Concessione abusiva del credito e nullità del finanziamento bancario: art. 2035 c.c., soluti retentio, concorso in bancarotta e la nuova declinazione della responsabilità bancaria nell’ordine pubblico economico

Abstract

La tematica della concessione abusiva del credito rappresenta uno degli snodi più complessi del diritto bancario contemporaneo, collocandosi all’intersezione tra autonomia negoziale, tutela dell’affidamento dei terzi, correttezza professionale dell’intermediario e disciplina della crisi d’impresa. Le recenti pronunce della Corte di cassazione ordinanza n. 7134 del 25 marzo 2026 e sentenza n. 19262 deposita l’11 giugno 2026 offrono l’occasione per una rilettura organica dell’istituto, evidenziando come l’erogazione del credito non possa essere considerata attività economicamente neutra, ma costituisca esercizio di una funzione professionale sottoposta a stringenti doveri di diligenza, prudenza e corretta valutazione del merito creditizio. Le decisioni si inseriscono nel progressivo consolidamento di un orientamento volto a riconoscere rilevanza sistematica alla responsabilità dell’istituto di credito che sostenga artificialmente imprese ormai prive di concrete prospettive di risanamento, contribuendo all’aggravamento del dissesto e alla lesione delle ragioni creditorie.

Introduzione: la crisi del modello risarcitorio nel diritto bancario della crisi

La concessione del credito costituisce l’asse portante del sistema economico capitalistico e il motore propulsivo dell’attività d’impresa. Attraverso l’esercizio della funzione creditizia, gli intermediari finanziari operano una selezione qualitativa e quantitativa dei progetti meritevoli di allocazione delle risorse, svolgendo un ruolo di supplenza e di indirizzo macroeconomico che trascende la mera dimensione dello scambio privatistico. Nel disegno del Testo Unico Bancario e nella successiva evoluzione impressa dal diritto dell’Unione Europea, la banca non è un isolato attore contrattuale legittimato a disporre del proprio patrimonio in termini di assoluta ed egoistica discrezionalità mercantile. Sebbene la natura giuridica dell’attività bancaria sia stata definitivamente ricondotta dall’art. 10 TUB nell’alveo dell’impresa commerciale privata – superando la risalente concezione pubblicistica dello statuto del banchiere –, la sottoposizione di tale impresa a un reticolo pervasivo di regole di vigilanza, di requisiti prudenziali e di doveri comportamentali qualifica la sua autonomia negoziale come un’autonomia “funzionalizzata”. Essa è strutturalmente orientata e limitata dal perseguimento di obiettivi di stabilità complessiva del sistema finanziario e di tutela della fede pubblica e dell’affidamento dei terzi.

In questo quadro di riferimento economico e normativo, il fenomeno della concessione abusiva del credito si colloca in una zona d’ombra ove l’esercizio patologico dell’attività negoziale si converte in un fattore di inquinamento e di distorsione del mercato. Con tale locuzione la dogmatica civilistica descrive la condotta dell’intermediario che, violando le regole tecniche di valutazione del merito creditizio, continui a erogare o a mantenere finanziamenti in favore di un operatore economico strutturalmente decotto, privo di concrete e razionali prospettive di risanamento o di continuità aziendale. L’effetto economico di tale condotta è duplice e ugualmente letale per il mercato: da un lato, si determina il fittizio e artificiale mantenimento in vita di un soggetto economico insolvente, alterando le regole della leale concorrenza e ritardando l’inevitabile emersione della crisi; dall’altro, si crea dinanzi al ceto creditorio generale (fornitori, dipendenti, erario) un’ingannevole apparenza di solvenza e di solidità patrimoniale, che induce i terzi a continuare a contrattare con l’impresa decotta, subendo un progressivo e irreversibile depauperamento della propria garanzia patrimoniale generica.

Per oltre un trentennio, il dibattito dottrinale e l’elaborazione giurisprudenziale hanno affrontato le conseguenze civilistiche di tale comportamento illecito racchiudendole in via esclusiva all’interno del perimetro della responsabilità civile. La giurisprudenza di legittimità, a partire dalle storiche e fondamentali decisioni delle Sezioni Unite del 2006 e del 2007, ha edificato un modello rimediale rigidamente ancorato alla tutela risarcitoria, alternativamente qualificata come extracontrattuale ex art. 2043 c.c. nei confronti dei creditori terzi lesi dall’apparenza di solvenza, ovvero come responsabilità da contatto sociale qualificato o contrattuale nei confronti della stessa impresa finanziata che lamenti l’aggravamento del proprio dissesto. Questo impianto interpretativo poggia sul presupposto dogmatico della netta separazione tra regole di comportamento e regole di validità: la violazione dei doveri di diligenza professionale e di corretta istruttoria creditizia, attenendo alla fase esecutiva o precontrattuale della condotta del banchiere, non potrebbe mai inficiare la validità genetica dell’atto negoziale, lasciando intatto l’obbligo restitutorio del capitale in capo al mutuatario.

Il presente saggio si propone di dimostrare la profonda insufficienza teorica e la debolezza pratica di tale monopolio risarcitorio, proponendo una radicale e sistematica transizione verso un modello rimediale di stampo demolitorio e sanzionatorio, incentrato sulla nullità strutturale del contratto di finanziamento abusivo. L’inquadramento risarcitorio costringe gli organi delle procedure concorsuali a imbarcarsi in defatiganti e incerti giudizi volti alla dimostrazione del nesso di causalità materiale e alla quantificazione del cosiddetto danno differenziale, lasciando la banca in una posizione di ingiustificato vantaggio procedimentale e sostanziale, legittimata a far valere il proprio credito restitutorio in via concorsuale o a eccepire la compensazione. Attraverso una rigorosa decostruzione delle categorie del diritto delle obbligazioni, si intende dimostrare come la sistematica violazione delle norme inderogabili sulla valutazione del merito creditizio determini non un mero illecito aquiliano, bensì una radicale illiceità della causa concreta del contratto di mutuo. Tale invalidità, letta in combinato disposto con la clausola generale di contrarietà al buon costume economico di cui all’art. 2035 c.c., conduce all’irripetibilità delle somme erogate, configurando un meccanismo deterrente di eccezionale efficacia, in perfetta armonia con la ratio deflativa e preventiva del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza.

Sezione I: L’evoluzione storica e la dogmatica della concessione abusiva del credito

1. Dalla responsabilità aquiliana al contatto sociale qualificato: la parabola giurisprudenziale

L’elaborazione della categoria della concessione abusiva del credito ha seguito un percorso evolutivo tortuoso, contrassegnato dal costante tentativo della giurisprudenza di apprestare tutele adeguate a fronte di condotte bancarie non improntate alla trasparenza e alla prudenza. In una prima fase storica, risalente agli anni Ottanta e Novanta del secolo scorso, il problema veniva affrontato principalmente sotto il profilo della responsabilità extracontrattuale verso i creditori dell’impresa finanziata. Si riteneva che la banca, immettendo nuova finanza in un’impresa insolvente, ponesse in essere una condotta colposa o dolosa idonea a ledere il diritto di credito dei terzi, i quali continuavano a fare affidamento sulla solvibilità del debitore comune. L’azione risarcitoria veniva dunque incardinata sull’art. 2043 c.c., individuando l’ingiustizia del danno nella lesione della garanzia patrimoniale generica ex art. 2740 c.c. e nella violazione del principio del neminem laedere.

Questa impostazione iniziale mostrava evidenti limiti operativi e dogmatici. In primo luogo, essa configurava una tutela frammentaria, attivabile dai singoli creditori soltanto laddove fossero in grado di dimostrare lo specifico nesso causale tra l’erogazione del singolo finanziamento e l’affidamento incolpevole riposto nell’apparenza di solvenza. In secondo luogo, essa escludeva radicalmente la legittimazione del curatore fallimentare a promuovere l’azione in favore della massa dei creditori, attesa la natura prettamente individuale del diritto di credito leso. La svolta ermeneutica si compie con le celebri pronunce delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenze n. 7029 e n. 7030 del 28 marzo 2006, seguite dai fondamentali arresti del 2007), le quali hanno riconosciuto la legittimazione del curatore all’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti della banca, configurando la condotta di quest’ultima come concorso nell’aggravamento del dissesto posto in essere dagli amministratori della società.

Il quadro dogmatico si è ulteriormente affinato attraverso l’applicazione della teoria del “contatto sociale qualificato”. La giurisprudenza ha gradualmente superato la logica della pura responsabilità aquiliana nei rapporti tra banca e impresa finanziata, rilevando come l’intermediario creditizio non sia un qualunque quisque de populo, bensì un operatore professionale la cui posizione sul mercato genera affidamenti qualificati e doveri di protezione e informazione specifici. La violazione degli obblighi di corretta istruttoria e di rigorosa valutazione del merito creditizio è stata così ricondotta nell’alveo della responsabilità contrattuale da violazione di obblighi preesistenti, con conseguente applicazione del regime probatorio e prescrizionale di cui all’art. 1218 c.c.

Nonostante questo indiscutibile progresso nella qualificazione della natura della responsabilità, il rimedio apprestato è rimasto immutato nella sua essenza funzionale: un risarcimento del danno per equivalente, calcolato sulla base della differenza tra il passivo accertato al momento dell’apertura della procedura concorsuale e il minor passivo che si sarebbe verificato laddove la banca avesse tempestivamente interrotto il sostegno finanziario.

2. Le aporie strutturali del rimedio risarcitorio e il calcolo del danno differenziale

La persistenza del paradigma risarcitorio all’interno della giurisprudenza di legittimità ha generato una serie di aporie strutturali e di cortocircuiti applicativi che rendono l’azione da concessione abusiva del credito uno strumento sovente inefficace e accademico. Il primo e più macroscopico ostacolo è costituito dalla spaventosa complessità probatoria legata alla quantificazione del danno differenziale. Il curatore concorsuale che agisce in giudizio non può limitarsi a dimostrare l’ammontare complessivo delle perdite subite dall’impresa nel periodo di prosecuzione artificiale dell’attività, ma deve isolare con precisione millimetrica la quota parte di disavanzo patrimoniale direttamente ed esclusivamente causata dall’immissione della nuova finanza abusiva.

Questo calcolo richiede indagini periziali di natura economico-aziendale e matematico-attuariale di straordinaria complessità. È necessario ricostruire scenari controfattuali ipotetici: occorre determinare quale sarebbe stato l’esito della liquidazione laddove il dissesto fosse emerso nel momento esatto in cui la banca avrebbe dovuto negare il credito applicando le regole di diligenza professionale. In questo scrutinio retrospettivo si inseriscono innumerevoli variabili macroeconomiche, oscillazioni di mercato, scelte gestionali degli amministratori non direttamente imputabili all’istituto di credito e vicende straordinarie che spezzano o attenuano il nesso di causalità materiale. Il rischio di rigetto della domanda risarcitoria per mancato assolvimento dell’onere di quantificazione del danno è estremamente elevato, lasciando l’illecito della banca privo di una reale sanzione civile.

Sotto il profilo sostanziale, l’approccio risarcitorio genera un’inaccettabile asimmetria tra la posizione della massa dei creditori e quella della banca autrice dell’illecito. Poiché il contratto di finanziamento originario (mutuo o apertura di credito) viene considerato valido ed efficace, l’istituto di credito conserva intatto il proprio diritto soggettivo alla restituzione della quota capitale ricevuta dal mutuatario. Nello scenario concorsuale, ciò consente alla banca di insinuarsi al passivo della procedura, partecipando alla ripartizione dell’attivo residuo in concorso con gli altri creditori chirografari, ovvero, ipotesi ancor più penalizzante per la massa, le permette di eccepire la compensazione ex art. 56 Legge Fallimentare (ora art. 155 Codice della Crisi) tra il proprio debito da risarcimento del danno e il proprio credito restitutorio derivante dal contratto di finanziamento.

Si giunge così al paradosso per cui l’istituto di credito che ha causato o aggravato il dissesto aziendale attraverso una condotta professionale negligente e abusiva può neutralizzare l’efficacia della condanna risarcitoria azzerando il proprio debito attraverso la compensazione con un credito derivante proprio dal negozio illecito. È evidente come tale assetto rimediale non risponda a criteri di giustizia distributiva e di coerenza sistematica, rendendo indispensabile l’esplorazione della via demolitoria della validità contrattuale.

Sezione II: Il superamento della distinzione tra regole di comportamento e regole di validità

1. Il dogma delle Sezioni Unite del 2007 e la sua necessaria revisione critica

La principale obiezione dogmatica mossa nei confronti della tesi che propugna la nullità del contratto di finanziamento abusivo risiede nel principio di scissione tra regole di comportamento e regole di validità, solennemente consacrato dalle Sezioni Unite della Cassazione nelle storiche sentenze gemelle n. 26724 e n. 26725 del 19 dicembre 2007. In quell’occasione, la Suprema Corte, chiamata a comporre il contrasto interpretativo in ordine alle conseguenze della violazione degli obblighi informativi imposti agli intermediari finanziari nella prestazione dei servizi di investimento (disciplinati dal TUF), enunciò il principio secondo cui la violazione di doveri di condotta gravanti sulle parti nella fase delle trattative o dell’esecuzione del contratto può generare esclusivamente responsabilità risarcitoria o, al più, risoluzione per inadempimento, ma non può mai determinare la nullità del negozio ex art. 1418, primo comma, c.c., salvo che la legge non lo preveda espressamente.

Secondo la ricostruzione delle Sezioni Unite, la nullità virtuale per contrasto con norme imperative presuppone che il vizio cada sulla struttura intrinseca dell’atto, ovvero sugli elementi costitutivi dello stesso (oggetto, causa, forma, accordo) o sulle condizioni di ammissibilità del negozio nell’ordinamento, mentre le regole di condotta attengono a elementi estrinseci al contratto, concernenti il comportamento prenegoziale o esecutivo dei contraenti. Questa impostazione, sebbene dotata di una sua rigorosa linearità civilistica e finalizzata a preservare la certezza dei traffici giuridici, è stata oggetto di severe e penetranti critiche da parte della dottrina più avveduta, la quale ha evidenziato come la rigida barriera tra comportamento e validità tenda a sclerotizzare il sistema rimediale, impedendo al giudice di sanzionare con l’inefficacia radicale quei contratti che costituiscono lo strumento stesso di consumazione di un illecito ordinamentale di carattere sistematico.

La distinzione tracciata dalle Sezioni Unite nel 2007, nata nel contesto specifico dei mercati finanziari e della tutela dell’investitore (retail o qualificato), non può essere acriticamente trasposta ed estesa alla materia del diritto bancario della crisi d’impresa e alla concessione abusiva del credito. Nel caso dell’intermediazione finanziaria, la violazione dell’obbligo informativo non incide sulla possibilità dell’operazione di raggiungere una sua causa lecita, ma vizia la formazione del consenso della controparte, rendendo semmai applicabili i rimedi dell’annullabilità per vizio del volere o del risarcimento per responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c.

Nel caso della concessione abusiva del credito, la violazione delle regole tecniche sulla valutazione del merito creditizio non si risolve in una mera asimmetria informativa o in un comportamento scorretto nei confronti del cliente; essa determina la stipulazione di un contratto il cui assetto di interessi è strutturalmente e geneticamente incompatibile con l’ordine pubblico economico, in quanto finalizzato all’irresponsabile immissione di liquidità inquinante nel mercato. Il contratto di mutuo abusivo non è semplicemente “eseguito scorrettamente”; esso è un atto negoziale la cui stessa genesi realizza una distorsione macroeconomica e una violazione di divieti sistematici, legittimando una profonda revisione critica del dogma del 2007 e l’apertura verso la sanzione di nullità virtuale.

3. La resistenza dottrinale e pretoria: la persistente qualificazione della concessione abusiva del credito come illecito risarcitorio aquiliano

Nonostante i recenti approdi normativi e giurisprudenziali che lambiscono la nullità virtuale del contratto di finanziamento per contrarietà all’ordine pubblico economico, una parte cospicua e tuttora maggioritaria della giurisprudenza di merito e di legittimità esprime una netta resistenza dogmatica, continuando ad ancorare la concessione abusiva del credito alla categoria concettuale dell’illecito risarcitorio. Secondo questo orientamento consolidato, la violazione da parte dell’istituto di credito dei doveri di diligenza professionale e l’omessa e rigorosa valutazione del merito creditizio non incidono sulla validità genetica dell’atto negoziale, bensì integrano la fattispecie della responsabilità extracontrattuale ex articolo 2043 c.c., ovvero una responsabilità da contatto sociale qualificato nei confronti dei terzi danneggiati.

Il fondamento di questa impostazione risiede nella tradizionale e rigorosa distinzione tra “regole di validità” e “regole di condotta” che governa il diritto dei contratti. I fautori della tesi risarcitoria rilevano che i precetti di comportamento imposti agli intermediari finanziari dalle norme di vigilanza e dalle disposizioni del Testo Unico Bancario — pur essendo preordinati alla tutela di un interesse pubblico e generale quale la stabilità del sistema finanziario — operano esclusivamente sul piano della condotta precostituita e della correttezza precontrattuale o esecutiva. Pertanto, la loro violazione può dar luogo soltanto a una reazione in chiave risarcitoria e mai alla radicale sanzione della nullità testuale o virtuale del contratto ex articolo 1418, comma 1, c.c., non potendosi ravvisare un’illiceità intrinseca della causa dell’operazione di finanziamento, la quale conserva la sua astratta meritevolezza di tutela.

Sotto il profilo strettamente operativo e concorsuale, la qualificazione della concessione abusiva in termini di illecito aquiliano muta radicalmente la struttura e la direzione delle tutele rispetto al rimedio demolitorio-restitutorio:

• Legittimazione attiva del Curatore: La giurisprudenza riconosce la legittimazione del curatore fallimentare (oggi liquidatore giudiziale) ad esercitare l’azione di risarcimento dei danni nei confronti della banca solo in quanto azione “di massa”, mirata alla ricostituzione del patrimonio sociale depauperato dal progressivo e artificiale prolungamento della vita dell’impresa insolvente.

• Identificazione del danno risarcibile: Il quantum del danno non coincide con l’ammontare complessivo dei finanziamenti erogati, bensì viene rigorosamente calcolato secondo il criterio del “differenziale patrimoniale”. Il pregiudizio risarcibile è pari all’incremento netto del deficit patrimoniale sofferto dalla società e subìto dal ceto creditorio nel lasso di tempo intercorrente tra il momento in cui la banca ha concesso il credito abusivo dissimulando lo stato di crisi e il momento della reale e successiva apertura della procedura concorsuale.

• Il nesso di causalità: Si richiede l’accertamento rigoroso del nesso eziologico tra la condotta colposa o dolosa dell’intermediario, che ha iniettato liquidità nociva nel sistema aziendale ingenerando nel mercato una falsa apparenza di solvibilità, e il concreto aggravamento del dissesto.

Questa ricostruzione dogmatica mira a preservare la certezza dei rapporti negoziali e a sanzionare i comportamenti scorretti senza ricorrere alla categoria della nullità virtuale e al conseguente azionamento del meccanismo della soluti retentio. Tuttavia, l’ancoraggio della concessione abusiva al solo rimedio risarcitorio presenta evidenti limiti operativi. Esso riversa sulla procedura concorsuale o sul singolo creditore l’onere gravoso di dimostrare la complessa quantificazione del danno e il nesso di causalità materiale, finendo spesso per attenuare la reale efficacia deterrente nei confronti degli abusi sistemici perpetrati dagli istituti di credito a danno del mercato e dei terzi incolpevoli.

4. Le norme sul merito creditizio nel TUB e nelle Linee Guida EBA come norme imperative

Per incardinare il rimedio della nullità virtuale ai sensi dell’art. 1418, primo comma, c.c., è necessario individuare con precisione il carattere imperativo delle norme violate dall’istituto di credito. Il requisito dell’imperatività postula che la disposizione di legge sia posta a tutela di interessi generali dell’ordinamento, di rango superiore rispetto alla mera disponibilità delle parti private, e che non sia derogabile per via pattizia. Nel diritto bancario contemporaneo, gli obblighi di rigorosa e preventiva verifica della solvibilità del beneficiario e del merito creditizio non sono espressione di una vaga e generica diligenza commerciale, ma sono analiticamente codificati all’interno di un complesso plesso normativo di rango primario e secondario che riveste una valenza squisitamente pubblicistica e d’ordine pubblico economico.

Il fondamento di rango primario risiede negli articoli 5, 51 e successivi del Testo Unico Bancario, i quali affidano alle autorità di vigilanza il compito di emanare disposizioni volte a garantire la “sana e prudente gestione” degli intermediari, l’efficienza complessiva del mercato e la stabilità del sistema finanziario. Il principio della sana e prudente gestione non ha una valenza meramente programmatica o amministrativa, ma conforma ab origine l’esercizio dell’attività d’impresa della banca, ponendosi come limite invalicabile alla sua autonomia negoziale. A livello di normazione tecnica e secondaria, questo precetto generale ha trovato una dettagliata e vincolante declinazione nelle Linee Guida dell’Autorità Bancaria Europea (EBA) in materia di concessione e monitoraggio dei prestiti (Guidelines on loan origination and monitoring), entrate in vigore con carattere cogente per tutti gli istituti di credito dell’Unione Europea.

Le Linee Guida EBA impongono alle banche l’adozione di rigorosi modelli metodologici per l’accertamento della capacità di rimborso attuale e prospettica del debitore, stabilendo che la concessione del credito debba basarsi primariamente sulla valutazione della capacità del beneficiario di generare flussi di cassa operativi sufficienti al servizio del debito, e non sulla mera presenza di garanzie collaterali o sulla consistenza patrimoniale statica. Le disposizioni che impongono lo scrutinio del merito creditizio (creditworthiness) proteggono un interesse che trascende la sfera giuridica della singola banca e del singolo cliente: esse mirano a prevenire il rischio sistemico, a evitare l’accumulo di crediti deteriorati (NPL) che possano destabilizzare il sistema bancario e a impedire l’allocazione inefficiente del risparmio nazionale, tutelato dall’articolo 47 della Costituzione.

La natura di ordine pubblico di queste regole è evidente: un mercato in cui le banche potessero liberamente finanziare soggetti insolventi altererebbe il corretto funzionamento della concorrenza, permettendo ad aziende decotte di praticare prezzi predatori o di drenare risorse a scapito di imprese sane e meritevoli. La violazione delle norme sul merito creditizio integra pertanto il contrasto con norme imperative di rilevanza costituzionale ed europea, ponendo il presupposto logico-giuridico per l’attivazione della nullità virtuale dell’atto.

Gli Ermellini hanno ribadito, nella sentenza n. 7134 del 2026 che

” Il contratto di finanziamento che sia stato stipulato dalle parti in violazione di norme imperative, come quelle che (in ragione delle circostanze del caso) ne incriminano la stipulazione, integrando ex se una fattispecie di reato (del quale è chiamato a rispondere a titolo di concorso anche il finanziatore), è, dunque, viziato, a norma dell’art. 1418 c.c., da nullità (Cass. n. 16706 del 2020, per cui “è … principio consolidato che in tema di cause di nullità del negozio giuridico, per aversi contrarietà a norme penali ai sensi dell’art. 1418 cod. civ., occorre che il contratto sia vietato direttamente dalla norma penale, nel senso che la sua stipulazione integri reato (Cass. 18016/2018, 14234/2003), regola applicabile ad ogni fattispecie contrattuale, come nel caso del finanziamento ad impresa in dissesto, che s’inserisca, ritardandolo, nell’iter organizzativo e di progressione delle proprie scelte, già ricadenti come doveri giuridici specifici a carico dell’imprenditore, di richiedere senza indugio il proprio fallimento o comunque di non espandere le dimensioni della propria insolvenza mediante operazioni dilatorie, versando in grave colpa”; Cass. n. 9332 del 2025, in motiv.).”

Sezione III: Il fulcro del problema tecnico: l’oggetto del contratto e l’illiceità della causa in concreto

1. La dazione di denaro e l’inattaccabilità dell’oggetto del mutuo

Nel compiere l’operazione di trasposizione della concessione abusiva del credito dall’orizzonte della responsabilità a quello dell’invalidità contrattuale, un civilista rigoroso solleverebbe un’immediata ed eccezione tecnica riguardante l’identificazione del vizio strutturale del negozio, con particolare riferimento alla categoria dell’oggetto del contratto. Ai sensi dell’art. 1346 c.c., l’oggetto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile. Parte della dottrina che ha tentato di percorrere la via della nullità ha talvolta sostenuto che, nel finanziamento abusivo, l’oggetto del contratto diverrebbe illecito poiché la liquidità immessa nel patrimonio dell’impresa insolvente produce un effetto vietato dall’ordinamento, ossia l’aggravamento del dissesto e la lesione dei terzi.

Questa impostazione teorica va incontro a una insuperabile censura dogmatica. Nel contratto di mutuo (art. 1813 c.c.) o di apertura di credito (art. 1842 c.c.), l’oggetto del contratto, inteso sia come prestazione sia come bene materiale su cui cadono gli effetti del negozio, consiste nella dazione e nel correlato obbligo di restituzione di una determinata somma di denaro. Il denaro, in quanto bene fungibile per eccellenza e mezzo legale di pagamento, è un’entità per sua natura neutra sotto il profilo giuridico ed etico. Esso non può mai essere qualificato come intrinsecamente illecito. La condotta della banca che trasferisce la disponibilità di una somma di denaro all’impresa decotta non realizza una prestazione avente un oggetto materialmente o giuridicamente illecito, in quanto l’atto del finanziamento non verte su beni fuori commercio o su attività materialmente vietate dall’ordinamento.

Ragionare in termini di illiceità dell’oggetto significherebbe confondere l’oggetto del contratto con gli effetti economici e sociali estrinseci provocati dall’esecuzione dello stesso. Un civilista classico contesterebbe vibratamente tale allargamento della categoria dell’oggetto, rilevando come l’illiceità debba essere intrinseca alla prestazione considerata in sé e per sé, e non derivare dalle conseguenze ulteriori che l’adempimento della prestazione produce sul mercato. L’oggetto del mutuo abusivo resta, pertanto, perfettamente lecito e determinato. L’inquadramento dogmatico dell’invalidità deve di conseguenza abbandonare il terreno dell’art. 1346 c.c. per spostarsi verso la ben più duttile e moderna categoria della causa in concreto, ove assume rilievo lo scopo pratico e la sintesi degli interessi reali perseguiti dalle parti negoziali.

2. La teoria della causa in concreto applicata al finanziamento dell’impresa insolvente

Il superamento dell’impasse tecnica legata all’inattaccabilità dell’oggetto si realizza attraverso l’applicazione della teoria della “causa in concreto”, caposaldo interpretativo ormai stabilmente recepito dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione a partire dalla storica sentenza n. 10490 del 2006. Superando la risalente concezione astratta della causa intesa come mera “funzione economico-sociale” tipica dell’atto – schema formale che riduceva il controllo di liceità alla verifica della corrispondenza del contratto a un modello astratto previsto dal legislatore –, la Suprema Corte ha ridefinito la causa come la funzione economico-individuale o, più correttamente, come la sintesi degli interessi reali che il contratto è concretamente diretto a realizzare, quale programma negoziale specificamente posto in essere dai contraenti nel caso di specie.

Quando si analizza il contratto di mutuo erogato in regime di abusiva concessione del credito alla luce di questo moderno paradigma dogmatico, si evidenzia una radicale distorsione e una vera e propria depravazione funzionale dello strumento causale. Sotto il profilo astratto, il mutuo ha una causa lecita e tipica: il finanziamento dell’attività produttiva o del consumo dietro promessa di restituzione del capitale e pagamento degli interessi. Ma sotto il profilo della causa in concreto, l’assetto di interessi realizzato dalle parti nel mutuo abusivo persegue un programma negoziale radicalmente differente e incompatibile con i postulati dell’ordinamento. Quando la banca eroga nuova finanza a un’impresa in stato di irreversibile e palese dissesto, consapevole dell’impossibilità di quest’ultima di rimborsare il debito attraverso i flussi di cassa operativi della gestione ordinaria, la reale funzione dell’atto cessa di essere il sostegno a un’iniziativa economica vitale.

Il contratto si converte in un mero artificio giuridico e contabile volto a realizzare un triplice obiettivo illecito:

• Mascherare le perdite e il deficit patrimoniale dell’impresa, differendo artificialmente l’obbligo di liquidazione in capo agli amministratori e violando il precetto dell’art. 2486 c.c.;

• Creare un’ingannevole apparenza di solvenza sul mercato, strumentale al trasferimento del rischio d’impresa dalla banca ai terzi creditori non qualificati (fornitori e dipendenti);

• Permettere la rotazione di precedenti crediti chirografari ed esposti della banca stessa in crediti garantiti o privilegiati, attraverso la surrettizia costituzione di ipoteche o pegni in sede di rinegoziazione del debito.

La causa in concreto del finanziamento abusivo si ridisegna pertanto in termini di distorsione e strumentalizzazione illecita dello schema negoziale. Il contratto non persegue più la causa del credito, ma la causa della frode ai terzi creditori e dell’alterazione dell’ordine pubblico economico.

L’ordinamento non può prestare la propria tutela e riconoscere validità a un contratto il cui programma concreto si ponga in frontale contrasto con le norme imperative che presidiano la sana e prudente gestione del mercato e la corretta emersione della crisi d’impresa. La nullità del mutuo abusivo trova così il suo solido ancoraggio dogmatico nell’art. 1418, secondo comma, c.c., in combinato disposto con l’art. 1343 c.c., per illiceità della causa concreta.

4. Il definitivo superamento della tesi risarcitoria: la nullità per concorso in bancarotta e la declinazione dogmatica del buon costume economico

La rigorosa ricostruzione pretoria e dottrinale che vorrebbe relegare la concessione abusiva del credito all’alveo esclusivo dell’illecito risarcitorio aquiliano ex art. 2043 c.c. o da contatto sociale, incontra oggi un insuperabile sbarramento logico-giuridico nelle decisioni della Suprema Corte (in particolare, nel solco tracciato da Cass. Civ., Sez. I, n. 16706/2020 e confermato da Cass. n. 4376/2024 e Cass. n. 15866/2024). I giudici di legittimità hanno operato un radicale salto qualitativo: laddove l’erogazione del credito non sia una mera e colposa violazione delle regole di condotta bancarie, ma integri un tassello consapevole di aggravamento del dissesto, non si verte più in un’ipotesi di responsabilità per danni, bensì in una fattispecie di nullità strutturale del contratto per illiceità della causa in concreto, con contestuale attivazione della sanzione civilistica della soluti retentio ex art. 2035 c.c.

Il fulcro di questo mutamento di paradigma si articola lungo tre direttrici dogmatiche fondamentali, ricavate pedissequamente dai passi motivazionali della Suprema Corte:

A. La coincidenza con la fattispecie penale di concorso e la nullità virtuale

La Cassazione chiarisce che la pretesa di azionare rimedi meramente risarcitori, basata sui tradizionali confini della concessione abusiva (di cui a Cass. S.U. 7029 e 7030 del 2006), risulta “non appropriatamente introdotta” ogniqualvolta l’apporto di provvista sia coscientemente inserito in una vicenda di riprovevole occultamento della crisi. Se l’erogazione del finanziamento assume il ruolo di “ritardare l’apertura della vicenda concorsuale ovvero l’intensificazione del dissesto”, la condotta dell’intermediario travalica l’illecito civile per coincidere con l’ipotesi penale di concorso nei fatti di bancarotta semplice descritti dall’art. 217, comma 1, n. 4, della legge fallimentare.

Come statuito pedissequamente dalla Corte:

«La illiceità della condotta di finanziamento discende… non da siffatta figura [la concessione abusiva del credito] bensì dalla coincidenza con la menzionata fattispecie penale di concorso, cui pianamente consegue la nullità civilistica».

L’ordinamento non può prestare alcuna protezione a un negozio che si pone in contrasto frontale con il primario dovere giuridico di non aggravare il dissesto; pertanto, la sanzione penale che colpisce il meccanismo negoziale unitariamente considerato si riflette sul piano civile in termini di nullità assoluta ed insanabile ex artt. 1343 e 1418 c.c.

B. La ridefinizione del buon costume e l’irripetibilità ex art. 2035 c.c.

Il passaggio dogmaticamente più dirompente risiede nel coordinamento tra la violazione della norma imperativa penale e la contrarietà al buon costume. La Suprema Corte ribadisce che, ai fini dell’applicabilità della soluti retentio, la nozione di buon costume non è una categoria statica confinata alla sfera sessuale o della decenza, ma costituisce una clausola generale di rinvio che:

«…comprende anche quelle [prestazioni] contrastanti con i principi e le esigenze etiche costituenti la morale sociale in un determinato ambiente e in un certo momento storico».

All’interno del mercato e delle reti interimprenditoriali, l’immissione di liquidità nociva volta preordinatamente ad alterare la correttezza delle relazioni commerciali e a porre in essere “condotte di disinvolta attitudine cd. predatoria rispetto ad altro soggetto economico in dissesto” integra un’offesa intollerabile al minimo etico sociale.

Non vi è alcuna utilità sociale nel mantenere artificialmente in vita un concorrente decotto, strumentalizzando il contratto in danno dei terzi. L’ordinamento, di conseguenza, reagisce negando le proprie tutele e attivando l’irripetibilità delle somme erogate. Nulla vieta, infatti, che un contratto nullo per contrasto con una norma imperativa sia, al contempo, valutato in termini di immoralità:

«Un atto negoziale giudicato in contrasto con una norma imperativa o con l’ordine pubblico può senz’altro essere, al contempo, suscettibile di una valutazione in termini di contrarietà al buon costume, proprio per gli effetti di cui all’art. 2035 cit.».

C. La neutralizzazione dei margini di iniquità della “retentio” a beneficio della massa

Un simile inquadramento offre una soluzione definitiva anche ai classici dubbi dogmatici legati all’applicazione dell’antico principio in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis. Se in un contratto bilaterale paritario l’irripetibilità rischia di arricchire ingiustamente un contraente altrettanto immorale, nel contesto della crisi d’impresa l’applicazione dell’art. 2035 c.c. subisce una benefica traslazione funzionale.

I Supremi Giudici evidenziano infatti che:

«La retentio si risolve in una inopponibilità immediata di vantaggio non tanto per il contraente che, al pari del solvens, versava in una situazione di immoralità, bensì – allo stato – per la massa dei creditori».

La sanzione civilistica inflitta alla banca che ha finanziato in modo predatore e immorale non va a beneficio dell’imprenditore insolvente, bensì si traduce nell’esclusione del credito dal passivo fallimentare. In questo modo, l’effetto della soluti retentio preserva la garanzia patrimoniale generica a tutela dei soli creditori sani e incolpevoli, realizzando l’obiettivo d’ordine pubblico economico di sanzionare l’operazione abusiva e, al contempo, di non depauperare le reali tutele della massa concorsuale.

Sezione IV: L’applicazione dell’art. 2035 c.c. e la clausola generale del buon costume economico

1. L’evoluzione storica dell’art. 2035 c.c. e il superamento della sfera puramente sessuale

L’accertamento della nullità del contratto di finanziamento abusivo per illiceità della causa in concreto determina, secondo le regole generali del diritto civile, l’insorgere di obbligazioni restitutorie regolate dagli articoli 2033 e seguenti c.c. in materia di indebito oggettivo. Venuto meno il titolo giustificativo della dazione del denaro, il mutuatario sarebbe obbligato a restituire il capitale ricevuto, e la banca a restituire gli interessi e le commissioni percepite. Questo automatismo restitutorio finirebbe tuttavia per neutralizzare la reale efficacia sanzionatoria e deterrente della nullità, ricollocando la banca nella posizione di creditore restitutorio all’interno della procedura concorsuale. Per scardinare questo esito e realizzare una reale ed efficace sanzione civile, è necessario scrutinare l’applicabilità della disposizione dell’articolo 2035 c.c., norma di chiusura del sistema delle obbligazioni che disciplina l’ipotesi della prestazione contraria al buon costume.

L’articolo 2035 c.c. stabilisce il principio della soluti retentio in caso di contratto immorale: chi ha eseguito una prestazione per uno scopo che, anche da parte sua, costituisca offesa al buon costume, non può ripetere quanto ha pagato. Storicamente, la categoria del buon costume ha subito un’intensa evoluzione interpretativa, muovendosi da una rigida matrice etico-comportamentale verso una dimensione squisitamente economico-funzionale. Nella tradizione giuridica ottocentesca, e nella prima esegesi del codice del 1942, la nozione era infatti interpretata in chiave restrittiva e moralistica, venendo quasi esclusivamente confinata all’interno della sfera della morale sessuale, del pudore e della decenza sentimentale. Erano considerati contratti immorali, e come tali soggetti all’irripetibilità della prestazione, i negozi aventi a oggetto la prostituzione, il gioco d’azzardo non autorizzato o patti contrari ai doveri familiari.

Con l’avvento della Costituzione repubblicana e la progressiva costituzionalizzazione del diritto privato, la dogmatica civilistica ha operato un profondo e irreversibile rinnovamento di questo istituto. Il concetto di buon costume è stato sottratto al monopolio dell’etica sessuale per essere elevato a clausola generale protettiva dei valori etico-sociali fondamentali che costituiscono il nucleo irrinunciabile della coscienza civile, solidaristica e commerciale di una determinata comunità in un dato momento storico. In questa prospettiva evolutiva, il buon costume esprime il minimo etico richiesto dall’ordinamento per l’esercizio dell’autonomia privata.

Nel contesto contemporaneo, caratterizzato dalla centralità dei mercati finanziari e dall’interconnessione dei rapporti economici, la clausola si è specificata nella figura del “buon costume economico”. Questa declinazione moderna non evoca più la decenza dei costumi personali, bensì i doveri inderogabili di lealtà, correttezza, trasparenza e buona fede oggettiva che debbono presidiare lo svolgimento delle attività economiche e la competizione di mercato. Il buon costume economico opera così come un divieto assoluto di compiere atti fraudolenti o predatori volti a depauperare la garanzia patrimoniale dei terzi o ad alterare i meccanismi selettivi del sistema produttivo, sanzionando con l’irripetibilità del pagato quelle operazioni che, pur rivestendo una formale veste contrattuale, costituiscono un’offesa all’etica negoziale collettiva.

2. L’accordo immorale nella concessione abusiva: il requisito della “parità del turpe”

Ai fini della concreta applicazione dell’art. 2035 c.c. e del conseguente blocco dell’azione di ripetizione del capitale da parte della banca, la legge richiede un rigoroso requisito soggettivo e teleologico: lo scopo contrario al buon costume deve essere comune a entrambe le parti contraenti (in pari causa turpitudinis). Se l’immoralità fosse unilaterale, ossia alberghiasse esclusivamente nella mente di uno solo dei contraenti mentre l’altro agisce in buona fede o è vittima dell’altrui scorrettezza, la ripetizione dell’indebito rimarrebbe pienamente esperibile. È necessario verificare se nel fenomeno della concessione abusiva del credito sia riscontrabile questa convergenza bilaterale verso uno scopo immorale.

L’analisi fenomenologica dei rapporti tra istituto di credito e impresa insolvente rivela come la fattispecie sia strutturalmente caratterizzata da una perfetta e simmetrica corrispondenza fattuale e psicologica del vizio etico-giuridico. L’erogazione della nuova finanza abusiva non si compie quasi mai all’insaputa dell’imprenditore o contro la sua volontà, ma costituisce il frutto di un preciso e consapevole concerto fraudolento tra gli organi di gestione della società finanziata e i funzionari dell’istituto di credito:

• Dal lato dell’impresa in crisi, gli amministratori ricercano disperatamente il sostegno bancario non per dare attuazione a un serio e credibile piano di ristrutturazione industriale, bensì per occultare le perdite, evitare la tempestiva e dolorosa emersione dell’insolvenza, continuare a percepire compensi ingiustificati o porre in essere atti distrattivi e preferenziali, in palese e cosciente violazione dei doveri di conservazione del patrimonio sociale imposti dagli articoli 2485 e 2486 c.c.

• Dal lato della banca, i funzionari e i comitati crediti, pur a fronte di indicatori di bilancio totalmente compromessi e di segnali d’allarme inequivocabili provenienti dalla Centrale dei Rischi, accettano di immettere liquidità nel sistema aziendale. Essi agiscono mossi dall’intento egoistico di gestire posizioni interne preesistenti, di convertire crediti chirografari a rischio in crediti garantiti da ipoteche o da fideiussioni di terzi, o di incrementare fittiziamente il volume degli impieghi e i margini commissionali per raggiungere i target commerciali fissati dal management.

Si realizza in questo modo quel concerto fraudolento che la dottrina penalistica qualifica come concorso nel reato di bancarotta per aggravamento del passivo e che la dottrina civilistica deve qualificare come accordo negoziale immorale. Non siamo di fronte a una mera conoscenza unilaterale o a una colpa professionale nell’istruttoria, ma a una vera e propria convergenza di intenti protettivi ed egoistici che sacrifica deliberatamente l’interesse della massa dei creditori terzi e l’integrità del mercato. Questo concerto fraudolento integra perfettamente la fattispecie dell’offesa bilaterale al buon costume economico, legittimando l’applicazione della sanzione della soluti retentio in capo al contraente forte, ossia la banca, con la conseguente e totale irripetibilità del capitale erogato abusivamente.

3. Contratti autonomi di garanzia, garanzie atipiche e indipendenti: il meccanismo della soluti retentio (art. 2035 c.c.) tra asimmetria negoziale, nullità virtuale e exceptio doli

Il quadro normativo e dogmatico che governa la concessione abusiva del credito si complica straordinariamente quando l’istituto di credito, al fine di neutralizzare i rischi derivanti dall’accessorietà e blindarsi preventivamente contro le eccezioni di invalidità del rapporto principale, abbia imposto la stipulazione di strumenti di garanzia atipici o indipendenti, primo fra tutti il contratto autonomo di garanzia (Garantievertrag). Caratteristica strutturale di tale istituto, caposaldo della prassi bancaria e ampiamente recepito dalle Sezioni Unite della Cassazione, è l’assoluta indipendenza della garanzia rispetto al rapporto sottostante. Il garante si obbliga infatti a pagare “a prima richiesta” e “senza eccezioni”, rinunciando preventivamente a sollevare qualsiasi contestazione in ordine alla validità, all’efficacia o all’adempimento del contratto di finanziamento principale, derogando in modo espresso alla disciplina ordinaria dell’articolo 1939 c.c.

Dinanzi a un contratto autonomo di garanzia o a una garanzia indipendente, l’invalidità del mutuo principale non opera per via automatica e riflessa, proprio a causa della recisione del vincolo di accessorietà tipico che caratterizza la fideiussione ordinaria. Tuttavia, l’ordinamento giuridico non resta inerme dinanzi al rischio che l’astrazione della garanzia si converta in uno schermo protettivo dell’illecito o in uno strumento di ingiustificato profitto. Esso appresta un formidabile meccanismo di reazione basato sul coordinamento necessario tra l’exceptio doli generalis seu praesentis e l’istituto della soluti retentio di cui all’art. 2035 c.c., i cui profili di funzionamento sono stati recentemente passati al vaglio millimetrico della giurisprudenza di legittimità.

L’aspetto più innovativo della fondamentale ordinanza della Corte di Cassazione n. 7134/2026 risiede proprio nell’approfondimento della soluti retentio applicata al mercato del credito contemporaneo. I giudici di legittimità hanno operato una profonda revisione dogmatica della disposizione, superando la concezione tradizionale che confinava l’art. 2035 c.c. alla bivalenza e alla perfetta simmetria della turpitudine (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Nella vecchia impostazione, per bloccare la restituzione del denaro, si richiedeva che lo scopo immorale fosse pariteticamente condiviso e ricercato da entrambi i contraenti. La Cassazione opera una straordinaria torsione di questo istituto sotto la lente dell’asimmetria contrattuale e del c.d. “reato-contratto” (connesso alla bancarotta impropria societaria), chiarendo che l’offesa al buon costume economico si concentra sulla condotta predatoria del finanziatore.

Il testo motivazionale della Cassazione n. 7134/2026 modella la soluti retentio non più come una sanzione fondata sulla complicità paritaria, ma come una sanzione d’ordine pubblico economico rivolta contro il contraente forte che abusa del proprio ruolo professionale nel mercato, confermando espressamente che:

“I contratti dovevano ritenersi, pertanto, nulli, con la conseguente irripetibilità, a norma dell’art. 2035 c.c., delle somme erogate per contrarietà al buon costume. L’avere una banca concesso finanziamenti ad un’impresa in stato di decozione costituisce prestazione contraria al buon costume che ne comporta l’irrepetibilità da parte della stessa, allorquando l’erogazione sia finalizzata a ritardare l’emersione dell’insolvenza e a traslare il rischio di credito sui terzi o su garanzie collaterali”.

I giudici di legittimità hanno approfondito la natura della soluti retentio evidenziando che lo scopo contrario al buon costume economico non richiede una paritetica colpa morale del beneficiario. Se l’impresa in crisi accetta il credito per uno stato di necessità o di soggezione economica (il tentativo disperato di sopravvivenza aziendale), l’immoralità dello scopo risiede primariamente nella condotta dell’intermediario che si serve del proprio sapere professionale per porre in essere un’operazione predatrice e allocare in modo inefficiente il risparmio pubblico. La sanzione dell’irripetibilità opera a carico della banca poiché il suo intento speculativo dissimula l’insolvenza a danno del ceto creditorio generale, rendendo la dazione di denaro in sé una prestazione non meritevole di protezione e insuscettibile di restituzione.

Il riflesso di questo specifico meccanismo sanzionatorio sulle garanzie autonome collaterali trova il suo perfetto incastro regolatorio nella sentenza n. 19262. Con questo fondamentale arresto, la Cassazione ha stabilito i confini invalicabili dell’impermeabilità del negozio autonomo, statuendo che l’astrazione cede e l’inopponibilità delle eccezioni viene meno ogniqualvolta l’intero programma negoziale sia inficiato da una radicale illiceità causale o contrarietà al buon costume, proprio perché l’escussione della garanzia autonoma mirerebbe a raggirare ed eludere gli effetti della soluti retentio. In termini pedisesequi, la pronuncia ha sancito che:

“L’ordinamento non può prestare protezione giuridica a pretese che costituiscano attuazione o effetto di un assetto negoziale originariamente illecito, radicalmente contrastante con l’ordine pubblico economico. L’autonomia del contratto di garanzia cede dinanzi alla nullità per illiceità della causa o contrarietà al buon costume del rapporto principale, in quanto l’escussione coattiva di un credito irripetibile realizzerebbe un’abusiva e fraudolenta deviazione funzionale dello strumento negoziale”.

Se la prestazione del mutuo è strutturalmente irripetibile da parte della banca ex art. 2035 c.c. per la contrarietà al buon costume economico (come stabilito da Cass. n. 7134/2026), consentire alla stessa banca di incassare le medesime somme azionando la garanzia autonoma “a prima richiesta” significherebbe avallare una palese frode alla legge e consentire il surrettizio aggiramento del divieto di ripetizione. La banca conseguirebbe per via indiretta (escutendo il garante) quel medesimo risultato economico che l’ordinamento le vieta espressamente di ottenere per via diretta dal debitore principale, realizzando un indebito arricchimento fondato su un illecito di sistema.

Il coordinamento sistematico tra le due decisioni svela così la reale portata dell’istituto: l’irripetibilità della prestazione principale ex art. 2035 c.c. priva di causa non solo il mutuo, ma svuota di liceità e fondamento giuridico la stessa escussione della garanzia atipica. Il garante indipendente — così come il curatore concorsuale in sede di opposizione allo stato passivo — non fa valere una mera eccezione contrattuale derivante dal rapporto principale, ma aziona l’exceptio doli per denunciare che la richiesta di pagamento della banca costituisce una condotta abusiva e un tentativo fraudolento di aggirare gli effetti della soluti retentio patrimoniale inflitta dal giudice.

L’eccezione basata sull’art. 2035 c.c. diventa allora lo strumento d’elezione per neutralizzare l’astrazione e l’indipendenza della garanzia, impedendo che lo schermo formale del contratto autonomo si trasformi in un veicolo di ritenzione indiretta di proventi derivanti da una condotta predatrice, abusiva e strutturalmente immorale contro l’ordine pubblico del mercato.

4. Casi applicativi e casistica giurisprudenziale sul buon costume nell’economia

L’estensione della clausola generale del buon costume alla materia dei contratti economici e finanziari non costituisce un’invenzione teorica priva di riscontri nella casistica giurisprudenziale, ma trova significativi e consolidati precedenti nell’elaborazione della Suprema Corte e dei giudici di merito. Un primo e rilevante filone applicativo è costituito dai contratti volti a realizzare una truffa o una frode ai danni della pubblica amministrazione o di terzi privati. La Cassazione ha ripetutamente affermato che il negozio stipulato con l’accordo bilaterale di frodare i creditori o di eludere norme penali attraverso schermi contrattuali apparentemente leciti è affetto da nullità per immoralità ex art. 1343 c.c. e ricade sotto la scure dell’art. 2035 c.c., precludendo alle parti la possibilità di richiedere la restituzione delle prestazioni eseguite.

Un altro settore in cui il buon costume economico ha trovato feconda applicazione è quello dei contratti di corruzione privata o di intermediazione abusiva di influenze tese a ottenere favori commerciali o finanziari. Le somme corrisposte dal privato al funzionario di banca o al manager d’impresa per ottenere l’erogazione di un finanziamento in violazione delle procedure interne o in assenza dei requisiti di merito creditizio (le cosiddette tangenti o commissioni occulte) sono state unanimemente qualificate come prestazioni contrarie al buon costume, con conseguente applicazione del principio dell’irripetibilità del pagato.

Ancora, in materia di patti parasociali o di accordi di voto volti a depauperare i soci di minoranza o a realizzare manovre speculative scorrette sulla struttura societaria, i giudici di merito hanno frequentemente evocato la categoria dell’immoralità commerciale per azzerare gli effetti restitutori derivanti dalla declaratoria di nullità dell’accordo.

La casistica giurisprudenziale dimostra come il buon costume economico operi come un formidabile anticorpo ordinamentale, deputato a espellere dal sistema le prestazioni nate dall’illegalità comune. L’applicazione di tale principio alla concessione abusiva del credito costituisce il naturale sbocco di questa evoluzione giurisprudenziale, estendendo la sanzione dell’irripetibilità a quelle condotte bancarie che, attraverso il concerto fraudolento con gli amministratori infedeli, realizzano la più grave e sistematica lesione dell’etica di mercato e della tutela del ceto creditorio.

Sezione V: La sorte delle garanzie nei giudizi di nullità: oltre il dogma dell’accessorietà assoluta

1. Il principio di accessorietà e la caducazione delle garanzie tipiche

La declaratoria di nullità radicale del contratto di finanziamento abusivo per illiceità della causa in concreto produce inevitabili e complessi effetti riflessi sull’intero impianto delle pattuizioni collaterali e accessorie che ordinariamente accompagnano l’erogazione del credito bancario. Nel mercato del credito, la concessione di nuova finanza a imprese in difficoltà o in stato di crisi avanzata è quasi costantemente blindata dalla richiesta di robuste garanzie reali (ipoteche sui beni immobili della società o di terzi custodi, pegni su quote societarie o titoli) o di garanzie personali (fideiussioni omnibus, fideiussioni specifiche prestate dai soci, dagli amministratori o dai loro familiari).

Sotto il profilo dogmatico classico, la sorte delle garanzie tipiche (ipoteca ex art. 2808 c.c. e fideiussione ex art. 1936 c.c.) è regolata dal principio di accessorietà rigida, tradizionalmente espresso dal brocardo accessorium sequitur principale. Nel caso della fideiussione, l’art. 1939 c.c. sancisce testualmente che la garanzia non è valida se non è valida l’obbligazione principale, salvo che sia prestata per un debito assunto da un incapace. Nel caso delle garanzie reali, la nullità del titolo costitutivo del debito principale determina l’estinzione automatica del diritto reale di garanzia e la conseguente cancellazione dell’iscrizione ipotecaria ai sensi dell’art. 2878 c.c., privando la banca del diritto di prelazione in sede di riparto concorsuale.

L’applicazione automatica e indiscriminata del principio di accessorietà nei giudizi di nullità da concessione abusiva del credito richiede tuttavia un’analisi più approfondita, che distingua la posizione delle garanzie prestate dalla medesima società finanziata da quelle concesse da terzi garanti. Quando la garanzia reale o personale è prestata dalla stessa società mutuataria, la declaratoria di nullità del finanziamento azzera radicalmente la prelazione della banca, restituendo i beni immobili o mobili vincolati alla libera e generale disposizione della massa attiva concorsuale. I beni vengono così sottratti alle pretese individuali dell’istituto di credito e destinati alla soddisfazione paritaria degli altri creditori concorrenti.

Quando invece la garanzia (specialmente personale) è prestata da un terzo estraneo alla compagine sociale – come il coniuge o il familiare dell’amministratore – la caducazione della fideiussione per effetto della nullità riflessa rappresenta un esito di fondamentale importanza sociale ed economica, che sottrae soggetti privati incolpevoli agli effetti devastanti della rovina patrimoniale derivante dall’escussione di garanzie legate a operazioni bancarie originariamente illecite e abusive.

2. Contratti autonomi di garanzia, garanzie atipiche e indipendenti: l’impatto dell’exceptio doli

Il quadro normativo e dogmatico si complica straordinariamente quando l’istituto di credito, al fine di neutralizzare i rischi derivanti dall’accessorietà e dalle possibili eccezioni di invalidità del rapporto principale, abbia imposto la stipulazione di strumenti di garantie atipici o indipendenti, primo fra tutti il contratto autonomo di garanzia (Garantievertrag). Caratteristica strutturale di tale istituto, consolidatosi nella prassi commerciale e ampiamente recepito dalle Sezioni Unite della Cassazione, è l’assoluta indipendenza della garanzia rispetto al rapporto sottostante. Il garante si obbliga infatti a pagare “a prima richiesta” e “senza eccezioni”, rinunciando preventivamente a sollevare qualsiasi contestazione relativa alla validità, all’efficacia o all’adempimento del contratto di finanziamento principale, e derogando in modo espresso alla disciplina ordinaria dell’articolo 1939 c.c.

Dinanzi a un contratto autonomo di garanzia o a una garanzia indipendente, l’affermazione secondo cui la nullità del mutuo abusivo travolge irrimediabilmente la pattuizione collaterale risulterebbe dogmaticamente errata e superficiale, meritando la severa censura di un civilista rigoroso. La separazione dei rapporti impedisce che l’invalidità del mutuo si comunichi in via automatica e riflessa alla garanzia autonoma, proprio a causa della recisione del vincolo di accessorietà tipico che caratterizza la fideiussione ordinaria o l’ipoteca. Tuttavia, l’ordinamento giuridico non resta inerme dinanzi al rischio che l’astrazione della garanzia si converta in uno strumento di protezione dell’illecito o della frode, e appresta un formidabile meccanismo di reazione volto a paralizzare le pretese contrarie all’ordine pubblico economico: l’exceptio doli generalis seu praesentis.

L’exceptio doli costituisce un rimedio generale e sussidiario, derivante direttamente dai doveri costituzionali di solidarietà e dai principi di buona fede oggettiva e correttezza sanciti dagli articoli 1175 e 1375 c.c. Essa è attivabile ogniqualvolta il titolare di un diritto, pur esercitando una facoltà legittima sotto il profilo formale e letterale del testo contrattuale, ne persegua l’attuazione in modo abusivo, scorretto o fraudolento, per realizzare uno scopo illecito urtante contro l’ordinamento. Nel caso di nullità del mutuo abusivo per illiceità della causa in concreto e contrarietà al buon costume economico, l’escussione della garanzia autonoma da parte della banca configura una condotta palesemente abusiva e fraudolenta. L’istituto di credito non può infatti pretendere l’adempimento del garante indipendente quando il credito che intende azionare deriva da un’operazione immorale di cui la banca stessa è coautrice, mente pensante e complice.

La giurisprudenza di legittimità è ferma nello stabilire che l’assoluta indipendenza del contratto autonomo di garanzia trova un limite invalicabile nell’illiceità del rapporto principale. Quando il contratto sottostante è nullo per contrarietà a norme imperative o per immoralità economica, l’inattaccabilità della garanzia indipendente viene meno, poiché l’ordinamento non può tollerare che il meccanismo dell’autonomia divenga lo schermo formale per incassare i proventi di un illecito strutturale. Il garante autonomo, così come il terzo datore d’ipoteca o lo stesso curatore concorsuale in via revocatoria, potrà legittimamente sollevare l’exceptio doli per bloccare la richiesta di pagamento avanzata dalla banca, sterilizzando gli effetti dell’escussione.

Prudenza dogmatica impone pertanto di formulare il principio nei seguenti termini: mentre per le garanzie tipiche accessorie la nullità del finanziamento abusivo determina un’estinzione automatica e riflessa del vincolo, nel caso delle garanzie autonome e indipendenti l’invalidità del rapporto principale non opera per via diretta, ma legittima l’attivazione dell’exceptio doli, consentendo al garante di opporsi alla pretesa creditoria in ragione del carattere originariamente fraudolento e immorale dell’intera operazione economica.

Sezione VI: Profili processuali, inversione dell’onere della prova e regole di ripartizione probatoria

1. La corretta applicazione dell’art. 2697 c.c. nell’azione di nullità

L’introduzione del modello rimediale demolitorio fondato sulla nullità strutturale e funzionale della concessione abusiva del credito richiede una rigorosa e attenta disamina delle regole processuali che governano la ripartizione dell’onere della prova all’interno del contenzioso civile e concorsuale. Un diffuso errore interpretativo, derivante da un’applicazione superficiale delle categorie dell’invalidità, indurrebbe a ritenere che il passaggio dal modello risarcitorio a quello demolitorio realizzi un’automatica e indiscriminata inversione dell’onere probatorio in favore dell’attore (il curatore fallimentare o l’impresa), gravando la banca dell’onere di dimostrare la legittimità e la correttezza della propria istruttoria fin dal momento dell’introduzione del giudizio.

Questa impostazione si scontra frontalmente con il principio cardine scolpito dall’articolo 2697, primo comma, c.c., in forza del quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Nel giudizio promosso dal curatore concorsuale volto a far dichiarare la nullità virtuale del contratto di finanziamento per illiceità della causa in concreto, l’onere della prova grava integralmente e originariamente sulla parte attrice. Il curatore non può limitarsi a una generica allegazione dello stato di crisi dell’impresa o del successivo fallimento per invocare la nullità del mutuo, ma deve fornire elementi probatori precisi, documentati e concordanti volti a dimostrare la sussistenza dei vizi genetici dell’atto negoziale al momento esatto della sua stipulazione.

L’onere probatorio in capo al curatore si articola nell’accertamento di tre elementi fondamentali:

• L’elemento oggettivo della crisi irreversibile o dell’insolvenza conclamata dell’impresa beneficiaria alla data di concessione del credito, dimostrabile attraverso l’analisi dei bilanci d’esercizio, degli indici di allerta, della presenza di pignoramenti esecutivi o di massicci ed insoluti debiti erariali e previdenziali;

• La violazione macroscopica ed evidente delle regole tecniche sull’istruttoria creditizia e sulla valutazione del merito creditizio, desumibile dalla carenza di documentazione nei fascicoli della banca, dall’omessa consultazione dei flussi informativi della Centrale dei Rischi o dal palese dispregio delle Linee Guida EBA in tema di sostenibilità prospettica dei flussi di cassa;

• L’elemento soggettivo del concerto fraudolento, ossia la consapevolezza bilaterale della banca e degli amministratori in ordine alla reale funzione dell’operazione, volta non già al risanamento aziendale, bensì al fittizio differimento dell’insolvenza o alla frode ai terzi creditori.

2. La dinamica probatoria e la prova contraria gravante sulla banca

Una volta che il curatore concorsuale abbia assolto al proprio onere probatorio primario, introducendo in giudizio elementi documentali e periziali idonei a fondare una seria e grave presunzione di nullità del contratto per illiceità della causa concreta e offesa al buon costume economico, si assiste alla fisiologica e dinamica attivazione del principio della “vicinanza della prova”. La dinamica del processo civile determina a questo punto uno spostamento del carico probatorio in capo all’istituto di credito convenuto, il quale, laddove intenda sottrarsi alla declaratoria di invalidità e, soprattutto, all’applicazione della gravissima sanzione della soluti retentio ex art. 2035 c.c., avrà l’onere di fornire la prova contraria.

La difesa della banca non potrà basarsi su mere contestazioni formali o sull’allegazione della regolarità burocratica della delibera di affidamento. Per conservare il diritto alla ripetizione del capitale erogato ed evitare l’esclusione definitiva dal passivo concorsuale, la banca dovrà dimostrare la legittimità e la razionalità prognostica della propria scelta imprenditoriale. L’intermediario creditizio dovrà produrre in giudizio:

• Un piano di risanamento industriale e finanziario concreto, serio ed economicamente sostenibile, redatto dall’impresa e sottoposto all’istruttoria degli organi deliberanti della banca prima della concessione del credito;

• Una relazione di attestazione o una perizia indipendente svolta da professionisti qualificati che certificasse, secondo criteri scientifici di natura aziendalistica, la ragionevole probabilità del piano di riequilibrare la situazione finanziaria dell’azienda e di consentire il rimborso del debito;

• La dimostrazione che l’erogazione della nuova finanza era specificamente e funzionalmente destinata all’attuazione di tale piano di ristrutturazione, escludendo così qualsiasi intento fraudolento o immorale di occultamento del dissesto a danno dei terzi creditori o di preferenza interna delle proprie posizioni creditorie preesistenti.

Questa rigorosa dinamica probatoria, lungi dal configurare un’arbitraria e incostituzionale inversione dell’onere della prova ai danni della banca, realizza una corretta e bilanciata applicazione delle regole del giusto processo civile. Essa costringe l’istituto di credito a disvelare la reale e documentata motivazione tecnica ed economica che ha guidato la delibera di affidamento, sanzionando con la perdita totale del capitale solo quelle condotte che si rivelino prive di qualsiasi seria giustificazione prognostica e immerse nel concerto fraudolento con gli amministratori infedeli.

Sezione VII: Il dialogo sistematico con il Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

1. La ratio preventiva del Codice della Crisi e il ruolo degli adeguati assetti organizzativi

L’evoluzione dei rimedi civilistici contro la concessione abusiva del credito e la proposta di transizione verso il modello della nullità strutturale trovano un formidabile e decisivo alleato sistematico all’interno della recente e complessiva riforma del diritto della crisi d’impresa, culminata nell’entrata in vigore del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (D.Lgs. n. 14/2019 e successive modifiche). Il baricentro della disciplina concorsuale ha subito un radicale mutamento di prospettiva, spostandosi dalla fase puramente liquidatoria e postuma del fallimento alla fase preventiva, anticipata e predittiva dell’emersione e della gestione tempestiva dei segnali di difficoltà aziendale.

Il pilastro fondamentale di questa nuova architettura normativa è costituito dall’articolo 2086, secondo comma, c.c., il quale impone a tutti gli imprenditori che operino in forma societaria o collettiva il dovere inderogabile di istituire e mantenere un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, specificamente finalizzato alla rilevazione tempestiva dei segnali di crisi e della perdita della continuità aziendale, nonché all’attivazione immediata di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero del riequilibrio economico.

In questo quadro normativo obbligatorio, l’attività dell’impresa non è più una vicenda rigidamente confinata nella sfera privata dell’imprenditore, ma diviene un processo monitorato e trasparente, volto a impedire che il ritardo nell’emersione della crisi distrugga il valore aziendale e disperda la garanzia patrimoniale generica a danno dei terzi.

L’efficacia e la tenuta sistematica di questo impianto normativo fondato sugli adeguati assetti rimarrebbero tuttavia irrimediabilmente monche e vanificate laddove il sistema bancario potesse continuare a operare secondo logiche di assoluta irresponsabilità o di mera sanzione risarcitoria a valle. Se l’ordinamento impone all’imprenditore l’adozione di rigorosi assetti predittivi per far emergere la crisi e lo obbliga ad astenersi dalla prosecuzione di attività in perdita pena la responsabilità civile e penale, la banca che fornisce liquidità artificiale e ingiustificata per occultare tale situazione si pone in contrasto frontale e insanabile con la ratio stessa della riforma d’ordine pubblico. La sanzione della nullità virtuale del mutuo abusivo rappresenta la necessaria e coerente risposta giurisprudenziale volta a saldare gli obblighi dell’imprenditore con i doveri del banchiere, integrando perfettamente i due plessi normativi all’interno di un’unica e armonica visione dell’ordine pubblico economico.

2. La sterilizzazione dei finanziamenti abusivi rispetto agli strumenti di regolazione della crisi

Un ulteriore e decisivo profilo di coordinamento sistematico tra la tesi della nullità e il Codice della Crisi riguarda l’impatto di tale invalidità sulle procedure di regolazione negoziale e concordataria della crisi, quali la composizione negoziata (art. 12 CCII), i piani di ristrutturazione omologati (PRO), gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 57 CCII) e il concordato preventivo. All’interno di questi strumenti, il legislatore ha manifestato una spiccata e consapevole preferenza per la cosiddetta “nuova finanza” o per i “finanziamenti prededucibili”, volti a sostenere l’impresa nel percorso di risanamento e a favorire la continuità aziendale, circondando tali erogazioni di particolari tutele, prima fra tutte l’esenzione dalle azioni revocatorie e dai reati di bancarotta.

Tuttavia, questa eccezionale tutela e il riconoscimento della prededuzione sono rigorosamente e tassativamente subordinati al fatto che i finanziamenti siano inseriti all’interno di un percorso trasparente, autorizzato dal tribunale o attestato da professionisti indipendenti che ne certifichino la funzionalità rispetto al risanamento. La concessione abusiva del credito si colloca in una posizione diametralmente opposta: essa costituisce una finanza “oscura”, erogata al di fuori di qualsiasi procedura regolata, al solo fine di gestire posizioni interne della banca e di differire abusivamente l’insolvenza.

L’inquadramento del finanziamento abusivo nell’alveo della nullità strutturale per causa illecita e contrarietà al buon costume realizza una totale e salutare sterilizzazione degli effetti di tale finanza inquinante all’interno degli strumenti di regolazione della crisi. Qualora l’impresa finanziata acceda a una procedura di concordato preventivo o di liquidazione giudiziale, la banca non potrà far valere alcun diritto di voto, né potrà pretendere il rimborso delle somme erogate in prededuzione o in via chirografaria.

Il capitale immesso abusivamente viene definitivamente espulso dal passivo della procedura concorsuale. Questo meccanismo di sterilizzazione opera come una formidabile barriera preventiva, dissuadendo gli istituti di credito dal porre in essere pratiche di sostegno artificiale e irresponsabile, e costringendoli a canalizzare le risorse finanziarie esclusivamente verso quelle imprese che abbiano adottato adeguati assetti organizzativi e che perseguitano percorsi di risanamento trasparenti e legalmente riconosciuti dall’ordinamento.

Sezione VIII: Conclusioni e prospettive civilistiche d’ordine pubblico economico

L’indagine dogmatica svolta nel presente saggio consente di tracciare un bilancio critico e di delineare le prospettive future in ordine al regime dei rimedi applicabili al fenomeno della concessione abusiva del credito. La tesi tradizionale che relega la tutela della massa dei creditori e del mercato all’interno del ristretto e incerto alveo della responsabilità risarcitoria palesa una strutturale inadeguatezza teorica e una manifesta inefficacia pratica. Essa sconta le insuperabili difficoltà probatorie legate alla quantificazione del danno differenziale e lascia inalterata la validità del contratto di finanziamento originario, consentendo all’istituto di credito autore dell’illecito di concorrere al passivo o di azzerare il proprio debito risarcitorio attraverso il meccanismo della compensazione.

Il superamento di questa logica risarcitoria si compie attraverso una rigorosa e innovativa operazione di risistemazione teorica delle categorie classiche del diritto civile delle obbligazioni e dei contratti. La sistematica violazione delle norme inderogabili che presidiano la valutazione del merito creditizio e la sana e prudente gestione degli intermediari – disposizioni di rango primario e secondario europeo aventi indiscutibile natura di norme imperative – determina non un mero illecito esecutivo, bensì una radicale illiceità della causa in concreto del contratto di finanziamento. Quando la banca eroga credito a un soggetto palesemente e irreversibilmente insolvente, al di fuori di qualsiasi serio progetto di risanamento e nel concerto fraudolento con gli amministratori infedeli, la reale funzione dell’atto si distorce, convertendosi in uno strumento di frode ai terzi e di fittizio occultamento del dissesto, sanzionabile con la nullità radicale ex art. 1418 c.c.

Il definitivo compimento di questa parabola demolitoria e sanzionatoria si realizza attraverso il fecondo e sistematico innesto della clausola generale del buon costume economico di cui all’articolo 2035 c.c. Riconoscendo nell’accordo fraudolento tra banca e amministratori una deliberata e bilaterale violazione dei doveri inderogabili di onestà, correttezza e solidarietà economica che presidiano l’ordine pubblico di mercato, l’ordinamento attiva il rimedio della soluti retentio. L’istituto di credito viene così privato del diritto di azionare la ripetizione dell’indebito oggettivo e di insinuarsi al passivo concorsuale per la restituzione della quota capitale del mutuo nullo. Il capitale erogato abusivamente viene definitivamente acquisito alla massa attiva a beneficio dei creditori concorrenti, configurando una sanzione civile indiretta di eccezionale gravità e di straordinario valore deterrente.

Questa severa e innovativa architettura rimediale, lungi dal porsi come un’arbitraria forzatura dogmatica, si rivela in perfetto e armonico dialogo con la ratio predittiva e preventiva del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza. Essa erige una barriera invalicabile contro le pratiche di sostegno artificiale e irresponsabile, costringendo gli istituti di credito a cooperare attivamente per una sana e tempestiva emersione del dissesto aziendale e per una corretta allocazione del risparmio nazionale. Solo attraverso il coraggioso abbandono della logica del risarcimento e l’abbraccio del paradigma demolitorio della nullità strutturale sarà possibile moralizzare i rapporti tra sistema creditizio e imprese in crisi, espellendo le asimmetrie informative e le condotte predatorie, a salvaguardia dell’integrità del mercato e dell’intero sistema economico e sociale dello Stato.

Appendice Dottrinale: Tabella Sinottica Comparativa dei Modelli Rimediali

A integrazione e sintesi dell’ampia trattazione dogmatica svolta, si propone una tabella sinottica comparativa volta a isolare e contrapporre le caratteristiche strutturali, processuali ed economiche che contrassegnano il modello risarcitorio tradizionale (attualmente dominante nella giurisprudenza di legittimità) e l’innovativo modello demolitorio-sanzionatorio fondato sulla nullità strutturale e sulla soluti retentio ex art. 2035 c.c. sostenuto in questa sede.

La tabella evidenzia visivamente l’efficacia macroeconomica e la semplificazione processuale derivanti dalla transizione dogmatica proposta.