato i lavori, i servizi, le forniture cui si riferiscono le controversie, nè coloro che in qualsiasi modo abbiano espresso un giudizio o parere sull’oggetto delle controversie stesse, anche ai sensi dell’articolo 240. (4)
7. Presso l’Autorità è istituita la camera arbitrale per i contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, disciplinata dall’articolo 242.
8. Nei giudizi arbitrali regolati dal presente codice sono ammissibili tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, con esclusione del giuramento in tutte le sue forme.
9. Il lodo si ha per pronunciato con la sua ultima sottoscrizione e diviene efficace con il suo deposito presso la camera arbitrale per i contratti pubblici. Entro quindici giorni dalla pronuncia del lodo va corrisposta, a cura degli arbitri e a carico delle parti una somma pari all’uno per mille del valore della relativa controversia. Detto importo è direttamente versato all’Autorità. (5)
10. Il deposito del lodo effettuato ai sensi dell’articolo 825 del codice di procedura civile è preceduto dal suo deposito presso la camera arbitrale è effettuato, a cura del collegio arbitrale, in tanti originali quante sono le parti, oltre a uno per fascicolo d’ufficio. Su richiesta di parte il rispettivo originale è restituito, con attestazione dell’avvenuto deposito, ai fini degli adempimenti di cui all’articolo 825 del codice di procedura civile. (5)
(…) (6)
12. Il collegio arbitrale determina nel lodo definitivo ovvero con separata ordinanza il valore delle controversie e il compenso degli arbitri con i criteri stabiliti dal decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 dicembre 2000, n. 398, e applica le tariffe fissate in detto decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 dicembre 2000, n. 398, sono dimezzati. Sono comunque vietati incrementi dei compensi massimi legati alla particolare complessità delle questioni trattate, alle specifiche competenze utilizzate e all’effettivo lavoro svolto. Il compenso per il collegio arbitrale, comprensivo dell’eventuale compenso per il segretario, non può comunque superare l’importo di 100 mila euro, da rivalutarsi ogni tre anni con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti. L’articolo 24 del decreto–legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni. dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, si interpreta come non applicabile a quanto disciplinato ai sensi del presente comma. L’ordinanza di liquidazione del compensi e delle spese arbitrali, nonché del compenso e delle spese per la consulenza tecnica, costituisce titolo per l’ingiunzione di cui all’articolo 633 del codice di procedura civile. (7)
12-bis. Salvo quanto previsto dall’articolo 92, secondo comma, del codice di procedura civile, il collegio arbitrale, se accoglie parzialmente la domanda, compensa le spese di giudizio in proporzione al rapporto tra il valore della domanda e quello dell’accoglimento. (8)
13. Il compenso del consulente tecnico e di ogni altro ausiliario nominato dal collegio arbitrale è liquidato, dallo stesso collegio, ai sensi degli articoli da 49 a 58 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materie di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, nella misura derivante dall’applicazione delle tabelle ivi previste. (9)
14. Le parti sono tenute solidalmente al pagamento del compenso dovuto agli arbitri e delle spese relative al collegio e al giudizio arbitrale, salvo rivalsa fra loro.
15. In caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro, ad iniziativa della parte più diligente, provvede la camera arbitrale, sulla base di criteri oggettivi e predeterminati, scegliendolo nell’albo di cui all’articolo 242.
15-bis. Il lodo è impugnabile, oltre che per motivi di nullità, anche per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia. L’impugnazione è proposta nel termine di novanta giorni dalla notificazione del lodo e non è più proponibile dopo il decorso di centoottanta giorni dalla data del deposito del lodo presso la Camera arbitrale. (10)
15-ter. Su istanza di parte la Corte d’appello può sospendere, con ordinanza, l’efficacia del lodo, se ricorrono gravi e fondati motivi. Si applica l’articolo 351 del codice di procedura civile. Quando sospende l’efficacia del lodo, o ne conferma la sospensione disposta dal presidente, il collegio verifica se il giudizio è in condizione di essere definito. In tal caso, fatte precisare le conclusioni, ordina la discussione orale nella stessa udienza o camera di consiglio, ovvero in una udienza da tenersi entro novanta giorni dall’ordinanza di sospensione; all’udienza pronunzia sentenza a norma dell’articolo 281-sexies del codice di procedura civile. Se ritiene indispensabili incombenti istruttori, il collegio provvede su di essi con la stessa ordinanza di sospensione e ne ordina l’assunzione in una udienza successiva di non oltre novanta gironi, quindi provvede ai sensi dei periodi precedenti. (10)
(1) Rubrica così modificata dall’art. 5, comma 1, lett. a), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(2) Comma inserito dall’art. 5, comma 1, lett. b), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53
(3) Comma così modificato dall’art. 5, comma 1, lett. c),D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(4) Comma così modificato dall’art. 5, comma 1, lett. d), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53
(5) Il comma che recitava: “9. Il lodo si ha per pronunziato con il suo deposito presso la camera arbitrale per i contratti pubblici.
10. Il deposito del lodo presso la camera arbitrale è effettuato, entro dieci giorni dalla data dell’ultima sottoscrizione, a cura del segretario del collegio in tanti originali quante sono le parti, oltre ad uno per il fascicolo di ufficio. Resta ferma, ai fini della esecutività del lodo, la disciplina contenuta nel codice di procedura civile.” è stato così sostituito dall’art. 5, comma , lett. e) ed f), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(6) Il comma che recitava: “11. All’atto del deposito del lodo va corrisposta, a cura degli arbitri, una somma pari all’uno per mille del valore della relativa controversia. Detto importo è direttamente versato all’Autorità.” è stato abrogato dall’art. 5, comma 1, lett. g), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(7) Comma così modificato dall’art. 5, comma 1, lett. h) nn. 1, 2 e 3, D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(8) Comma inserito dall’art. 5, comma 1, lett. i), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(9) Il comma che recitava: “13. Il collegio arbitrale provvede alla liquidazione degli onorari e delle spese di consulenza tecnica, ove disposta, secondo i criteri dettati dal decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 per gli ausiliari del magistrato.” è stato così sostituito dall’art. 5, comma 1, lett. l), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(10) Comma inserito dall’art. 5, comma 1, lett. m), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
Art. 242.
Camera arbitrale e albo degli arbitri (artt. 150 e 151, decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999)
1. La camera arbitrale per i contratti pubblici cura la formazione e la tenuta dell’albo degli arbitri, redige il codice deontologico degli arbitri camerali, e provvede agli adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale nella ipotesi di cui all’articolo 241, comma 15.
2. Sono organi della camera arbitrale il presidente e il consiglio arbitrale.
3. Il consiglio arbitrale, composto da cinque membri, e’ nominato dall’Autorita’ fra soggetti dotati di particolare competenza nella materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di garantire l’indipendenza e l’autonomia dell’istituto; al suo interno l’Autorita’ sceglie il Presidente. L’incarico ha durata quinquennale ed e’ retribuito nella misura determinata dal provvedimento di nomina nei limiti delle risorse attribuite all’Autorita’ stessa. Il presidente e i consiglieri sono soggetti alle incompatibilita’ e ai divieti previsti dal comma 9.
4. Per l’espletamento delle sue funzioni la camera arbitrale si avvale di una struttura di segreteria con personale fornito dall’Autorita’.
5. La camera arbitrale cura annualmente la rilevazione dei dati emergenti dal contenzioso in materia di lavori pubblici e li trasmette all’Autorita’ e all’Osservatorio. Per l’espletamento della propria attivita’ la Camera arbitrale puo’ richiedere notizie, chiarimenti e documenti relativamente al contenzioso in materia di contratti pubblici; con regolamento dell’Autorita’ sono disciplinate le relative modalita’ di acquisizione.
6. Possono essere ammessi all’albo degli arbitri della camera arbitrale soggetti appartenenti alle seguenti categorie:
a) magistrati amministrativi, magistrati contabili e avvocati dello Stato in servizio, designati dagli organi competenti secondo i rispettivi ordinamenti, nonche’ avvocati dello Stato e magistrati a riposo;
b) avvocati iscritti agli albi ordinari e speciali abilitati al patrocinio avanti alle magistrature superiori e in possesso dei requisiti per la nomina a consigliere di cassazione;
c) tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria o architettura, abilitati all’esercizio della professione da almeno dieci anni e iscritti ai relativi albi;
d) professori universitari di ruolo nelle materie giuridiche e tecniche e dirigenti generali delle pubbliche amministrazioni laureati nelle stesse materie con particolare competenza nella materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
7. La camera arbitrale cura altresi’ la tenuta dell’elenco dei periti al fine della nomina dei consulenti tecnici nei giudizi arbitrali; sono ammessi all’elenco i soggetti in possesso dei requisiti professionali previsti dal comma 6, lettera c), nonche’ dottori commercialisti in possesso dei medesimi requisiti professionali.
8. I soggetti di cui al comma 6, lettere a) b), c), e d), nonche’ al comma 7 del presente articolo, in possesso dei requisiti di onorabilita’ fissati in via generale dal consiglio arbitrale, sono rispettivamente inseriti nell’albo degli arbitri e nell’elenco dei periti su domanda corredata da curriculum e da adeguata documentazione.
9. L’appartenenza all’albo degli arbitri e all’elenco dei consulenti ha durata triennale, e puo’ essere nuovamente conseguita decorsi due anni dalla scadenza del triennio; durante il periodo di appartenenza all’albo gli arbitri non possono espletare incarichi professionali in favore delle parti dei giudizi arbitrali da essi decisi, ivi compreso l’incarico di arbitro di parte.
10. Per le ipotesi di cui all’art. 241, comma 15, la camera arbitrale cura anche la tenuta dell’elenco dei segretari dei collegi arbitrali; sono ammessi all’elenco i funzionari dell’Autorita’, nonche’ i funzionari delle magistrature contabili e amministrative, nonche’ delle pubbliche amministrazioni operanti nei settori dei lavori, servizi, forniture. Detti funzionari devono essere muniti di laurea giuridica, economica ed equipollenti o tecnica, aventi un’anzianita’ di servizio in ruolo non inferiore a cinque anni. Gli eventuali oneri relativi alla tenuta dell’elenco sono posti a carico dei soggetti interessati all’iscrizione, prevedendo a tal fine tariffe idonee ad assicurare l’integrale copertura dei suddetti costi.
Art. 243.
Ulteriori norme di procedura per gli arbitrati in cui il presidente è nominato dalla camera arbitrale (art. 32, L. n. 109/1994, come novellato dalla L. n. 80/2005; art. 150, d.P.R. n. 554/1999; d.m. n. 398/2000; art. 1, co. 71, L. n. 266/2005; art. 44, co. 3, lett. m), n. 4), L. n. 88/2009) (1)
1. Limitatamente ai giudizi arbitrali in cui il presidente è nominato dalla camera arbitrale, in aggiunta alle norme di cui all’art. 241, si applicano le seguenti regole.
2. La domanda di arbitrato, l’atto di resistenza ed eventuali controdeduzioni, vanno trasmesse alla camera arbitrale ai fini della nomina del terzo arbitro.
3. Le parti determinano la sede del collegio arbitrale, anche presso uno dei luoghi in cui sono situate le sezioni regionali dell’Osservatorio; se non vi è alcuna indicazione della sede del collegio arbitrale, ovvero se non vi è accordo fra le parti, questa deve intendersi stabilita presso la sede della camera arbitrale.
4. Gli arbitri possono essere ricusati dalle parti, oltre che per i motivi previsti dall’art. 815 del codice di procedura civile, anche per i motivi di cui all’articolo 242, comma 9.
5. Il corrispettivo dovuto dalle parti è determinato dalla camera arbitrale, su proposta formulata dal collegio, in base alla tariffa allegata al decreto ministeriale 2 dicembre 2000, n. 398. Si applicano le disposizioni di cui all’articolo 241, comma 12, secondo, terzo, quarto e quinto periodo. (2)
6. Contestualmente alla nomina del terzo arbitro, la camera arbitrale comunica alle parti la misura e le modalità del deposito da effettuarsi in acconto del corrispettivo arbitrale.
7. Il presidente del collegio arbitrale nomina, se necessario (3) il segretario, scegliendolo nell’elenco di cui all’articolo 242, comma 10.
8. Il corrispettivo a saldo per la decisione della controversia è versato dalle parti, nella misura liquidata dalla camera arbitrale, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione del lodo.
9. La camera arbitrale provvede alla liquidazione degli onorari e delle spese di consulenza tecnica, ove disposta con i criteri di cui all’articolo 241, comma 13. (4)
10. Gli importi dei corrispettivi dovuti per la decisione delle controversie sono direttamente versati all’Autorità.
(1) Rubrica così modificata dall’art. 5, comma 2, lett. a), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(2) Comma così modificato dall’art. 5, comma 1, lett. fff), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(3) Comma così modificato dall’art. 5, comma 2, lett. b), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(4) Comma così modificato dall’art. 5, comma 2, lett. d), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
Art. 243-bis.
Informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale (art. 44, co. 3, lettere b) e d), L. n. 88/2009; art. 1, par. 4, direttiva 89/665/CEE e art. 1, par. 4, direttiva 92/13/CEE come modificati dalla direttiva 2007/66/CE) (1)
1. Nelle materie di cui all’articolo 244, comma 1, i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale.
2. L’informazione di cui al comma 1 è fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall’interessato, o da un suo rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori. L’interessato può avvalersi dell’assistenza di un difensore. La comunicazione può essere presentata fino a quando l’interessato non abbia notificato un ricorso giurisdizionale. L’informazione è diretta al responsabile del procedimento. La comunicazione prevista dal presente comma può essere effettuata anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara ed e’ inserita nel verbale della seduta e comunicata immediatamente al responsabile del procedimento a cura della commissione di gara.
3. L’informativa di cui al presente articolo non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, ne’ il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fissato dall’articolo 11, comma 10, ne’ il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale.
4. La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L’inerzia equivale a diniego di autotutela.
5. L’omissione della comunicazione di cui al comma 1 e l’inerzia della stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonchè ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile.
6. Il provvedimento con cui si dispone il non luogo a provvedere, anche ai sensi dell’ultimo periodo del comma 4, non e’ impugnabile autonomamente e può essere contestato congiuntamente all’atto cui si riferisce o con motivi aggiunti al ricorso avverso quest’ultimo, da proporsi nel termine di quindici giorni.
(1) Articolo inserito dall’art. 6, D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
Art. 244.
Giurisdizione (art. 81, direttiva 2004/18; art. 72, direttiva 2004/17; art. 4, co. 7, legge n. 109/1994; art. 6, co. 1, legge n. 205/2000; art. 6, co. 19, legge n. 537/1993)
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale. La giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e alle sanzioni alternative. (1)
2. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori emessi dall’Autorità.
3. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115, nonchè quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’art. 133 commi 3 e 4.
(1) Comma così modificato dall’art. 7, D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
Art. 245.
Strumenti di tutela (art. 81, direttiva 2004/18; art. 72, direttiva 2004/17; artt. 1 e 2, direttiva 1989/665; art. 23-bis, L. n. 1034/1971; art. 14, d.lgs. n. 190/2002; art. 5, co. 12-quater, d.l. n. 35/2005, conv. nella L. n. 80/2005; art. 44, comma 3, lett. a), b), c) f), g), L. n. 88/2009; art. 2, parr 3 e 4, art. 2-quater, direttiva 89/665/CEE e art. 2, parr. 3 e 3 –bis, art. 2-quater, direttiva 92/13/CEE come modificati dalla direttiva 2007/66/CEE) (1)
1. Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese, le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a lavori, servizi o forniture, di cui all’articolo 244, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale o competente. (2)
2. Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il ricorso non può comunque essere più proposto decorsi trenta giorni decorrenti dalla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui all’articolo 65 e all’articolo 225, a condizione che tale avviso contenga la motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di cui al presente comma oppure se essi non sono conformi alle prescrizioni ivi contenute, il ricorso non può comunque essere proposto decorsi sei mesi dalla data di stipulazione del contratto. (3)
2-bis. Salvo quanto previsto dal presente articolo e dagli articoli seguenti si applica l’articolo 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. (4)
2-ter. Quando è impugnata l’aggiudicazione definitiva, se la stazione appaltante fruisce del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, il ricorso è notificato, oltre che presso detta Avvocatura, anche alla stazione appaltante nella sua sede reale, in data non anteriore alla notifica presso l’Avvocatura, e al solo fine dell’operatività della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto. (4)
2-quater. La competenza territoriale del tribunale amministrativo regionale è inderogabile e il relativo difetto è rilevato, anche d’ufficio, prima di ogni altra questione, e pronunciato, con ordinanza in sede di primo esame della domanda cautelare ovvero, in mancanza di questa, nella prima udienza di merito. L’ordinanza indica il tribunale amministrativo regionale competente, davanti al quale il processo deve essere riassunto entro quindici giorni decorrenti da quando diventa definitiva l’ordinanza che declina la competenza. L’ordinanza del giudice adito che dichiara la propria incompetenza è impugnabile nel termine di quindici giorni dalla comunicazione o notificazione con il regolamento di competenza. Il regolamento può essere altresì richiesto d’ufficio alla prima udienza dal giudice indicato come competente dal tribunale adito. La questione di competenza inderogabile può comunque essere fatta valere anche con il regolamento di competenza. (4)
2-quinquies. I termini processuali sono stabiliti in:
a) trenta giorni per la notificazione del ricorso e per la proposizione di motivi aggiunti avverso atti diversi da quelli già impugnati, decorrenti dalla ricezione della comunicazione degli atti ai sensi dell’articolo 79 o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8;
b) dieci giorni per il deposito del ricorso principale, del ricorso incidentale, dell’atto contenente i motivi aggiunti, dell’appello avverso l’ordinanza cautelare;
c) trenta giorni per la proposizione del ricorso incidentale, decorrenti dalla notificazione del ricorso principale;
d) quindici giorni per la proposizione dei motivi aggiunti avverso gli atti già impugnati;
e) quindici giorni per l’appello avverso l’ordinanza cautelare decorrenti dalla sua comunicazione o, se anteriore, notificazione. (4)
2-sexies. In luogo della prova della notificazione può essere depositata la prova che il ricorso è stato consegnato per le notifiche o spedito; la prova delle eseguite notifiche va depositata appena è disponibile e comunque entro l’udienza o camera di consiglio in cui la causa è discussa. (4)
2-septies. I nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti. (4)
2-octies. Il processo, ferma la possibilità della sua definizione immediata nell’udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito ad una udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro sessanta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Della data di udienza è dato avviso alle parti a cura della segreteria, anche a mezzo fax o posta elettronica, almeno venti giorni liberi prima della data dell’udienza. (4)
2-nonies. In caso di esigenze istruttorie o quando è necessario integrare il contraddittorio o assicurare il rispetto di termini a difesa, la definizione del merito viene rinviata, con l’ordinanza che dispone gli adempimenti istruttori o l’integrazione del contraddittorio o dispone il rinvio per l’esigenza di rispetto dei termini a difesa, ad una udienza da tenersi non oltre sessanta giorni. (4)
2-decies. Il dispositivo della sentenza che definisce il giudizio è pubblicato entro sette giorni dalla data dell’udienza. (4)
2-undecies. Tutti gli atti di parte devono essere sintetici e la sentenza che decide il ricorso è redatta, ordinariamente, in forma semplificata. (4)
2-duodecies. In caso di domanda cautelare, le parti a cui è notificato il ricorso possono presentare istanze e memorie, in relazione ad essa, entro cinque giorni dalla ricevuta notificazione. La domanda cautelare è comunque trattata alla prima udienza utile in camera di consiglio, decorso il predetto termine di cinque giorni. Il giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali. (4)
2-terdecies. Le disposizioni dei commi che precedono si applicano anche nel giudizio di appello innanzi al Consiglio di Stato, proposto avverso la sentenza o avverso l’ordinanza cautelare, e nei giudizi di revocazione o opposizione di terzo. La parte può proporre appello avverso il dispositivo al fine di ottenerne la sospensione. (4)
3. In caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui all’art. 21, comma 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare di cui ai commi 8 e 9 del citato articolo 21.
4. L’istanza, previamente notificata ai sensi dell’articolo 21, comma 1, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, si propone al Presidente del Tribunale amministrativo regionale competente per il merito. Il Presidente, o il giudice da lui delegato, provvede sull’istanza, sentite, ove possibile, le parti, e omessa ogni altra formalità. Le questioni di competenza di cui al presente comma sono rilevabili d’ufficio.
5. Il provvedimento negativo non è impugnabile, ma la domanda cautelare può essere riproposta dopo l’inizio del giudizio di merito ai sensi dell’articolo 21, commi 8 e 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
6. L’efficacia del provvedimento di accoglimento può essere subordinata alla prestazione di una adeguata cauzione per i danni alle parti e ai terzi. Esso è notificato dal richiedente alle altre parti entro un termine perentorio fissato dal giudice, non superiore a cinque giorni. Il provvedimento di accoglimento perde comunque effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua prima emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o concesse ai sensi dell’articolo 21, commi 8 e 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. Il provvedimento di accoglimento non è appellabile, ma, fino a quando conserva efficacia, è sempre revocabile o modificabile senza formalità dal Presidente, d’ufficio o su istanza o reclamo di ogni interessato, nonchè dal Collegio dopo l’inizio del giudizio di merito.
7. Per l’attuazione del provvedimento cautelare e per la pronuncia in ordine alle spese si applica l’articolo 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
8. Le disposizioni recate dai commi 3 a 7 non si applicano ai giudizi davanti al Consiglio di Stato, per i quali le istanze cautelari restano disciplinate dai restanti commi del presente articolo e dalle vigenti disposizioni relative al giudizio cautelare nel processo amministrativo in quanto da detti commi richiamate. (5)
(1) Rubrica così modificata dall’art. 8, comma 1, lett. a), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(2) Il comma che recitava: “1. Gli atti delle procedure di affidamento, nonchè degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice, nonchè i provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili, alternativamente, mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Davanti al giudice amministrativo si applica il rito di cui all’articolo 23-bis, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.” è stato così sostituito dall’art. 8, comma 1, lett. b), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(3) IL comma che recitava: “2. Si applicano i rimedi cautelari di cui all’articolo 21 e all’articolo 23-bis, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e di cui all’articolo 3, comma 4, della legge 21 luglio 2000, n. 205, e gli strumenti di esecuzione di cui agli articoli 33 e 37, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.”è stato così sosituito dall’art. 8, comma 1, lett. c), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(4) Comma inserito dalla’rt. 8, comma 1, lett. c), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(5) Il comma che recitava: “8. Le disposizioni del presente art. non si applicano ai giudizi in grado di appello, per i quali le istanze cautelari restano disciplinate dagli articoli 21 e 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.” è stato così sostituito dall’art. 8, comma 1, lett. d), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
Art. 245-bis.
Inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni (art. 44, comma 1, lettera f) e lettera h), L. n. 88/2009; art. 2, par. 6 e 7, 2-quinquies, 2-sexies, 3-bis, direttiva 89/665/CEE e art. 2, par. 1 e 6, 2-quinquies, 2-sexies, 3-bis, direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE; 23° considerando, direttiva 2007/66/CE).
1. Il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva:
a) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal presente codice;
b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal presente codice;
c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo 11, comma 10, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento;
d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’articolo 11, comma 10-ter, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.
2. Il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni di cui al comma 1 qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, fra l’altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale. Gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia.
3. A cura della segreteria, le sentenze che provvedono in applicazione del comma 2 sono trasmesse alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie.
4. Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni alternative di cui all’articolo 245-quater.
5. La inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettere a) e b), non trova applicazione quando la stazione appaltante abbia posto in essere la seguente procedura: a) abbia con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana sia consentita dal presente codice; b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’articolo 79-bis, in cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto; c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di cui alla lettera b).
(1) Articolo inserito dall’art. 9, D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53..
Art. 245-ter.
Inefficacia del contratto negli altri casi (art. 44, comma 1, lettera f) e lettera h), legge delega; art. 2, par. 6 e 7, 2-quinquies, 2-sexies, 3-bis, direttiva 89/665/CEE e art. 2, par. 1 e 6, 2-quinquies, 2-sexies, 3-bis, direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE; 23° considerando, direttiva 2007/66/CE) (1)
1. Fuori dei casi indicati dagli articoli 245-bis e 245-quater, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta.
(1) Articolo inserito dall’art. 10, D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
Art. 245-quater.
Sanzioni alternative (art. 44, co. 1, lett. f) e lett. h), L. n. 88/2009; artt. 2, par. 6 e 7, 2-quinquies, 2-sexies, 3-bis, direttiva 89/665/CEE e art. 2, par. 1 e 6, 2-quinquies, 2-sexies, 3-bis, direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE; 23° considerando, direttiva 2007/66/CE) (1)
1. Nei casi di cui all’articolo 245-bis, comma 4, il giudice amministrativo individua le seguenti sanzioni alternative da applicare alternativamente o cumulativamente:
a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5 per cento al 5 per cento del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all’entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 2301, capo 8 «Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria» – entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni e’ comunicata, a cura della segreteria, al Ministero dell’economia e delle finanze entro cinque giorni dalla pubblicazione;
b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.
2. Il giudice amministrativo applica le sanzioni, assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la misura in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltante e all’opera svolta dalla stazione appaltante per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione. In ogni caso l’eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si cumula con le sanzioni alternative.
3. Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.
(1) Articolo inserito dall’art. 11, D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
Art. 245-quinquies.
Tutela in forma specifica e per equivalente
1. L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 245-bis e 245-ter. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone, su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione, il risarcimento per equivalente del danno da questi subito e provato.
2. La condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile.
(1) Articolo inserito dall’art. 12, D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
Art. 246.
Norme processuali ulteriori per le controversie relative a infrastrutture e insediamenti produttivi (art. 81, direttiva 2004/18; art. 72, direttiva 2004/17; art. 1 e 2, direttiva 1989/665; art. 23-bis, L. n. 1034/1971; art. 14, d.l. n. 190/2002; art. 5, co. 12-quater, d.l. n. 35/2005, conv. nella L. n. 80/2005; art. 44, co. 3, lett. h), legge delega; art. 2, par. 7, direttiva 89/665/CEE e art. 2, par. 6, direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE) (1)
1. Nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa che comunque riguardino le procedure di progettazione, approvazione, e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, capo IV oltre alle disposizioni degli articoli 244, 245, 245-bis, 245-quater e 245-quinquies si applicano le previsioni del presente articolo. (2)
(…) (3)
3. In sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonchè del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure.
5. Le disposizioni del comma 4 si applicano anche alle controversie relative alle procedure di cui all’art. 140.
(1) Rubrica così modificata dall’art. 13, comma 1, lett. a), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(2)Comma così modificato dall’ art. 13, comma 1, lett. b), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(3) Il comma che recitava: “2. Non occorre domanda di fissazione dell’udienza di merito, che ha luogo entro quarantacinque giorni dalla data di deposito del ricorso” è stato abrogato dall’art. 13, comma 1, lett. c), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
(4) Il comma che recitava: “4. La sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.”è stato così modificato dall’art. 13, lett. d), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.
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