Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, sentenza n. 1198 depositata il 29 dicembre 2023
Limiti al numero di pagine dell’ offerta tecnica : principi consolidati
FATTO e DIRITTO
1. Giunge alla decisione del Consiglio di Stato l’appello proposto dalla società P. s.r.l. avverso la sentenza del T.a.r. per la Lombardia n. 1446 del 12 giugno 2023, che ha accolto il ricorso della società B. s.r.l. e ha respinto il ricorso incidentale proposto dalla società P. s.r.l..
2. Risulta controversa l’aggiudicazione, mediante procedura aperta, di un appalto di servizio di raccolta dei rifiuti urbani e altri servizi complementari del Comune di San Colombano al Lambro, cui hanno preso parte la società P. s.r.l. e la società B..
3. Si riassumono i fatti rilevanti per la decisione del giudizio.
3.1. Il Consorzio CEV ha indetto la gara avente ad oggetto il servizio di raccolta dei rifiuti urbani e altri servizi complementari, per la durata di 48 mesi, per conto del Comune di San Colombano al Lambro.
3.2. Alla gara hanno partecipato, oltre alla società B. s.r.l., la società P. Andrea s.r.l..
3.3. La Commissione ha attribuito all’offerta tecnica della P. Andrea il punteggio di 70/100 e all’offerta tecnica della B. il punteggio di 69,50/100.
3.3.1. Con particolare riferimento ai due sub-criteri del punteggio dell’offerta tecnica, previsti dal Disciplinare all’art. 18.1 criterio 1a) [“Accesso meccanizzato/informatizzato al centro di raccolta di via delle Regone”] e all’art. 18.1 criterio 1b) [“Creazione e attivazione di un centro per il riuso”], la Commissione riconosceva alla P. A. il punteggio massimo e quindi, rispettivamente, 25 punti per il primo sub-criterio e 10 punti per il secondo subcriterio.
3.4. Esaurita la fase di verifica delle offerte tecniche, la Commissione ha proceduto all’apertura delle offerte economiche.
3.5. La graduatoria finale vedeva collocata al primo posto la P. A. con il punteggio totale di 100/100 per l’offerta tecnica e 30/100 per quella economica e al secondo posto la B. con il punteggio totale di 86/100, di cui 69,50/100 per l’offerta tecnica e 16,94/100 per quella economica.
3.6. La Commissione ha poi deciso di sottoporre alla verifica di anomalia i costi della manodopera dichiarati dall’impresa P..
3.7. Superata positivamente la verifica, la gara è stata aggiudicata, con determina n. 112 del 26 settembre 2022, alla P. Andrea.
4. La B. ha impugnato innanzi al T.a.r. per la Lombardia il provvedimento di aggiudicazione n. 112 del 26 settembre 2022, affidando il ricorso a tre motivi.
Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 18.1, sub-criterio di valutazione 1a), del disciplinare, in quanto l’aggiudicataria non avrebbe presentato il progetto ivi indicato, volto a realizzare una “soluzione per un accesso meccanizzato tramite stanga con sistema informatico di identificazione dell’utenza per garantire l’accesso solo agli aventi diritto”, “nella forma di progetto definitivo” ai sensi dell’art. 50/2016. Analoga censura viene rivolta alla mancata redazione del progetto del centro per il riuso “sotto forma di studio di fattibilità” ai sensi del d.l.gs. 50/2016. Si afferma al riguardo che né il progetto dedicato all’accesso meccanizzato, né lo studio di fattibilità relativo al centro per il riuso, sarebbero stati sottoscritti da un tecnico abilitato ai sensi dell’art. 24, comma 5, del d.l.gs. 50/2016, per cui non poteva attribuirsi all’offerta dell’aggiudicataria il punteggio di 35 punti che è stato assegnato. Tuttavia, laddove la legge di gara dovesse essere interpretata nel senso di non richiedere tale formalità, se ne chiede l’annullamento per violazione delle norme sopra richiamate.
Con il secondo e il terzo motivo la ricorrente contesta la valutazione di non anomalia dell’offerta economica, sotto il profilo dei costi di manodopera e dei mezzi impiegati per lo svolgimento del servizio, compiuta dalla Commissione di gara.
4.1. L’impresa P. ha proposto ricorso incidentale, formulando due motivi di impugnazione.
Con il primo motivo, la ricorrente incidentale ha lamentato la mancata esclusione dell’impresa B., in quanto:
i. avrebbe inserito nell’offerta tecnica elementi dell’offerta economica;
ii. avrebbe presentato due varianti;
iii. avrebbe beneficiato dell’erronea valutazione dell’offerta tecnica, avendo inserito elementi della stessa negli allegati, in spregio al limite dimensionale dell’offerta sancito dalla lex specialis;
iv. la “dichiarazione in merito al dettaglio degli oneri di sicurezza aziendali e del costo della manodopera” presenterebbe carattere ingannevole e, quindi, l’offerta dell’impresa ricorrente sarebbe incongrua.
Con il secondo motivo, si censura la falsa applicazione della disciplina sulla progettazione dei lavori, in quanto applicata con riferimento a prestazioni accessorie nell’ambito di un appalto di servizi.
4.2. La B. ha poi impugnato con motivi aggiunti la determinazione n. 27/2023 del 21 febbraio 2023 con la quale il Consorzio CEV, dopo aver riaperto il sub-procedimento di verifica dell’offerta economica dell’aggiudicataria, ha confermato la proposta di aggiudicazione dell’appalto a suo tempo formulata dal RUP e poi approvata con la determina n. 122/2022.
4.3. Il Comune di San Colombano al Lambro nel costituirsi in giudizio ha eccepito l’improcedibilità del ricorso principale a seguito della mancata impugnazione degli atti adottati a seguito della “riedizione del sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta” e di quello incidentale “in quanto, caduto il primo, viene meno l’interesse alla proposizione del secondo da parte dell’aggiudicataria”; nel merito ha rilevato l’infondatezza del gravame principale.
A questa eccezione si è associata la controinteressata.
5. Con la sentenza n. 1446/2023, il T.a.r.:
a) ha respinto l’eccezione di improcedibilità, affermando che a seguito del provvedimento n. 27 del 21 febbraio 2023 (che ha confermato il giudizio di congruità economica dell’offerta), impugnato con i motivi aggiunti, sono divenuti improcedibili soltanto il secondo e il terzo motivo del ricorso principale;
b) ha esaminato il primo motivo del ricorso principale e lo ha accolto, evidenziando che “Il disciplinare di gara prevede quindi, ai fini dell’attribuzione del punteggio previsto per le proposte migliorative, che il progetto per l’accesso presso il centro di raccolta di via delle Regone dovesse essere “redatto ai sensi del D. Lgs. n. 50/2016 nella forma di progetto definitivo” e che il progetto del centro per il riuso dovesse essere “redatto sotto forma di studio di fattibilità ai sensi del D. Lgs. 50/2016” in materia di progettazione di lavori pubblici.”, mentre i progetti oggetto delle proposte migliorative dell’aggiudicataria, “non sono stati redatti e sottoscritti da un tecnico abilitato (allegati all’offerta tecnica)”;
c) ha esaminato il secondo motivo del ricorso incidentale, formulato in via subordinata in caso di accoglimento del primo motivo del ricorso principale, respingendo sia la censura di violazione della regola di tipicità delle cause di esclusione (perché non si tratterebbe di esclusione del concorrente, ma di un criterio per la valutazione dell’offerta) e sia la censura sul mancato ricorso al soccorso istruttorio (in quanto si tratterebbe di aspetti collegati all’offerta tecnica);
d) ha esaminato il primo motivo del ricorso incidentale, respingendo, partitamente, ciascuna delle quattro censure formulate dalla controinteressata.
6. L’impresa P. ha impugnato la sentenza del T.a.r. e ha proposto tre motivi di appello.
6.1. Si è costituita in giudizio l’impresa B., la quale, con la memoria del 7 agosto 2023, ha riproposto quelle doglianze assorbite nel processo di primo grado.
Si è costituito in giudizio anche il Comune San Colombano al Lambro, domandando l’accoglimento dell’appello proposto dalla società P..
6.2. Con il ricorso depositato notificato il 4 agosto 2023 e depositato in data 7 agosto 2023, la società appellata ha proposto, altresì, appello incidentale condizionato, con il quale ha impugnato, per scrupolo, con due distinti motivi di appello, il capo della sentenza che ha dichiarato improcedibili i motivi aggiunti proposti sul provvedimento che ha rivalutato la congruità dell’offerta presentata dalla società P. e l’omesso esame del secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, relativo all’abbassamento dei livelli retributivi e di inquadramento del personale da adibire all’appalto.
6.3. L’appellante, l’appellante incidentale e il Comune hanno depositato memorie in vista dell’udienza di discussione e relative memorie di replica.
6.4. Nella memoria di replica del 1 dicembre 2023, la società B. ha citato la sentenza n. 4586 del 2023 di questo Consiglio a supporto della sua tesi.
7. All’udienza del 14 dicembre 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.
8. Con il primo motivo, l’appellante articola plurime censure sull’applicazione della disciplina sui lavori pubblici rispetto ad aspetti dell’offerta riguardanti la prestazione del servizio (censure da 1 a 6) e lo sconfinamento dai limiti della giurisdizione di legittimità con riguardo alla già statuita decurtazione di 35 punti a detrimento dell’offerta tecnica di P. (censura n. 7).
8.1. Il primo motivo di appello, le cui censure possono essere decise congiuntamente, è infondato.
8.2. Giova richiamare la giurisprudenza sull’interpretazione letterale del bando di gara e della lex specialis, secondo cui: “Nell’esegesi dei precetti che compongono la disciplina di gara va privilegiato anzitutto il criterio dell’interpretazione letterale, non essendo consentito rintracciarvi significati ulteriori e procedere con estensione analogica. Negli appalti pubblici i bandi di gara devono essere interpretati secondo la valenza letterale delle parole, ovvero per ciò che essi dicono espressamente, dispensando il concorrente dal ricostruire con indagini ermeneutiche integrative significati ulteriori ed inespressi, a tutela dell’affidamento degli interessati e del principio del favor partecipationis. Detto in altri termini, per assicurare le esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti, le clausole del bando di gara devono essere interpretate strettamente, essendo di conseguenza preclusa qualsiasi lettura che non sia giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale.” (Cons. Stato, Sez. III, 28 maggio 2020, n. 3374).
8.3. Nel caso di specie, il disciplinare di gara all’art. 18, n. 1, sub-criterio di valutazione a) prevede che «Il progetto [sia] redatto ai sensi del D. Lgs. n. 50/2016 Lgs. n. 50/2016 nella “forma di progetto definitivo”», mentre il medesimo articolo, sub criterio di valutazione b) prevede che «Il progetto di tale Centro, redatto “sottoforma di studio di fattibilità” ai sensi del D.ai sensi del D.Lgs. 50/2016».
8.4. Effettivamente, il richiamo a due nozioni che si rinvengono soltanto nella disciplina dei lavori pubblici (ancorché il disciplinare parli di “studio” di fattibilità e non di “progetto” di fattibilità, così come fa la relativa normativa; si parla di “studi di fattibilità” nell’art. 46 del d.lgs. n. 50/2016 sull’affidamento “dei servizi di architettura e ingegneria”) depone – in applicazione del richiamato criterio di interpretazione letterale della lex specialis – per la conferma della soluzione fornita dal sentenza del T.a.r..
La stazione appaltante ha richiesto, infatti, espressamente, la presentazione del “progetto definitivo” e dello “studio di fattibilità”, ancorché nell’ambito di un appalto che, pacificamente, secondo le parti, va qualificato come appalto di servizi (dove i lavori rivestono una rilevanza minima nell’ambito delle prestazioni cui l’impresa aggiudicataria si obbliga).
8.5. Tale evidenza rende irrilevanti, pertanto, ai fini della decisione della controversia, le doglianze dell’appellante che enfatizzano il rilievo marginale delle prestazioni qualificabili come “lavori pubblici” nell’economia dell’appalto da aggiudicare e articolate per evidenziare che l’unica disciplina applicabile sarebbe stata quella relativa all’appalto di servizi.
Una simile censura avrebbe avuto una sua rilevanza ai fini della decisione, qualora la lex specialis nulla avesse previsto in ordine alla forma dell’offerta sul punto e se ne fosse dovuto pertanto individuare la disciplina, mentre innanzi alla previsione della presentazione di parte dell’offerta tecnica secondo talune individuate modalità, tali deduzioni perdono di rilievo, dovendosi applicare il consueto e sopra richiamato canone di interpretazione testuale dei documenti di gara.
8.6. In proposito, giova puntualizzare che l’appellante non ha formulato, nel giudizio, alcuna censura finalizzata a rilevare possibili profili di illegittimità della lex specialis, nella parte in cui ha previsto questo onere, deducendo, in tesi, la violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.
9. Con il secondo motivo, l’appellante impugna il capo della sentenza relativo alla reiezione del terzo “profilo” del primo motivo del ricorso incidentale, con cui si è censurato che “i punteggi assegnati all’offerta tecnica di B. risultassero viziati dall’inserimento, nella stessa offerta, di allegati non consentiti”.
Con la censura in esame, la società deduce che l’interpretazione dell’art. 16 della lex specialis accolta dal T.a.r., in base alla quale non sarebbe stato precluso “al concorrente di allegare all’offerta la documentazione volta a dimostrare il possesso degli «elementi» soggetti alla valutazione della Commissione sintetizzati nella «relazione tecnica dei servizi offerti», né tale preclusione si evince dall’art. 18 del disciplinare riguardanti i criteri di valutazione”, risulterebbe smentita dall’art. 16, primo capoverso, del disciplinare di gara, il quale stabilirebbe che la relazione avrebbe contenuto “una proposta tecnico-organizzativa che illustra, con riferimento ai criteri e sub-criteri di valutazione indicati nella tabella di cui al successivo punto 18.1, gli elementi che saranno poi oggetto di valutazione da parte della Commissione”.
L’art. 16 avrebbe, pertanto, stabilito l’omnicomprensività della relazione a quaranta facciate e individuato “gli unici allegati ammessi, in deroga a tale limite”.
9.1. Il secondo motivo di appello è infondato.
9.2. Anche con riferimento all’esame di questo motivo di appello soccorre il richiamato canone di interpretazione letterale della lex specialis, i cui principi sono stati evidenziati al precedente §. 8.2..
Vanno richiamati, inoltre, i principi più volte affermati da questo Consiglio sui limiti dimensionali imposti alla formulazione della relazione tecnica allegata all’offerta, in base ai quali, da un lato, “la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum grano salis” (da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 18 agosto 2023, n. 7815) e, dall’altro, “il ricorrente, che intenda valorizzare la violazione [del limite di pagine imposto dalla lex specialis], deve fornire prova – anche solo presuntiva – che la violazione si sia (non solo effettivamente, ma anche specificamente: cioè a dire con riguardo alla puntuale incidenza dello sforamento quantitativo sul margine di valutazione della proposta negoziale) tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro” (Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2021 n. 5112; Id., 9 novembre 2020, n. 6857; Id., 2 ottobre 2020, n. 5777; Id., sez. III, 25 marzo 2021, n. 2516).
9.3. Nel caso in esame, il disciplinare di gara, all’art. 16, prevede, testualmente, il limite di quaranta facciate per la formulazione dell’offerta tecnica, ma, al contempo, prevede che “Gli allegati richiesti non rientrano nel conteggio delle 40 facciate.”, mentre non si rinviene l’ulteriore limitazione, prospettata dall’appellante, secondo cui l’art. 16 avrebbe individuato “gli unici allegati ammessi, in deroga a tale limite”.
L’interpretazione del disciplinare di gara da parte del T.a.r. risulta sul punto effettuata in maniera ragionevole e in linea, pertanto, con i canoni di interpretazione enucleati dal Consiglio di Stato e messi in risalto al paragrafo precedente.
9.4. Inoltre, la censura in esame risulta difettare di quel “principio di prova” (e, ancor prima, in punto di allegazione) circa “l’indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro”, richiesto dall’orientamento consolidato della giurisprudenza del Consiglio di Stato.
10. Con il terzo motivo di appello, l’appellante impugna il capo della sentenza relativo alla declaratoria di inammissibilità del “quarto profilo del ricorso incidentale”, relativo alla non congruità dei costi di sicurezza e della manodopera dell’offerta presentata dall’impresa B., seconda classificata.
Con il motivo di appello, la società ripropone le deduzioni già articolate in primo grado
10.1. Il terzo motivo di appello è inammissibile e infondato.
10.2. L’art. 101 c.p.a. dispone che l’appello contenga le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata dei quali si domanda la riforma.
10.2.1. La norma impone che le ragioni della decisione, esposte nella motivazione della sentenza, siano sottoposte ad un puntuale vaglio critico, volto a metterne in risalto, al Giudice del grado successivo, l’erroneità in punto di fatto o in punto di diritto (Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2020, n. 5208; sez. V, 26 marzo 2020, n. 2126; sez. IV, 24 febbraio 2020, n. 1355).
10.2.2. La parte non può limitarsi, dunque, a riproporre i medesimi motivi di ricorso già valutati in primo grado oppure ad individuare i capi della sentenza che ritiene erronei e, poi, a riproporre, sia pure con differente formulazione, quelle doglianze che hanno ad oggetto il solo provvedimento gravato in primo grado.
10.2.3. Un simile modo di procedere trasforma, infatti, il giudizio di appello innanzi a questo Consiglio in un novum judicium, piuttosto che in una revisio prioris istantiae, nel quale il thema decidendum rimane perfettamente immutato, come se la sentenza di primo grado non fosse mai stata pronunciata (Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8029; sez. II, 20 febbraio 2020, n. 1308).
10.2.4. Risulta invece necessario, ai fini dell’ammissibilità dell’impugnazione, che la parte appellante sviluppi una critica, sia pure in forma libera, alla ricostruzione fattuale e/o alle motivazioni giuridiche in ragione delle quali il T.a.r. ha ritenuto di disattendere i motivi di ricorso originariamente proposti (Cons. Stato, sez. IV, 16 dicembre 2021 n. 2698).
10.3. In primo grado il T.a.r. ha dichiarato inammissibile il “quarto profilo di censura” contenuto nel primo motivo di ricorso, in quanto ha ritenuto che la censura richiedesse “di effettuare una valutazione sulla congruità dell’offerta del concorrente, non aggiudicatario, in mancanza della spendita del relativo potere discrezionale ad opera della Commissione di gara che è il soggetto incaricato per legge ad effettuare una simile valutazione, spettando al giudice amministrativo il controllo ex post sulla valutazione così effettuata, nel rispetto del principio di separazione dei poteri sancito nell’art. 34, comma 2, c.p.a.”.
10.4. In considerazione dei principi di diritto innanzi enucleati sulle modalità di proposizione dell’appello, della motivazione esternata nella sentenza di primo grado e della formulazione della doglianza in esame, il Collegio ritiene che il terzo motivo di appello non risulta sottoporre il capo della sentenza impugnato ad “un puntuale vaglio critico”, finalizzato “a metterne in risalto l’erroneità in punto di fatto o in punto di diritto”.
10.5. In disparte la declaratoria di inammissibilità, il Collegio ritiene, comunque, la doglianza infondata nel merito e corretta la motivazione della sentenza di primo grado.
10.6. L’art. 34, comma 2, c.p.a. “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.”.
10.7. Con la doglianza in esame, la società appellante sollecita la disamina della congruità dell’offerta della società B., senza che su di essa si sia pronunciata la stazione appaltante e, dunque, senza che sia stato impugnato alcun provvedimento amministrativo. Conseguentemente, la sentenza di primo grado risulta aver correttamente deciso la relativa doglianza di parte.
11. Dalla reiezione dell’appello discende l’improcedibilità dell’appello incidentale condizionato, la cui proposizione e il cui esame sono stati subordinati, dall’appellante incidentale, all’eventuale accoglimento dell’appello.
11.1. In considerazione della reiezione dell’appello, è pertanto venuto meno l’interesse all’esame dell’impugnazione incidentale.
12. In conclusione, in considerazione delle motivazioni suesposte, l’appello va respinto, mentre l’appello incidentale va dichiarato improcedibile.
13. Nel tenore delle questioni controverse, si ravvisano le eccezionali ragioni sancite dal combinato disposto degli artt. 26 comma 1 c.p.a. e 92 comma 2 c.p.c. per compensare integralmente le spese del grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul giudizio n.r.g. 6038/2023, respinge l’appello proposto dalla società P. s.r.l. e dichiara improcedibile l’appello incidentale condizionato proposta dalla società B. s.r.l..
Compensa le spese del presente giudizio tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.