Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sentenza n. 10721 depositata il 12 dicembre 2023
Gara telematica – Offerta economica – Mancanza di sottoscrizione della mandataria del raggruppamento – Conseguenze
FATTO
La costituenda Ati Progetto Donna Più S.c.s. ha impugnato il provvedimento di esclusione della stessa dalla procedura negoziata indetta dal comune di Saluggia ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. n. 76 del 2020, per l’affidamento del servizio di gestione dell’asilo nido dall’1 settembre 2023 al 31 luglio 2027.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte ha accolto il ricorso con sentenza n. 651 del 2023, appellata dalla Cooperativa Sociale S. con un unico, articolato, motivo di diritto:
erroneità della motivazione; travisamento dei presupposti di diritto e di fatto; contraddittorietà, carenza, illogicità ed incoerenza della medesima motivazione sotto diversi profili; violazione della legge di gara e violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, e, correlativamente, dell’art. 48, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Si è costituita per resistere all’appello Progetto Donna Più S.c.s.
Successivamente le parti costituite hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza pubblica del 30 novembre 2023 l’appello è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Giunge in decisione l’appello proposto da Cooperativa Sociale S. per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte n. 651 del 2023 che ha accolto il ricorso della controinteressata per l’annullamento del provvedimento di esclusione della stessa dalla procedura negoziata indetta dal comune di Saluggia ex art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. n. 76 del 2020, per l’affidamento del servizio di gestione dell’asilo nido dall’1 settembre 2023 al 31 luglio 2027.
L’esclusione era motivata dalla mancata apposizione nell’offerta economica della firma digitale da parte della mandataria del costituendo raggruppamento controinteressato.
La sentenza ha ritenuto che si potesse comunque risalire al soggetto responsabile dell’offerta in relazione alla caratteristica telematica della procedura e che dunque l’irregolarità fosse regolarizzabile.
L’appellante, dopo aver riproposto in appello le eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso di primo grado assorbite dal Tar, con un articolato motivo di gravame ha dedotto l’erroneità della sentenza, in relazione:
a) alla ritenuta carenza “espressa” della sanzione espulsiva;
b) alla pretesa sufficienza della dichiarazione negoziale ritenuta “unitaria”;
c) alla ritenuta sanabilità telematica dell’omessa sottoscrizione;
d) all’asserita assenza di violazione della par condicio e alla ritenuta riconducibilità del vincolo al Rti nel suo complesso.
In seguito all’accoglimento dell’istanza cautelare con ordinanza della sezione del 28 luglio 2023, n. 3146, l’appellante ha avviato la gestione del servizio dall’1 settembre 2023, come previsto dalla legge di gara.
L’appellante eccepisce la tardività della memoria di merito dell’appellata, con la quale la stessa ha ribadito, sostanzialmente, le considerazioni già espresse in fase cautelare, formulando, altresì, un’istanza di deferimento all’Adunanza Plenaria di questo Consiglio in considerazione di un assunto contrasto tra pronunce cautelari di questa Sezione.
L’eccezione può essere assorbita, in considerazione dell’infondatezza dell’istanza per quanto di seguito sarà osservato.
Può essere, altresì, assorbita l’eccezione con cui l’appellante lamenta che l’appellata, non avendo formulato istanza di subentro nel contratto stipulato, non avrebbe interesse alla conferma della sentenza appellata, così come le riproposte eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado, in considerazione della fondatezza dell’appello.
Ed invero, deve evidenziarsi che nella lettera di invito, lex specialis della gara, era espressamente stabilito che:
«7.2 MODALITÀ DI PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA ECONOMICA – “BUSTA ECONOMICA”
All’interno dell’apposito campo Busta Economica presente in piattaforma traspare, il concorrente, a pena di esclusione, dovrà allegare la propria offerta economica, come segue:
– Propria offerta economica (redatta come da modello della stazione appaltante MOD_5.a_OFFERTA ECONOMICA_OFFERENTE SINGOLO oppure MOD_5.b_OFFERTA ECONOMICA_RTI costituendo), contenente tutte le seguenti indicazioni:
o retta mensile full-time offerta, non superiore alla base d’asta di 666,67 € (IVA esclusa), a pena di esclusione
o retta mensile part-time offerta, non superiore alla base d’asta di 333,33 € (IVA esclusa), a pena di esclusione
o la stima dei costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro relativi al servizio di gestione integrale dell’asilo nido, per tutta la durata contrattuale, compresi nell’Offerta. Detti costi relativi alla sicurezza connessi con l’attività d’impresa dovranno risultare congrui rispetto all’entità e le caratteristiche delle prestazioni oggetto dell’appalto. L’indicazione deve essere resa a pena l’esclusione automatica senza facoltà di applicazione del soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 95, comma 10 del Codice. In caso di RTI, i costi devono essere dichiarati separatamente da ciascun operatore che costituisce il raggruppamento
o la stima dei costi della manodopera relativi al servizio di gestione integrale dell’asilo nido, per tutta la durata contrattuale, compresi nell’Offerta. L’indicazione deve essere resa a pena l’esclusione automatica senza facoltà di applicazione del soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 95, comma 10 del Codice. In caso di RTI, i costi devono essere dichiarati separatamente da ciascun operatore che costituisce il raggruppamento
L’offerta economica dovranno essere sottoscritti digitalmente dal legale rappresentante oppure da procuratore del legale rappresentante ed in tal caso va trasmessa la relativa procura, se non già allegata nella documentazione amministrativa o tecnica.
In particolare, la sottoscrizione digitale è resa:
– dal concorrente che partecipa in forma singola;
– nel caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario o GEIE non ancora costituiti, da tutti i soggetti che costituiranno il raggruppamento o il consorzio o il gruppo” (cfr. lettera d’invito, paragrafo 7.2, pagg. 12 e 13).
La sentenza appellata ha ritenuto: “che siffatta irregolarità, pur se essenziale, non si appalesa insanabile a norma dell’ultimo periodo dell’art. 83, co. 9 d.lgs. 50/2016 avuto riguardo al fatto che lo svolgimento della procedura evidenziale mediante piattaforma telematica soggetta ad accesso autenticato ad iniziativa degli operatori economici invitati a formulare offerta assicura incontrovertibilmente la certa individuazione dei soggetti responsabili dell’offerta stessa”.
Per il giudice di primo grado, dunque, potendosi comunque risalire al soggetto responsabile dell’offerta in relazione alle caratteristiche telematiche della procedura, l’irregolarità dovrebbe ritenersi regolarizzabile.
Tale statuizione non risulta condivisibile, atteso che la riconducibilità del contenuto dell’offerta alla volontà congiunta espressa dei componenti del raggruppamento aggiudicatario può configurarsi solo quando non risulta espressa una precisa volontà contraria nella legge di gara, come, invece, nella fattispecie all’esame del Collegio, in cui è presente una espressa clausola a pena di esclusione.
Ed invero, nella lettera d’invito è specificato che: “In particolare, la sottoscrizione digitale è resa:
– dal concorrente che partecipa in forma singola;
– nel caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario o GEIE non ancora costituiti, da tutti i soggetti che costituiranno il raggruppamento o il consorzio o il gruppo”.
Deve, in proposito, ribadirsi la funzione vincolante delle regole – poste a presidio anche del valore Costituzionale del buon andamento dell’amministrazione – che disciplinano il procedimento di evidenza pubblica, da cui consegue che, laddove la fattispecie concreta evidenzi un’offerta non conforme alla legge di gara, l’esito escludente è perfettamente compatibile con il richiamato principio, non potendosi diversamente ammettere che questo operi nel senso di superare il mancato rispetto delle condizioni di ammissione alla gara (cfr. Cons. Stato, III, 17 novembre 2020, n.7136).
Ed invero, nelle procedure per l’affidamento di appalti pubblici, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento; pertanto, qualora il bando commini espressamente l’esclusione in conseguenza di determinate violazioni, la stazione appaltante è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione.
Inoltre, vertendosi proprio nell’ipotesi di mancanza di sottoscrizione di offerta economica da parte di uno dei due componenti (e proprio della mandataria) di un raggruppamento non ancora costituito, come invece era espressamente richiesto dalla legge di gara a pena di esclusione, può ritenersi applicabile il consolidato orientamento di questo Consiglio per il quale l’omessa sottoscrizione con firma digitale dell’offerta – tecnica o economica – conduce all’esclusione del concorrente dalla gara in quanto la sottoscrizione dell’offerta con firma digitale non solo è volta a garantire la provenienza e l’integrità dell’offerta medesima, ma è anche diretta a vincolare il proponente al suo contenuto, assicurando la serietà, affidabilità e insostituibilità della stessa; di conseguenza, la mancanza di detta firma riveste i caratteri di essenzialità, a fronte del principio di certezza dei rapporti, e preclude l’esperibilità del soccorso istruttorio conducendo pertanto all’esclusione dalla gara.
Ed invero, il Collegio condivide pienamente quanto statuito più volte dalla Sezione, secondo cui: “nelle gare pubbliche, la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i soggetti, che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice, risponde ad imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza sulla riconducibilità dell’offerta ai medesimi operatori e coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva; queste esigenze non sono soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito alla capogruppo, perché questo atto non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano dunque insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto; del pari, alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta non è possibile supplire mediante il potere di soccorso istruttorio della Pubblica amministrazione, perché altrimenti si verificherebbe una lesione della par condicio tra i concorrenti alla procedura di affidamento, con la possibilità concessa a questi ultimi di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596)” (Cons. Stato, V, 20 dicembre 2022, n. 11091).
Tale orientamento si conferma pienamente anche nelle gare telematiche, atteso che: “Nelle gare pubbliche la “sottoscrizione” dell’offerta, … si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento servendo a renderne nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta; essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico; la sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta” (Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3042).
Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.
Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna Progetto Donna Più S.c.s. alla rifusione delle spese del doppio grado di giudizio nei confronti dell’appellante, che si liquidano in euro 3000, oltre ad oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.