Conferimento della nuda proprietà delle partecipazioni detenute in una holding ed applicazione del meccanismo demoltiplicativo – articolo 177 comma 2-bis del TUIR – Risposta 13 aprile 2021, n. 238 dell’Agenzia delle Entrate

Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27 luglio 2000, n. 212. Conferimento della nuda proprietà delle partecipazioni detenute in una holding ed applicazione del meccanismo demoltiplicativo – articolo 177 comma 2-bis del TUIR

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

L’Istante era titolare fino al 9 aprile 2019, della piena proprietà di n. 16.031.033 azioni della Società ALFA S.p.A., avente un capitale sociale complessivamente rappresentato da n. 95.673.000 azioni, di cui n. 2.179.975 detenute quali azioni proprie prive di diritto di voto; le predette azioni facenti a lui capo rappresentavano il 16,76 per cento del capitale di ALFA S.p.A. ed il 17,147 per cento delle azioni aventi diritto di voto.

ALFA S.p.A. è una holding di partecipazioni non quotata, il cui principale asset è costituito da una partecipazione pari al 54,276 per cento nella società quotata BETA S.p.A. Oltre a questa, ALFA S.p.A. detiene altresì un’ulteriore partecipazione marginale e non strategica, pari al 2,1 per cento del capitale della start up GAMMA S.r.l. Tale partecipazione sarebbe dismessa prima dell’effettuazione dell’operazione di riorganizzazione prospettata.

La società quotata BETA S.p.A. è a sua volta titolare di una pluralità di partecipazioni in altre società operative, come riepilogate in un prospetto allegato all’istanza.

In data 9 aprile 2019 l’istante ha costituito la società DELTA S.r.l., da egli stesso interamente partecipata. All’atto della costituzione di DELTA S.r.l., l’istante ha conferito in essa il diritto di usufrutto trentennale sulle 16.000.000 azioni da egli detenute nella ALFA S.p.A., determinando la scissione del diritto reale di godimento – attribuito a DELTA S.r.l. – dalla nuda proprietà, rimasta in capo al conferente.

In sede di conferimento non sono state pattuite deroghe alla disciplina civilistica in materia di usufrutto di azioni, con la conseguenza che, per effetto del conferimento, DELTA S.r.l. dispone allo stato attuale dei diritti di voto relativi alle azioni ricevute (pari al 17 per cento dei diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria di ALFA S.p.A.). L’Istante precisa che detto conferimento sarà assoggettato, in sede di dichiarazione annuale dei redditi, al regime di realizzo pieno, ai sensi dell’articolo 9 del TUIR.

Unitamente al diritto di usufrutto, l’istante ha conferito in DELTA S.r.l. la piena proprietà delle partecipazioni totalitarie da egli detenute nelle società EPSILON S.r.l., ZETA S.r.l. ed ETA S.r.l.

DELTA S.r.l. è una holding individuale, integralmente partecipata dall’Istante, che ivi riveste la qualità di presidente del Consiglio di amministrazione. La decisione di accentrare in una holding tutte le partecipazioni in precedenza detenute a titolo personale risponde all’esigenza di addivenire ad una gestione più razionale ed efficiente delle partecipazioni medesime e correlativamente dell’attività di impresa esercitate dalle società partecipate.

Ciò posto, l’istante intende conferire in DELTA S.r.l. la nuda proprietà delle azioni da egli detenute in ALFA S.p.A., operazione che determinerebbe l’acquisto da parte di DELTA S.r.l. della piena proprietà di dette azioni, sulle quali attualmente vanta il diritto di usufrutto in precedenza conferito.

Per effetto del conferimento, e tenuto conto del c.d. “effetto demoltiplicativo” prodotto dalla catena partecipativa, DELTA S.r.l. risulterebbe titolare:

– di una partecipazione diretta del 16,76 per cento al capitale sociale di ALFA S.p.A.;

– di una partecipazione indiretta del 9,1 per cento (16,76 x 54,276) al capitale della società quotata BETA S.p.A.;

– di una pluralità di partecipazioni indirette nelle società controllate da BETA S.p.A.

L’Istante evidenzia che verrà dismessa la partecipazione detenuta in GAMMA S.r.l. prima dell’operazione di conferimento, affinché essa non venga considerata ai fini dell’istanza.

L’Istante chiede chiarimenti circa la possibilità di assoggettare il conferimento della nuda proprietà delle azioni di ALFA S.p.A. al regime di realizzo controllato, in applicazione del comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR.

L’Istante chiede inoltre chiarimenti sulla portata del comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR con riferimento all’applicazione del meccanismo demoltiplicativo ed alla determinazione delle soglie di qualificazione di cui alla lettera a) per i conferimenti di partecipazioni detenute in holding.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

L’Istante ritiene applicabile il comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR al caso di specie avente ad oggetto il conferimento della nuda proprietà di partecipazioni societarie, il quale farebbe seguito ad un primo conferimento eseguito dallo stesso conferente ed avente ad oggetto il diritto di usufrutto sulle medesime partecipazioni. Il conferimento in esame avrà il risultato di procurare alla conferitaria la piena proprietà di detta partecipazione, posto che determinerà la riunificazione in capo ad uno stesso soggetto dei diritti parziari.

Il comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR prevede quali criteri per la verifica della soglia di qualificazione la partecipazione al capitale o al patrimonio e l’esercizio dei diritti di voto, da considerarsi quali criteri alternativi: il conferimento della nuda proprietà delle partecipazioni in tal senso è titolato a fruire del regime a realizzo controllato giacché la nuda proprietà, pur priva di diritti di voto, conserva intatta la propria attitudine a rappresentare una certa percentuale del capitale della società scambiata, che in questo caso deve essere pari al 5 per cento del capitale di una società quotata, come nel caso di specie. Detta condizione risulterebbe soddisfatta considerato che l’istante, prima del conferimento dell’usufrutto in DELTA S.r.l., aveva una partecipazione indiretta “piena” in BETA S.p.A pari al 9,1 per cento del capitale di quest’ultima. L’integrazione del requisito di cui al combinato disposto ex lett. a) e lettera b) dell’articolo 177 del TUIR (percentuale del 5 per cento di partecipazione al capitale delle società quotate) è assicurata con riferimento alla determinazione del valore percentuale (di partecipazione al capitale della conferita) della partecipazione indiretta al capitale della società quotata BETA S.p.A. assunto dalla nuda proprietà, che sarebbe pari:

– all’8,97 per cento, se il calcolo venisse effettuato con riferimento al valore attuale dell’usufrutto e – per differenza – della nuda proprietà ai sensi dell’articolo 48 comma 1 del d.P.R. 26 aprile 1986, n. 13;

– al 5,46 per cento, se il calcolo venisse effettuato assumendo il carattere vitalizio del diritto di usufrutto;

in entrambi i casi con un risultato superiore alla soglia del 5 per cento fissata dalla norma. La partecipazione indiretta al capitale nella società quotata BETA S.p.A., correlata alla nuda proprietà delle azioni sarebbe comunque idonea a superare il “test delle percentuali partecipative” di cui all’articolo 177, comma 2-bis del TUIR.

Il conferimento della nuda proprietà nel caso di specie sarebbe per altro verso idoneo ad integrare il requisito malgrado la norma subordini l’applicazione del regime a realizzo controllato alla circostanza che le partecipazioni siano conferite in società interamente partecipate dal conferente, con esclusione dei casi in cui la conferitaria sia una società pluripersonale.

In passato la stessa amministrazione finanziaria ha riconosciuto l’applicabilità del regime a realizzo controllato di cui al comma 2 dell’articolo 177 del TUIR ai conferimenti di diritti parziari – in presenza di determinate condizioni – sulla base dell’assunto secondo cui la valutazione del requisito del controllo andasse operata avendo riguardo alla situazione della conferitaria (cfr. circolare del ministero delle finanze n. 320 del 1997), con la conseguente irrilevanza delle caratteristiche intrinseche dei conferimenti. L’ammissibilità, a fruire del regime di cui al comma 2 è stata subordinata al ricorrere di determinate circostanze, segnatamente:

– la necessità che i soggetti scambianti ricevano, a fronte dei conferimenti eseguiti, azioni o quote della società conferitaria, escludendo la fruizione del regime nei casi in cui gli scambianti ricevano diritti della stessa tipologia ed entità;

– la necessità che i due conferimenti di diritti parziari costituiscano espressione di un progetto unitario, avente ad oggetto una partecipazione idonea a consentire alla società acquirente l’assunzione del controllo della società scambiata.

L’Istante ritiene l’approccio interpretativo illustrato tendenzialmente estensibile ai conferimenti disciplinati dal comma 2-bis, salva la necessità che i conferimenti siano eseguiti da un unico soggetto. Detta ultima circostanza è ravvisabile nel caso di specie, sia pur a fronte di conferimenti eseguiti con due atti successivi, e permetterebbe di accedere al regime impositivo in esame al secondo conferimento (nuda proprietà), atto a procurare alla conferitaria non solo la percentuale di partecipazione al capitale stabilita dalla norma, ma altresì la piena proprietà della medesima partecipazione scambiata (determinando la riunione della titolarità della partecipazione e dei diritti di voto ad essa inerenti).

L’Istante è socio unico di DELTA S.r.l. ove ha già conferito il diritto di usufrutto sulle azioni della holding non quotata ALFA S.p.A., operazione da assoggettare al regime del realizzo pieno. Il prossimo conferimento, avente ad oggetto la nuda proprietà sarà di per sé idoneo a procurare alla conferitaria DELTA S.r.l. una partecipazione al capitale in linea di continuità con il tenore del comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR. Il predetto conferimento integra la fattispecie prevista dalla norma anche nel caso in cui detta disposizione dovesse essere interpretata nel senso di subordinare l’applicazione del regime a realizzo controllato alla ricorrenza congiunta delle soglie (di voti e capitale) previste. A fronte di tali conferimenti l’Istante ha peraltro ricevuto e riceverà partecipazioni di DELTA S.r.l. in piena proprietà. Non vi sarebbero pertanto motivi ostativi all’applicazione della norma.

Relativamente al conferimento di partecipazioni detenute in una holding, il comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR estende il test delle percentuali di partecipazione a «tutte le società indirettamente partecipate che esercitano un’impresa commerciale, secondo la definizione di cui all’articolo 55». Il conferimento della nuda proprietà nel caso di specie riguarda le partecipazioni detenute in una holding non quotata, ALFA S.p.A, a sua volta titolare di una partecipazione del 54,276 per cento al capitale della società quotata BETA S.p.A. (oltre che di una partecipazione minoritaria del 2,1 per cento al capitale della società operativa GAMMA S.r.l., che verrebbe dismessa anteriormente al conferimento), la quale ultima partecipa al capitale di una pluralità di società ad essa sottostanti. Per effetto del conferimento:

– DELTA S.r.l. acquisterà la piena proprietà di azioni della holding non quotata ALFA S.p.A. rappresentative del 16,76 per cento del capitale sociale, oltre che del 17,147 per cento dei diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria;

– in seguito al meccanismo demoltiplicativo prodotto dalla catena partecipativa, DELTA S.r.l. risulterà titolare di una partecipazione indiretta nella società operativa quotata BETA S.p.A., pari al 9,1 per cento del capitale sociale (16,76 x 54,276), misura idonea a superare le soglie di qualificazione previste dal comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR.

– sempre per via dell’effetto demoltiplicativo, DELTA S.r.l. risulterà titolare di partecipazioni indirette nelle società partecipate dalla quotata BETA S.p.A., inidonee a superare le soglie di qualificazione di cui al comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR.

Secondo l’Istante il comma 2-bis circoscrive il test delle percentuali partecipative alle sole «società indirettamente partecipate che esercitano un ‘impresa commerciale, secondo la definizione dell’articolo 55» con esclusione dal perimetro della verifica sia della partecipazione conferita, detenuta nella holding – che non riguarderebbe una società operativa, bensì una holding – sia delle partecipazioni indirettamente detenute in società subholding eventualmente presenti nella catena societaria. La norma ammetterebbe pertanto l’applicazione del “realizzo controllato” anche ai casi in cui le partecipazioni nella holding conferita non superino le soglie di qualificazione purché il predetto test sia superato rispetto alle società operative. Per tali motivi la presenza di una partecipazione sotto soglia del 16,76 per cento al capitale della holding ALFA S.p.A. non preclude l’applicazione della norma.

Oltre a ciò, per i conferimenti di partecipazioni detenute in holding, il test delle percentuali di partecipazione dovrebbe essere secondo l’istante circoscritto alle sole società operative di “primo livello” sottostanti la holding, con esclusione di tutte le altre società operative di “secondo livello” (o di livello ancora inferiore) sottostanti alla prima società operativa. In tal senso è irrilevante la presenza di partecipazioni indirette nelle società operative sottostanti alla quotata operativa BETA S.p.A.

Parere dell’Agenzia delle entrate

L’articolo 11-bis del decreto-legge 30 aprile 2019, n. 34 (c.d. Decreto crescita), convertito, con modificazioni, dalla legge 28 giugno 2019, n. 58, ha introdotto il comma 2-bis nell’articolo 177 del Testo unico delle imposte sui redditi approvato con d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (TUIR), norma contenente disposizioni sul regime fiscale degli scambi di partecipazioni.

La novella legislativa interviene sulla disciplina fiscale dello scambio di partecipazioni di cui al precedente comma 2, cui fa rinvio, ovvero lo scambio realizzato mediante conferimento, attraverso cui la società conferitaria acquisisce – ovvero integra in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario – il controllo di diritto, ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, numero 1 del codice civile, della società le cui quote partecipative sono “scambiate”.

Con circolare 17 giugno 2010, n. 33/E è stato precisato che la disposizione in commento non delinea un regime di neutralità fiscale delle operazioni di conferimento ivi regolate, ma definisce un criterio di valutazione delle partecipazioni ricevute a seguito del conferimento (che rimane realizzativo) ai fini della determinazione del reddito del soggetto conferente (c.d. “regime a realizzo controllato”).

In applicazione di tale criterio, le quote ricevute in cambio dal soggetto conferente sono valutate, ai fini della determinazione del suo reddito, in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria. Diversamente da quanto avverrebbe attraverso il ricorso al criterio del c.d. “valore normale” di cui all’articolo 9 del TUIR, può non emergere una plusvalenza imponibile qualora il valore di iscrizione della partecipazione e, pertanto, l’incremento di patrimonio netto effettuato dalla società conferitaria, riconducibile al singolo conferimento, risulti pari all’ultimo valore fiscale – presso ciascun soggetto conferente – della partecipazione conferita (neutralità indotta). Ne consegue che i riflessi reddituali dell’operazione di conferimento in capo al soggetto conferente o ai conferenti sono strettamente collegati al comportamento contabile adottato dalla società conferitaria.

La fruizione del regime fiscale di cui all’articolo 177, comma 2, del TUIR è peraltro subordinata al ricorrere di due circostanze:

1) i soggetti scambiati/conferenti devono ricevere, a fronte dei conferimenti eseguiti, azioni o quote della società conferitaria;

2) mediante tali conferimenti, la società conferitaria deve acquisire il controllo della società scambiata, ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, n. 1, del codice civile, ovvero incrementare, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo.

Nel delineato quadro normativo si innesta la modifica apportata dall’articolo 11- bis del decreto Crescita, con l’inserimento del comma 2-bis secondo cui «Quando la società conferitaria non acquisisce il controllo di una società, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, numero 1), del codice civile, né incrementa, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo, la disposizione di cui al comma 2 del presente articolo trova comunque applicazione ove ricorrano, congiuntamente, le seguenti condizioni: a) le partecipazioni conferite rappresentano, complessivamente, una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2 o al 20 per cento ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5 o al 25per cento, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni, b) le partecipazioni sono conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, interamente partecipate dal conferente. Per i conferimenti di partecipazioni detenute in società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazioni, le percentuali di cui alla lettera a) del precedente periodo si riferiscono a tutte le società indirettamente partecipate che esercitano un’impresa commerciale, secondo la definizione di cui all’articolo 55 e si determinano, relativamente al conferente, tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa. Il termine di cui all’articolo 87, comma 1 lett a), è esteso fino al sessantesimo mese precedente quello dell’avvenuta cessione delle partecipazioni conferite con le modalità di cui al presente comma».

Il comma 2-bis estende, dunque, il regime del c.d. “realizzo controllato” ai casi in la società conferitaria non acquisisce il controllo di diritto ai sensi del citato articolo 2359 del codice civile, non incrementa la percentuale di tale controllo (in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario), ma a quelli in cui oggetto del conferimento siano partecipazioni che rispettino le percentuali di diritti di voto o di partecipazione al capitale o al patrimonio fissate dalla lettera a).

Per effetto della novella, il regime di realizzo controllato è quindi applicabile anche ai casi in cui le partecipazioni non integrano o non accrescono il requisito del controllo sulla conferita purché il conferimento abbia comunque ad oggetto partecipazioni che superano determinate soglie di qualificazione.

Il comma 2-bis amplia, in altri termini l’ambito applicativo del comma 2, ritenendo, ai fini dell’applicazione del regime a realizzo controllato, non più necessario che le partecipazioni conferite siano idonee a far acquisire o ad integrare il controllo di diritto della società scambiata in capo alla società conferitaria.

La collocazione del comma 2-bis all’interno della disciplina generale di cui all’articolo 177 del TUIR nonché il richiamo contenuto nel medesimo comma 2-bis alle “partecipazioni conferite” lasciano inalterata la fruizione del regime alle sole operazioni di «scambio di partecipazioni» (secondo la rubrica contenuta nella norma menzionata).

L’estensione del regime è difatti subordinata al ricorrere congiunto delle condizioni seguenti:

1. le partecipazioni conferite devono rappresentare complessivamente una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2 per cento o al 20 per cento, ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5 per cento o al 25 per cento, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni (con regole particolari per la verifica delle soglie di qualificazione nel caso in cui il conferimento abbia ad oggetto partecipazioni in una holding);

2. le partecipazioni devono essere conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, interamente partecipate dal conferente.

La norma intende consentire tale criterio di determinazione del valore di realizzo delle partecipazioni anche nel caso in cui la riallocazione delle stesse è effettuata in società interamente partecipate dal conferente e le stesse rappresentano una percentuale di diritti di voto o di partecipazione al capitale o al patrimonio almeno superiore a quelle soglie utilizzate per distinguere le partecipazioni “qualificate” da quelle “non qualificate”.

Al riguardo, il riferimento al “conferente” porta a ritenere che la volontà del legislatore sia quella di favorire la costituzione di holding esclusivamente unipersonali per la detenzione di partecipazioni “qualificate”.

Nel regime delineato dall’articolo 177 del TUIR coesistono pertanto due discipline aventi presupposti ed ambiti di applicazione differenti essendo diversa la finalità: mentre nel comma 2 l’obiettivo finale è il conseguimento del c.d. controllo di diritto della società scambiata (da valutare avuto riguardo alla posizione della conferitaria e non del/dei conferente/i), nelle operazioni riconducibili al comma 2-bis, viceversa, viene attribuita rilevanza all’oggetto del conferimento – che deve essere una partecipazione definibile come “qualificata”, richiamando il citato comma 2-bis i medesimi requisiti indicati nell’articolo 67, comma 1, lettera c-bis) del TUIR – ed al requisito del controllo totalitario della società conferitaria in capo al conferente. Quest’ultimo sostanzialmente “converte” una partecipazione “qualificata” diretta in una analoga partecipazione “qualificata” indirettamente detenuta attraverso il controllo totalitario della conferitaria, in ossequio al diverso obiettivo prefigurato dalla disposizione, ovvero favorire operazioni di riorganizzazione o ricambio generazionale in fattispecie che resterebbero altrimenti escluse per la insufficiente misura della partecipazione detenuta, purché ciò avvenga attraverso la creazione di una holding unipersonale riconducibile al singolo conferente.

La rilevanza attribuita alle partecipazioni esclude l’accesso al regime ai conferimenti di meri diritti di usufrutto, atteso che i conferimenti rilevanti secondo la disciplina recata dal comma 2-bis sono quelli che hanno per oggetto partecipazioni la cui titolarità consente alla conferitaria di acquisire stabilmente la qualità di socio della società scambiata.

Alla luce della formulazione della lettera a) del citato comma 2-bis (che richiama, oltre che i diritti di voto, anche la partecipazione al capitale), il conferimento della nuda proprietà priva di diritto di voto è astrattamente idoneo ad integrare i presupposti della norma in esame.

Tuttavia, considerata la previsione contenuta nel secondo periodo del comma 2- bis dell’articolo 177 del TUIR (secondo cui, per i conferimenti di partecipazioni detenute in holding, «le percentuali di cui alla lettera a) del precedente periodo si riferiscono a tutte le società indirettamente partecipate che esercitano un’impresa commerciale, secondo la definizione di cui all’articolo 55, e si determinano, relativamente al conferente, tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa») si ritiene che in caso di conferimento di partecipazioni in una holding, ai fini del rispetto delle percentuali della lettera a), occorre considerare le partecipazioni detenute indirettamente in tutte le società partecipate, ferma restando la rilevanza della partecipazione diretta detenuta nella holding esclusivamente per il calcolo del demoltiplicatore.

Nel caso in esame, tenuto conto di quanto riferito dall’Istante, per via dell’effetto demoltiplicativo, DELTA S.r.l. risulterà titolare di partecipazioni indirette nelle società partecipate dalla quotata BETA S.p.A., inidonee a superare le soglie di qualificazione di cui al comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR.

Il presente parere viene reso sulla base degli elementi e dei documenti presentati, assunti acriticamente così come illustrati nell’istanza di interpello, ed esula, altresì, da ogni valutazione circa fatti e/o circostanze non rappresentate nell’istanza ovvero altri atti, fatti o negozi ad esso collegati rappresentati in maniera difforme dalla realtà e riscontrabili nella eventuale sede di accertamento anche sotto il profilo dell’abuso del diritto ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212.