COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE per la Puglia sez. 7 sentenza n. 852 depositata il 15 marzo 2017
Processo – Parti – Legittimazione processuale – Art. 11 D.lgs. 546/92 – Atti processuali dell’Agenzia delle Entrate – Sottoscrizione su delega del Direttore provinciale – Omessa prova dell’estraneità del sottoscrittore – Validità dell’atto processuale – Sussiste.
Disposizioni di carattere generale – Sanzioni – Provvedimento di constatazione – Sottoscrizione del capo dell’ufficio o di altro impiegato della carriera direttiva delegato – Non necessita.
Massima:
Nell’ambito del processo tributario la legittimazione processuale è attribuita per legge impersonalmente all’Agenzia delle Entrate (e prima di essa all’articolazione ministeriale). Si tratta di una previsione normativa che lascia spazio all’organizzazione interna dell’ente. Ne deriva che nel caso in cui il contribuente non eccepisca e provi che chi ha sottoscritto l’atto processuale è estraneo all’Ufficio, deve ritenersi ammissibile l’appello sottoscritto dal capo dell’ufficio legale su delega del Direttore Provinciale, essendo ininfluente la mancata produzione della delega in giudizio.
Il provvedimento di constatazione della sanzione tributaria non dispone, a differenza di quanto previsto per gli avvisi di accertamento delle imposte dirette, che lo stesso debba essere sottoscritto dal capo dell’ufficio o da altro impiegato della carriera direttiva da lui delegato.
Testo:
FATTO
La Agenzia delle Entrate in data 19 ottobre 2015 ha depositato appello avverso la sentenza n. 845/03/15, pronunciata dalla Commissione Tributaria Provinciale – Sezione 3 – di Bari il 9.2.2015 e depositata-il 16.3.2015.
La CTP di Bari con la suddetta sentenza, previa riunione, ha accolto tre ricorsi proposti dalla XXX di C. & C sas, i primi due avverso i provvedimenti di diniego di rimborso IVA anno 2012 dell’importo di ? 57894,00 (n.83681/2013 del 14.6.2013 e n. 143948/2013 del 6.11.2013) ed il terzo avverso l’atto di contestazione n. TVFC00602170/20T3 del 25.9.20 13 relativo all’IVA anno 2012 con cui si irrogava la sanzione di ?. 826,68 in relazione alla compensazione di un credito IVA complessivo, di ? 2.755,60; il giudice di primo grado ha osservato che la disciplina prevista per le società non operative, ritenuta applicabile da parte dell’Ufficio per essere stata la società in perdita per tre anni consecutivi dal 2009 al 2011, non era in realtà applicabile al caso di specie in quanto per i menzionati anni la società, anche se risultata in perdita, aveva superato i ricavi presunti previsti dal test di operatività ed aveva comunque adeguato i ricavi a quelli puntuali risultanti dall’applicazione degli studi di settore.
L’Agenzia delle Entrate, con l’appello in esame, ha impugnato la sentenza di primo grado deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 36 decies del D.L. n. 138 del 13.8.2011 e dell’art. 30, comma 1 e 4 della legge 724/1994.
Le cause di non applicazione della disciplina in materia di società di comodo previste dall’art. 30 della legge 724/1994, confermate dall’art. 2 del D.L. 138/2011, che si riferiscono ai soggetti che si trovano nel primo periodo di imposta e alle società che risultano congrue e coerenti ai fini degli studi di settore non si riscontrano nei confronti della società appellata posto che questa ha iniziato l’attività nel 2006, anno di apertura della partita IVA, e pur avendo adeguato in dichiarazione i ricavi a quelli congrui derivanti dagli studi di settore non risultava coerente a diversi indici attinenti al “valore aggiunto lordo per addetto”, al “margine operativo lordo sulle vendite” ed alla “resa del capitale rispetto al valore aggiunto lordo”.
l’Ufficio ha, inoltre, confutato la fondatezza delle ulteriori deduzioni difensive svolte in primo grado dalla società, non esaminate dalla CTP di Bari, rilevando, per ciò che concerne l’asserito periodo di non normale svolgimento dell’attività a causa di difficoltà economiche, che tali circostanze non rientrano tra le cause di esclusione previste dalla normativa di riferimento mentre con riguardo alla allegazione secondo cui il 2009 è da considerarsi come primo anno di attività, ha ribadito che, come chiarito da circolari n. 48/E del 1997 e n. 25/E del 2007, il primo periodo di imposta è quello relativo all’inizio dell’attività coincidente con l’apertura della partita IVA a prescindere dall’inizio dell’attività produttiva.
Sula base dei suddetti motivi di appello l’Agenzia delle Entrate ha chiesto la riforma della sentenza della CTP di Bari e la conseguente dichiarazione di legittimità dei provvedimenti di diniego al rimborso PIA emessi dall’ufficio e l’atto di contestazione con il quale è stata sanzionata l’indebita compensazione IVA effettuata dalla società.
La YYY di V & C sas (già XXX di C. & C sas), patrocinata dal dott. P.G. e dall’avv. M. L., costituita in giudizio con controdeduzioni depositate in data 8.2.2016, ha sostenuto in primo luogo l’inammissibilità dell’appello per mancata sottoscrizione dell’atto da parte del Direttore Provinciale e per il mancato richiamo e la mancata produzione del provvedimento di delega a favore del soggetto che ha firmato l’atto stesso.
Nel merito i difensori della società hanno dedotto l’infondatezza dell’appello evidenziando che la CTP di Bari ha fondato la propria decisione tenendo conto della finalità della disciplina sulle società di comodo, ossia quella di evitare la costituzione di società al solo fine di amministrare i patrimoni personali dei soci. Hanno altresì dedotto che le perdite nel triennio 2009-2011 erano dovute alla incidenza degli accantonamenti al fondo ammortamenti relativo alle attrezzature acquistate in fase di avvio e che l’attività era effettivamente iniziata soltanto a partire dal 2009 e per il fatto di essere gravata dall’incidenza di tali ammortamenti oltre che da costi pubblicitari e da interessi passivi sui mutui artigiani non era in una fase di normale svolgimento nel triennio in questione sicché risultava per tale verso la sussistenza di una causa di esclusione dell’applicazione della disciplina sulle società di comodo.
Inoltre la società, rilevando la implicita rinuncia dell’Agenzia alle altre eccezioni non accolte nella sentenza impugnata e non riproposte in appello, ha dedotto, a conferma della sentenza di primo grado e dell’annullamento degli atti impugnati, la sussistenza di altre cause di esclusione dell’applicazione della disciplina sulle società di comodo ossia il fatto che la società era da considerarsi congrua ai fini degli studi di settore per effetto dell’adeguamento in sede di dichiarazione.
Inoltre la società ha riproposto i motivi di contestazione formulati in primo grado avverso i provvedimenti in quella sede impugnati:
– con riguardo al provvedimento di diniego n. 83681 del 14:6.2013 la nullità perché illogico e carente di motivazione,
- con riguardo al secondo provvedimento di diniego l’illogicità manifesta per non aver
indicato i motivi. di fatto e diritto che ne hanno reso necessario la sua emissione e l’illegittimità per eccesso di potere oltre che per violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della legge 241/1990 avendo di fatto operato un annullamento in autotutela del precedente provvedimento di diniego in assenza dei presupposti di legge;
- con riguardo all’atto di contestazione la violazione e falsa applicazione dell’art. 42 del
DPR 600/1973 per carenza di sottoscrizione e la violazione e falsa applicazione dell’art. 13, commi i e 2 del D. Lgs. n. 471/1997 per carenza del, presupposto applicativo della sanzione derivante dall’inapplicabilità della disciplina prevista per le società non operative.
Alla luce delle suddette deduzioni difensive la società ha chiesto di rigettare l’appello dell’Agenzia delle Entrate con conferma della sentenza di primo grado di annullamento dei provvedimenti emessi dall’ufficio e la condanna dell’Ufficio all’immediato rimborso del credito IVA oltre interessi maturati e maturandi con condanna alla rifusione delle spese del doppio grado di giudizio oltre accessori e spese.
All’udienza pubblica del 27.1.2017, la dott.ssa Agata .Mazzafaro in rappresentanza dell’Agenzia delle Entrate ed i difensori della società appellata hanno insistito nelle argomentazioni e conclusioni svolte nei rispettivi atti scritti.
Il giudizio all’esito della discussione è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. Il giudizio in esame riguarda l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate avverso la sentenza della CTP di Bari n. 3385/10/14 che ha accolto tre ricorsi proposti ,dalla XXX C. & C. sas (ora YYY di V. & C. sas) avverso due atti di diniego di rimborso IVA anno 2012 ed un atto di irrogazione di sanzioni. I provvedimenti emessi dall’Agenzia delle Entrate si fondano sull’applicazione della disciplina delle società di comodo in base a quanto previsto dall’art. 2, comma 36 decis del D.L. n. 138 del 13.8.2011 e dell’art. 30, comma 1 e 4 della legge 724/1994.
Prima di trattare il merito dl giudizio occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità dell’appello, formulata dalla società resistente sul presupposto che l’atto processuale non sarebbe stato sottoscritto da parte del Direttore Provinciale e al contempo non sarebbe stata richiamata e prodotta in giudizio la delega a favore del soggetto che l’ha firmato.
L’eccezione è infondata.
La legittimazione processuale viene conferita dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 11, comma 2, impersonalmente all’Agenzia (e prima di essa all’articolazione ministeriale); si tratta di una previsione normativa che lascia spazio alla organizzazione interna dell’Agenzia.
Recentemente la Corte di Cassazione, chiamata a pronunciarsi sulla questione delle delega di firma ha affermato, che “In tema di contenzioso tributario, l’ufficio periferico dell’Agenzia delle Entrate è rappresentato in giudizio dal titolare dell’organo che … può demandare, nell’esercizio dei poteri di organizzazione e gestione delle risorse umane, la sola materiale sottoscrizione dell’atto difensivo ad un “delegato alla firma”, mero sostituto nell’esecuzione di tale adempimento. Pertanto, laddove l’atto difensivo sia stato sottoscritto dal delegato alla firma con la chiara indicazione della relativa qualità (ad esempio, con formula ,”,per il dirigente”), l’ufficio periferico deve presumersi ritualmente costituito in giudizio a mezzo del dirigente legittimato processualmente e non è sufficiente la mera contestazione per fare insorgere, in capo all’Amministrazione Finanziaria, l’onere di fornire la prova dell’atto interno di organizzazione adottato dal dirigente, salvo che non sia eccepita e provata la non appartenenza del sottoscrittore all’ufficioappellante o, comunque, l’usurpazione del potere di impugnare la sentenza” (Cass. civ. Sez. VI – 5 Ordinanza, 02-02-2017, n. 2835).
Nella specie l’atto, di appello risulta firmato “… su delega del Direttore Provinciale…” dalla dott.ssa Valentina Salice, in qualità di Capo ufficio legale; orbene, posto che là società appellata non ha eccepito né tanto meno provato che la sottoscrittrice sia estranea all’Ufficio appellante, la mancanza della produzione in giudizio della delega di firma non costituisce motivo di inammissibilità dell’appello stesso.
2. Nel merito l’appello dell’Agenzia delle Entrate è anche fondato.
Gli atti emanati dall’Agenzia delle Entrate si fondano, come accennato, sull’applicazione dell’art. 2, comma 36decies del D.L. n. 138 del 13.8.2011 e dell’art. 30, comma 1 e 4, della legge 724/1994.
La prima disposizione, nella formulazione applicabile ratione temporis, prevede «che “Pur non ricorrendo i presupposti di cui all’articolo 30, comma 1, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, le società e gli enti ivi indicati che presentano dichiarazioni in perdita fiscali per tre periodi d’imposta consecutivi sono considerati non operativi a decorrere dal successivo quarto periodo d’imposta ai fini e per gli effetti del citato articolo 30. Restano ferme le cause di non applicazione della disciplina in materia di società non operative di cui al predetto articolo 30 della legge n. -724 del 1994″.
L’art. 30 della legge n. 724 del 1994, sempre nella formulazione applicabile al caso di specie, prevede che le società per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata, in nome collettivo e in accomandita semplice, nonché le società e gli enti di ogni tipo non residenti, con stabile organizzazione nel territorio dello Stato, si considerano non operativi se l’ammontare complessivo dei ricavi, degli incrementi delle rimanenze e dei proventi, esclusi quelli straordinari, risultanti dal conto economico, ove prescritto, è inferiore alla somma degli importi che risultano applicando le percentuali ivi espressamente indicate con riguardo al valore delle cessioni di azioni, partecipazione o obbligazioni, al valore delle immobilizzazioni costituite da beni immobili ed al valore delle altre immobilizzazioni,- anche in locazione finanziaria.
L’assoggettamento di una società, che non supera il test di operatività basato sui predetti parametri, alla disciplina prevista dell’art. 30 citato comporta, in caso di mancata dichiarazione di ricavi minimi nella stessa norma indicati, l’impossibilità, tra l’altro, di ammettere a rimborso l’eccedenza di credito risultante dalla dichiarazione presentata ai fini dell’imposta sul valore aggiunto che non può nemmeno costituire oggetto di compensazione.
Lo stesso art. 30, comma 1, della legge n. 724 del 1994 prevede che in alcuni -casi non si applichi la disciplina ivi stabilita; in particolare, per quel che rileva nella fattispecie in esame, tale disposizione non si applica ai soggetti che si trovano nel primo periodo di imposta e alle società che risultano congrue e coerenti ai fini degli studi di settore.
Dal su esposto- quadro normativo di riferimento emerge che il legislatore nel 2011 ha equiparato, quanto alla disciplina di disfavore recata dall’art. 30 succitato, alla figura delle c.d. società di comodo un’altra categoria di società, quelle cd. in perdita sistematica.
Non rileva, quindi, l’argomentazione del giudice di primo grado circa la finalità della disciplina originariamente prevista solo per le società di comodo, tesa ad evitare che le stesse senza esercitare un’effettiva attività si limitassero a realizzare una mera gestione statica degli immobili, partecipazioni o altri beni patrimoniali dei soci.
Invero, l’estensione della disciplina dell’art. 30 della legge n. 724 del 1994 alle società in perdita sistematica prescinde dal superamento del test di operatività ed è operata dal legislatore sulla base del solo dato obiettivo della persistenza di un risultato di perdita fiscale per un periodo prolungato (tre anni all’epoca degli atti contestati, cinque successivamente); deve, pertanto, ritenersi che la finalità della norma di equiparazione è da ricercarsi non nell’esigenza di evitare una mera gestione improduttiva del patrimonio bensì in quella di evitare che il risultato fiscale negativo, ripetuto negli anni, nasconda una contabilità inattendibile per ricavi non dichiarati.
3. A bilanciare una meccanica ed automatica estensione della disciplina sulle società di comodo alle società in perdita sistematica il legislatore ha comunque fatto salvi i casi di disapplicazione previsti dall’art. 30 della legge n. 724 del 1994: i dati valorizzati dalla CTP di Bari non sono, però, sufficienti per escludere l’applicazione della suddetta disciplina alla società appellata.
Invero, il giudice di primo grado basa la disapplicazione della disciplina sulle società non operative sul fatto che per tutti gli anni la società in questione avesse superato i test di operatività ed avesse effettuato l’adeguamento puntuale risultante dall’applicazione degli studi di settore.
Reputa il Collegio che tali circostnze non siano sufficienti per concretizzare uno dei casi di disapplicazione della suddetta disciplina sopra indicati rilevanti nella specie, ossia che uno degli anni di osservazione sia il primo periodo di imposta e che la società risulti congrua e coerente ai fini degli studi di settore.
3.a In ordine alla deduzione difensiva della società resistente secondo cui l’anno 2009 sarebbe da considerarsi il primo periodo d’attività, su cui il giudice di primo grado non si è espresso, vi è da rilevare che dagli atti processuali emerge che la» società non solo ammette chi l’attività di lavorazione, trasformazione e conservazione di carni è iniziata a luglio 2008 ma non ha mai smentito quanto asserito dall’Ufficio ossia che la partita IVA è stata aperta sin dal 2006.
Sicuramente la società appellata non rientra in tale ipotesi di disapplicazione essendo pacifico che per primo periodo d’imposta nella specie è da considerarsi proprio il 2006 in base a quanto correttamente indicato nella circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 25/E del 4.5.2007 circa la coincidenza di tale primo periodo con l’apertura della partita IVA, a prescindere dall’inizio dell’attività produttiva.
3b. Circa l’assunto del superamento del test di operatività, prospettato dalla società e valorizzato dai giudici di prime cure, deve osservarsi, da un lato, che dagli atti di giudizio non risulta l’effettuazione di tale verifica di operatività e dall’altro, in ogni caso, l’irrilevanza della verifica stessa in quanto l’assoggettamento alla disciplina di cui all’art. 30 della legge 724/1974 nel caso di specie si basa sul diverso presupposto della situazione di perdita fiscale sistematica.
3c. L’adeguamento ai ricavi puntuali previsti dagli studi di settore per tutti i tre anni di osservazione è, poi, circostanza non sufficiente a concretizzare l’ipotesi di disapplicazione di cui al comma 1, secondo periodo n. 6 sexies dell’art. 30 citato che riguarda, invero, le società che risultano sia congrue che coerenti ai fini degli studi di settore.
Come giustamente rileva la circolare 14/02/2008, n. 9/E dell’Agenzia delle Entrate, il dato letterale della disposizione comporta che la esclusione non si applica nei confronti delle società alle quali si applicano i parametri degli studi settore quando sussistono indici di incoerenza, anche qualora le stesse dichiarino ricavi congrui.
La società appellata soggiace, quindi, comunque alla disciplina sulle società di comodo essendo irrilevante l’adeguamento della stessa ai ricavi congrui previsti dagli studi di settore.
Infatti, se l’adeguamento in dichiarazione dei redditi ai ricavi previsti dagli studi di settore ha potuto sopperire alla rilevata incongruità delle dichiarazioni rispetto a quanto previsto dagli studi settoriali, tuttavia da quanto emerge dalla documentazione in atti per tutti gli anni del triennio di osservazione le dichiarazioni presentate dalla società non sono risultate coerenti con gli studi di settore sotto diversi aspetti, ossia circa il “valore aggiunto lordo per addetto“, il “margine operativo lordo sulle vendite” e la “resa del capitale rispetto al valore aggiunto lordo”.
3d. In ultimo, a conferma dell’applicazione della disciplina delle società di comodo nel caso di specie, deve soltanto evidenziarsi per un verso l’irrilevanza e peraltro l’infondatezza della deduzione difensiva secondo cui la società appellata si sarebbe trovata in un periodo di non normale svolgimento dell’attività. Irrilevante per l’annualità di riferimento perché tale causa di disapplicazione della disciplina di che trattasi è stata introdotta dall’art. 3, comma 37, della L. 23 dicembre 1996, n. 662, ma è stata eliminata a seguito della sostituzione del primo comma dell’art. 30 della legge 724/1994 ad opera dell’art. 35, comma 15, lett. a), del D.L. 4 luglio 2006, n. 223. Infondata perché, in ogni caso, le circostanze in proposito evidenziate dalla resistente che avrebbero determinato le perdite fiscali, ossia l’incidenza degli accantonamenti al fondo ammortamenti relativo alle attrezzature acquistate oltre che dei costi pubblicitari e degli interessi passivi su mutui contrati nel 2009, non sono riconducibili a quei fatti straordinari ed imprevedibili che, secondo la giurisprudenza della Cassazione richiamata dalla stessa appellata (Cass. civ. Sez.. V, 19-07-2013, n. 17676), avrebbero potuto far ritenere la società in un periodo di non normale svolgimento dell’attività. In definitiva sussistendo tutti i presupposti per l’assoggettamento della società appellata alla disciplina prevista per le società di comodo di cui all’art. 30 della legge 724/1994 ed escludendosi, per contro, la ricorrenza di casi di disapplicazione della normativa stessa, l’appello dell’Agenzia delle Entrate averso la sentenza di primo grado che si è discostata dalla corretta applicazione delle nonne alla fattispecie concreta deve essere accolto con riforma della pronuncia della CTP di Bari.
4. Devono quindi essere confermati i provvedimenti emessi dall’Ufficio finanziario risultando infondate le altre questioni di doglianza, rimaste assorbite dalla decisione favorevole di primo grado, riproposte con la memoria di costituzione in questo grado di giudizio da parte della società appellata.
4a. Infatti le censure circa la carenza di motivazione degli atti di diniego del rimborso del credito IVA non risultano affatto fondate in quanto tali provvedimenti si fondano sul fatto che la società per essere in perdita per i tre anni di riferimento era ricaduta nella fattispecie delle società non operative. È evidente che l’aver indicato nel primo di tali atti per due volte l’anno 2010 è frutto di un mero refuso che non ha impedito alla società di aver, effettiva contezza del motivo del diniego anche perché esplicitamente indicato, come si è testé ricordato, con il richiamo alla disciplina delle società non operative.
4b. La doglianza circa la paventata illegittimità del secondo, atto di diniego perché non avrebbe i caratteri d1 provvedimento di autotutela del precedente diniego appare pretestuosa. In proposito deve evidenziarsi che tale atto è conseguente ad una ulteriore dichiarazione fiscale presentata dalla stessa società sempre per l’anno 2012 comportante la richiesta di rimborso dello stesso credito IVA precedentemente oggetto del primo diniego sicché proprio in presenza di due diverse dichiarazioni fiscali contenenti la stessa pretesa la mancata risposta alla seconda avrebbe potuto ingenerare l’affidamento della società nella spettanza del rimborso stesso.
4c. Anche la doglianza concernente il provvedimento di contestazione della sanzione – per carenza di sottoscrizione dello stesso da parte del capo ufficio, per mancato richiamo del provvedimento di delega e mancata produzione in giudizio dello stesso- è destituita di fondamento.
L’art. 16 del D.Lgs. 18/12/1997, n. 472 nel prevedere che per l’irrogazione di una sanzione amministrativa per le violazioni di norme tributarie l’ufficio deve notificare un atto di contestazione, non dispone, come richiesto dall’invocato art. 42 del DPR 600/1973 per gli avvisi di accertamento, che lo stesso debba essere sottoscritto dal capo dell’ufficio o da altro impiegato della carriera direttiva da lui delegato.
Tali differenze testuali portano a ritenere non riferibili al provvedimento di contestazione di una sanzione amministrativa per violazione di norme tributarie le conseguenze in termini di nullità, previste dal citato art. 42, in caso di mancata sottoscrizione ed a maggior ragione nel caso in cui, come nella specie, l’atto risulta sottoscritto, seppure non dal capo ufficio ma da altro dipendente per delega, come espressamente ivi indicato. In tale ipotesi reputa il Collegio che la mancata produzione della delega in giudizio non comporti la nullità della contestazione e che mutuando il recente orientamento della Cassazione, concernente la mancata produzione in giudizio della delega di firma per la sottoscrizione dell’atto processuale sopra riferito, una qualche ipotesi di invalidità dell’atto di contestazione potrebbe predicarsi solo nel caso in cui, non verificatosi nella specie, il contribuente alleghi e dimostri l’estraneità del sottoscrittore del provvedimento all’Ufficio che irroga la sanzione amministrativa.
5. Infine, considerato l’accoglimento dell’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate e l’infondatezza dei motivi di gravame riproposti dalla società appellata avverso i provvedimenti emessi dall’Agenzia delle Entrate che devono essere confermati, sussistono i presupposti per la condanna della società resistente al pagamento delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano in dispositivo in base ai valori minimi del corrispondente scaglione di riferimento di cui al DM 55/2014, applicando le riduzioni ivi previste per le diverse fasi processuali, con l’ulteriore abbattimento del 20% ai sensi dell’art. 15 del D. Lgs n. 546/1992.
P.Q.M.
la Commissione Tributaria Regionale della Puglia, Sezione 7 di Bari, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate avverso la sentenza della CTP di Bari n. 845/3/15 ed in riforma della stessa dichiara la legittimità degli atti impugnati.
Condanna la società resistente al pagamento delle spese di lite nei confronti dell’Agenzia delle Entrate che si liquidano nell’importo di ?. 5.000.
Così deciso in Bari, nella Camera di Consiglio del 27 gennaio 2017.
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