COMMISSIONE TRIBUTARIA Regionale di Cagliari – Sentenza n. 276 sez. 8 del 25 agosto 2015 – Il contribuente non ha mai percepito utili con riferimento all’anno di imposta in questione poiché la società non era a stretta base familiare, come sostenuto dall’Ufficio, ma era formata da 5 soci, di cui 4 fratelli e il ricorrente, unico estraneo alla famiglia

COMMISSIONE TRIBUTARIA Regionale di Cagliari – Sentenza n. 276 sez. 8 del 25 agosto 2015

ACCERTAMENTO – SOCIO NON FAMILIARE – NON SI PUO’ PRESUMERE LA DISTRIBUZIONE DI UTILI EXTRABILANCIO

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

xxxxx in qualità di socio al 5% della Società xxxxx rappresentato e difeso dall’Avv. Xxxxx con studio in xxxxx, ha impugnato, avanti la Commissione Tributaria Provinciale di xxxxx, l’avviso di accertamento n. RL7010101178 notificato in data 15.12.2005 con il quale l’Agenzia delle Entrate, Ufficio di

xxxxx, determinava un reddito di capitale per l’anno 1998 di £.14.545.000 pari ad una corrispondente quota dell’imponibile accertato in capo alla predetta società con l’accertamento n. RL7030100135. Chiedeva pertanto per IRPEF dovuta E. 2.516,69, per addizionale regionale per E. 37,70 oltre interessi e sanzioni.

Il ricorrente chiedeva l’annullamento dell’avviso, per non aver percepito alcun utile di partecipazione, come attestato dall’Amministratore della Società Sig. xxxxx e per difetto di motivazione, avendo l’Ufficio richiamato l’art.41 del DPR.917/86 relativo alle unità immobiliari non locate e non ai redditi di capitale, oggetto dell’accertamento.

Precisava infine della mancanza di parentela con i soci, tra loro fratelli e detentori del 95%.

L’Ufficio nella sua memoria, controdeduce sulle singole eccezioni e rileva che non sussiste alcun errore in quanto trattasi di una controversia relativa all’anno 1998 in cui era applicabile l’art.41, 1° comma ,lett.e) del DPR.917/86 nella formulazione allora vigente riferita ai redditi di Capitale. Nel merito ribadiva la piena legittimità della presunzione di distribuzione degli utili accertali su base presuntiva in quanto connotata dei requisiti di gravita, precisione e concordanza, ex art.38,3° comma del D.P.R.n.600/73 in presenza di una ristrettissima base sociale.

La Commissione Tributaria Provinciale di xxxxx Sez.I, con Sentenza n.120/1/07 depositata in data 11.12.2007 ritenendo infondate le istanze difensive respingeva il ricorso, precisando che costante giurisprudenza riconosce pieno fondamento alla presunzione, che vince anche le risultanze contabili della società, della distribuzione ai soci di utili extra-contabili, in considerazione della complicità che normalmente avvince un gruppo composto come nella fattispecie, oltre al fatto certo costituito dal maggior reddito definitivamente accertato in capo alla società.

Il Sig. xxxxx propone appello per la riforma della sentenza, precisando di non essere parente dei signori xxxxx che detenevano il 95% delle quote capitale e ribadisce che la sua quota irrisoria del 5% comportava una quasi totale assenza di capacità decisionale, solidarietà e reciproco controllo. Elementi questi ultimi non presenti nella specie e necessari per una deroga al divieto di presunzione; che nel caso di che trattasi, rende invalido l’accertamento in quanto non fondata su indizi gravi, precisi e concordanti.

Ribadisce ancora la palese violazione di legge circa l’errore di riferimento normativo dell’Ufficio che nell’anno 2005 avrebbe dovuto tener presente per l’applicazione dell’art.41, della modifica di numerazione introdotta della legge 344/2003. Circa le prove è incontestabile che la società ha cessato le sua attività nel 2001( vedi doc. allegato) per mancanza di utili negli anni immediatamente precedenti; vi è infine la esplicita dichiarazione del Sig. xxxxx, rilasciata con atto di notorietà, che seppur non formalmente probante, resta un rilevante indizio ai fini del raggiungimento della certezza della situazione reddituale dell’appellante.

L’Agenzia nelle controdeduzioni del 24 febbraio 2009 ripropone le medesime considerazioni del primo grado e ribadisce che nel 1998 alla controversia era applicabile l’art.41, 1°comma ,lett. e) del DPR.917/86, riferito ai redditi di capitale, variato nella numerazione dopo le modifiche apportate dal D.Lgs.n.344/2003 in cui era riferibile ai redditi di fabbricati L’eccezione dell’appellante comporterebbe l’applicazione retroattiva della norma e sarebbe contraria ai principi di diritto. Dai riscontri l’Ufficio accertava che la società risultava caratterizzata da ristretta base sociale, essendo costituita da due soci di cui l’uno avente il 95% del capitale e l’odierno appellante il 5%; ciò ha permesso la pianificazione di comportamenti e scelte aziendali finalizzati alla realizzazione di “guadagni extra-aziendali”, da cui la fondata presunzione che gli utili accertati siano

confluiti a diretto vantaggio dei proprietari, restando irrilevante che i due soci fra loro non fossero parenti. In assenza poi di mancata impugnazione dell’accertamento riguardante la società, divenuto quindi definivo, grava sui soci dimostrare che gli utili non esposti in bilancio sono stati destinati ad impieghi diversi da quello della ripartizione tra gli azionisti.(Cass.Sent.6030/2002) Né il contribuente ha potuto spiegare, come richiesto dall’Ufficio, come i maggiori ricavi accertati siano stati accantonati ovvero reinvestiti nella società

La causa, discussa in camera di consiglio, è stata decisa sulle conclusioni sopratrascritte.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La Commissione, esaminata la documentazione agli atti di causa, uniformandosi a precedenti statuizioni adottate nella stessa materia, ritiene fondato l’appello del contribuente e non esaustiva la prima statuizione che non ha affrontato il punto cruciale del thema decidendum, per come sottoposto dal contribuente fin dal primo ricorso.

Il Collegio, in via pregiudiziale respinge l’eccepita violazione di legge sollevata dal ricorrente in ordine all’art.41,1° comma, lett. e) del DPR.n.917/86 correttamente applicato nella formulazione riferibile ai redditi di capitale vigente nell’anno del controllo 1998 per le condivisibili ragioni dedotte dall’Ufficio ed in quanto non è ravvisabile alcuna possibile incertezza che nella specie possa derivare dai comportamenti ed atti posti in essere dalla A.F.

Nel merito il Collegio osserva che nel caso in esame non si verificano i presupposti che vengono fatti valere dall’Ufficio. Se si esamina infatti l’avviso di accertamento della Società xxxxx, allegato all’avviso di accertamento del ricorrente, è di tutta evidenza che la compagine sociale, soprattutto nelle implicazioni personali del ricorrente, non sia a “stretta conduzione familiare”, come sostenuto dall’Ufficio, atteso che tre dei quattro soci sono fratelli fra di loro (con quote del 75%-15% e 5%) ed il sig. xxxxx risulti l?unico estraneo con una quota del solo 5%, che ben definisce la quasi totale assenza di capacità decisionale, assenza di solidarietà e di controllo richiesta dall’appellante fin dal 1° grado di giudizio. La Suprema Corte, con la Sentenza 3.4.2000, n.3980, ha posto a fondamento della sua decisione due diversi principi:

1) che è necessario che sia accertato che vi siano stati utili non contabilizzati

2) che la ristretta base partecipativa e il legame familiare esistente tra i soci rappresentino “indizi” dell’avvenuta distribuzione degli utili non contabilizzati, indizi che devono essere valutati dal giudice: in assenza di significativi elementi probatori, non è consentito presumere che i maggiori utili accertati in capo alla società siano poi stati erogati dalla stessa ai soci in un determinato esercizio.

La stessa Corte di Cassazione, con sentenza n.6780 del 5.5.2003, sostiene ancora che perché possa operare la presunzione ravvisata dall’Ufficio e dal primo giudicante occorre, sia che la ristretta base sociale e/o familiare abbia formato oggetto di specifico accertamento probatorio, sia che sussista un valido accertamento a carico della società in ordine ai ricavi non contabilizzati, il quale costituisce il presupposto per l’accertamento a carico dei soci in ordine ai dividendi.

Nel caso in esame, accertato che il contribuente nell’anno d’imposta 1998 faceva parte della Società xxxxx, occorre stabilire se correttamente sia stata ritenuta l’avvenuta distribuzione societaria degli utili, sulla base del fatto noto costituito dalla ristrettezza della base sociale, dal vincolo di solidarietà e dal reciproco controllo dei soci che caratterizza la gestione sociale.

Il Collegio nel caso di specie non ravvisa la caratterizzazione della ristrettissima base societaria, quale presunzione logica dell’esistenza di un accordo tra i soci per la distribuzione di guadagni da sottrarre all’imposizione a beneficio del ricorrente xxxxx, che detiene il 5% delle quote della società xxxxx, come accertato dall’Ufficio.

Pertanto, assorbite le altre questioni trattate, a conferma dell’Appello, valutata la complessità del caso, ritiene congrua la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

La Commissione accoglie l’appello, e per gli effetti annulla la sentenza impugnata e l’atto di accertamento emesso. Dichiara compensate fra le parti le spese processuali.