Commissione Tributaria Regionale per la Campania sezione 5 sentenza n. 6292 depositata il 27 giugno 2018  – In tema di deducibilità dei costi ai fini fiscali gli accantonamenti per la copertura del rischio inerente il contratto di Interest rate swap vanno esclusi dai componenti negativi del reddito quando la società non operi nel settore creditizio o finanziario

Commissione Tributaria Regionale per la Campania sezione 5 sentenza n. 6292 depositata il 27 giugno 2018

FATTO

L’Agenzia delle Entrate, Direzione Provinciale di Avellino, presentava atto di appello avverso la sentenza n. 926/5/2015, depositata in data 22.10.2015, pronunciata in data 24.2.2015 dalla Commissione Tributaria Provinciale di Avellino in merito al ricorso avverso l’avviso di accertamento TFKOE0500880/2014, anno d’imposta 2009, imponibile ai fini Ires.

Si costituiva in giudizio la società MR srl, con sede legale in Avellino, in persona del legale rappresentante S. A. e rappresentata e difesa dagli avv.ti GP e PL.

La società MR srl, che aveva aderito al regime del consolidato fiscale (con la società AP spa quale, società consolidante), era stata sottoposta ad indagine fiscale da parte della Guardia di Finanza culminata con processo verbale di costatazione con il quale erano stati formalizzati i rilievi emersi consistenti nel proporre il recupero a tassazione di costi non inerenti ed afferenti a contratti derivati di tipo speculativo.

Il processo verbale di costatazione, per l’ulteriore corso di legge, era stato trasmesso all’Agenzia dell’Entrate che ne aveva condiviso le ragioni e conclusioni emettendo l’avviso di accertamento con il quale aveva contestato la natura di contratto derivato di tipo speculativo ed aveva provveduto ala recupero a tassazione della somma di € 69.913,05 come costi non inerenti.

L’ufficio pubblico, inoltre, aveva disposto il recupero a tassazione di costi non di competenza per l’ammontare di € 8.404,00.

A seguito della notificazione del provvedimento tributario, entrambe le società avevano proposto ricorso eccependo la natura di “derivati di copertura” del costo recuperato a tassazione che, in quanto derivante da contratto stipulato per neutralizzare le conseguenze negative di variazioni sfavorevoli, era deducibile.

L’ente pubblico si era costituito in giudizio difendendo il proprio operato.

I giudici di premi cure avevano accolto il ricorso così motivando la loro decisione:

“Il ricorso merita accoglimento.

L’Ufficio, con l’avviso impugnato, ha affermato la non deducibilità dei costi dichiarati per contratti derivati, risultando essi contratti derivati di natura speculativa, e, pertanto non deducibili.

L’esame delle risultanze degli atti di causa consente di rilevare che dal pvc non rinvengono la natura e la valenza speculative dei detti derivati. In effetti è dato rilevare che con detti contratti la ricorrente ha proceduto all’attivazione di un’operazione in derivati che le consentisse di conseguire un effetto di ammortamento attraverso la stipula di uno swap oltre ad eventuali operazioni di interest rate swap per la gestione del rischio derivante dati’ andamento dei tassi di interesse.

Né la circostanza che, in seguito, l’evento pregiudizievole da cui si intendeva proteggersi non si sia verificato (quantomeno nell’entità ritenuta probabile) può immutare la natura e la valenza dei detti derivati.

Sussistono validi motivi per compensare le spese tra le parti”.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Nell’atto di appello, in sintesi, si sostiene che i giudici di prime cure avrebbero errato laddove hanno ritenuto i costi contestati derivanti da contratti di copertura, quindi, deducibili.

Ciò non sarebbe vero, soprattutto con riferimento: al contratto n. 51993, ritenuto, nel processo verbale di costatazione della guardia di finanza, di tipo speculativo perché non collegato a nessun mutuo o prestito bancario tale da poterlo considerare di copertura; al contratto n. 60311 che non avrebbe natura di copertura in quanto, put se stipulato in concomitanza alla concessione di un mutuo, nella nota integrativa al bilancio dell’esercizio 2008, viene qualificato dalla società come contratto con natura speculativa, in particolare alla pagina 14 della citata nota integrativa si afferma che ” … detto contratto derivante da IRS, inizialmente trattato quale contratto di copertura e, quindi, non iscritto in bilancio 2007, come da principi contabili, ha evidenziato, a seguito di parere di un esperto, le sue caratteristiche speculative, costringendoci ad iscriverne il rischio in un apposito fondo per

prevenire le eventuali perdite alla data di chiusura del bilancio”.

L’appello è fondato.

Il collegio rileva che il contratto nr. 51993 e relativo all’operazione interest rate swap, mentre il contratto nr. 60311 riguarda l’operazione tasso dinamico interest rate swap.

Il prodotti derivati si chiamano in questo modo perché il loro valore deriva dall’andamento del valore di una attività ovvero dal verificarsi nel futuro di un evento osservabile oggettivamente. L’attività, ovvero l’evento, che possono essere di qualsiasi natura o genere, costituiscono il “sottostante” del prodotto derivato.

Tali strumenti sono utilizzati, principalmente, per tre finalità: ridurre il rischio finanziario di un portafoglio preesistente (finalità di copertura o, anche, hedging); assumere esposizioni al rischio al fine di conseguire un profitto (finalità speculativa); conseguire un profitto privo di rischio attraverso transazioni combinate sul derivato e sul sottostante tali da cogliere eventuali differenze di valorizzazione (finalità di arbitraggio).

Il problema più complesso dei derivati è, da sempre, quello della determinazione del loro valore o, meglio della sua stima. E’ un aspetto particolarmente importante e, nello stesso tempo, critico, in quanto richiede complesse attività di analisi.

A grandi linee si può dire che il loro valore varia in connessione all’andamento del sottostante, secondo una relazione, propria di ciascun derivato, rappresentata da una funzione matematica.

Attraverso lo swap due parti si accordano per scambiarsi flussi di pagamenti (anche detti flussi di cassa) a date certe. I pagamenti possono essere espressi nella stessa valuta o in valute differenti ed il loro ammontare è determinato in relazione ad un sottostante. Gli swap sono contratti OTC ( over-the-counter) e, quindi, non negoziati su mercati regolamentati.

In base al sottostante si individuano vari tipi di swap.

I principali osservati sui mercati finanziari sono:

Interest rate swap sono contratti in cui due controparti si scambiano pagamenti periodici di interessi, calcolati su una somma di denaro, detta capitale nozionale di riferimento (notional principal amount), per un periodo di tempo predefinito pari alla durata del contratto.

La più diffusa forma di IRS è denominata plain vanilla swap e si caratterizza per il fatto che uno dei due flussi di pagamenti è basato su un tasso di interesse fisso, mentre l’altro è indicizzato a un tasso di interesse variabile.

Le variazioni del tasso variabile, rispetto ai livelli ipotizzati al momento della conclusione del contratto, determinano il profilo di rischio/rendimento del prodotto. In particolare, se il tasso variabile risulta superiore alle aspettative, chi è obbligato a pagare il tasso fisso matura un profitto (in quanto, fermo restando i pagamenti a tasso fisso cui è obbligato, riceverà pagamenti a tasso variabile di importo superiore a quanto previsto). Il contrario se il tasso variabile scende.

Currency Swap – letteralmente “scambio di valute” – sono contratti in cui due parti si scambiano il capitale e gli interessi espressi in una divisa contro capitale e interessi espressi in un’altra divisa.

Caratteristica ricorrente dei currency swap è che entrambi i flussi di pagamenti sono a tasso variabile.

Asset Swap – sono contratti in cui due parti si scambiano pagamenti periodici liquidati in relazione ad un titolo obbligazionario (asset) detenuto da una di esse (e non, quindi, come per gli IRS, in relazione ad una semplice somma di denaro).Chi detiene l’obbligazione corrisponde l’interesse connesso all’obbligazione. L’altra parte riceve l’interesse dell’obbligazione e paga un tasso di natura diversa (se l’obbligazione è a tasso fisso pagherà un variabile e viceversa).

Credit Default Swap (CDS) – sono contratti in cui un soggetto (c.d. protection buyer), a fronte di pagamenti periodici effettuati a favore della controparte (c.d. protection seller), si protegge dal rischio di credito associato ad un determinato sottostante che può essere costituito da una specifica emissione, da un emittente o da un intero portafoglio di strumenti finanziari. La funzione tipica del contratto è quindi la copertura dei rischi associati ad una determinata attività.

L’Interest rate swap, come nel caso in esame, è una delle forme più diffuse di derivato finanziario. Nel suo caso, l’elemento sottostante è costituito dall’andamento dell’indice di un tasso di interesse.

Le due parti (la banca ed il cliente) si obbligano ad effettuare dei reciproci pagamenti, secondo un piano di scadenze concordate, sulla base di un differenziale tra due tassi di interesse diversi (di solito uno fisso ed uno variabile) entrambi applicati ad un determinato capitale nozionale di riferimento.

La suprema Corte di Cassazione ha affermato che in tema di deducibilità dei costi ai fini fiscali, vanno esclusi dai componenti negativi del reddito d’impresa gli accantonamenti per la copertura del rischio inerente il contratto denominato ” interest rate swap”, quando la società non operi nel settore creditizio o finanziario, perché manca il requisito della inerenza del costo alla attività d’impresa, richiesto dall’art. 75 del d.P.R. n. 917 del 1986, all’epoca vigente (ora art. 109 del medesimo d.P.R.) (Cass. Civ. Sez. 5 – , Sentenza n. 5160 del 28/02/2017; Sez. 5, Sentenza n. 4041 del 27/02/2015).

Quindi nel caso di specie tenuto conto che la società MR srl – esercente l’attività di fabbrìcazione di materie plastiche in forma primaria, controllata al 100% dalla società AP S.p.a. e rientrante nel gruppo AP – non opera nel settore creditizio o finanziario e i contratti derivati di “interest rate swap” sottoscritti tra la società e la banca non erano un contratto derivato di copertura rischi inerenti all’attività di impresa, ma erano un contratto derivati di tipo puramente speculativo, essendo finalizzato ad ottenere un profitto dalla “scommessa” sull’andamento dei tassi di interesse.

Posto che il principio di inerenza costituisce un presupposto necessario per la deducibilità dei componenti negativi che incidono nella determinazione del reddito di impresa, nessun correlazione, anche indiretta o mediata, è ravvisabile tra la perdita derivante dalla stipulazione di un contratto di “interest rate swap” speculativo ed i ricavi o componenti positivi derivanti dalla attività di impresa svolta da una società il cui oggetto sociale non è costituito dalla assunzione di rischi finanziari ma dalla produzione di beni.

Le spese inerenti al presente grado di giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Accoglie l’appello, Condanna la parte soccombente al pagamento della complessiva somma di Euro 1.000,00 (Euro mille/00), inerenti alle spese del presente grado di giudizio, oltre accessori se dovuti.