Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sentenza n. 11150 depositata il 22 dicembre 2023 – Per verificare il possesso del requisito di idoneità professionale non sia sufficiente guardare all’astratto oggetto sociale dell’impresa, ma all’attività effettivamente svolta, come emergente dalla certificazione della Camera di commercio

Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sentenza n. 11150 depositata il 22 dicembre 2023

Verifica del possesso del requisito di idoneità professionale

FATTO

1. Il Rti capeggiato dalla A. s.r.l. risultava primo classificato in graduatoria nell’ambito della procedura di gara per l’affidamento in concessione della gestione multiservizi della base logistica ed area addestrativa di Torre Angellara in Salerno (lido esercito) per l’anno 2023 (con possibilità di rinnovo annuale, per un massimo di ulteriori 3 anni, fino al 31 dicembre 2026), indetta dalla “Brigata Bersaglieri Garibaldi” in forza di determina a contrarre del 6 marzo 2023.

La gara veniva tuttavia aggiudicata all’Ati capeggiata dalla P. s.r.l., a fronte dell’esclusione del Rti A. per ritenuta carenza del requisito d’idoneità professionale in ordine alla gestione di stabilimenti balneari e affini.

2. Avverso il provvedimento di propria esclusione, di aggiudicazione della gara alla controinteressata, nonché gli altri atti di gara, inclusa la lex specialis, proponeva ricorso la A., quale mandataria del corrispondente Rti, deducendo, in sintesi – per quanto qui di rilievo – che l’attività di cui era stato contestato il mancato svolgimento era in realtà ben prevista nell’oggetto sociale della stessa A., come risultava da visura camerale prodotta.

3. Il Tribunale amministrativo adito, nella resistenza del Ministero della Difesa-Esercito Italiano e del Comando Brigata Bersaglieri Garibaldi-Direzione di Intendenza Caserta, nonché della P. s.r.l. e della N. coop. soc. (mandante del Rti capeggiato dalla stessa P.) accoglieva il ricorso, rilevando che dalla visura camerale della A. era riportata nell’oggetto, in capo alla stessa ricorrente, l’attività di “Ristorazione scolastica” e “Gestione stabilimenti balneari”, ben riconducibile al medesimo oggetto della gara, mentre la lex specialis non richiedeva comprova del concreto svolgimento pregresso di specifica attività, da dimostrare a prescindere dalle risultanze dell’iscrizione camerale.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello il Ministero della Difesa-Esercito Italiano e il Comando Brigata Bersaglieri Garibaldi Direzione di Intendenza Caserta deducendo la violazione e falsa applicazione delle prescrizioni di gara e dell’art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016, nonché l’insussistenza del requisito professionale.

5. Si sono costituite ad adiuvandum dell’amministrazione la P. s.r.l. e la N. soc. coop. soc., le quali hanno altresì proposto appello incidentale deducendo errores in iudicando: violazione e falsa applicazione del punto 8.2. del disciplinare di gara e dell’art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016; violazione dell’art. 12 disp. prel. Cod. civ. e di ogni norma e principio in tema di interpretazione degli atti; difetto di istruttoria; illogicità manifesta.

6. Resiste a entrambi gli appelli la A., quale mandataria del corrispondente Rti, chiedendo la reiezione degli stessi.

7. All’udienza pubblica del 5 dicembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione con cui la resistente deduce l’inammissibilità dell’appello principale per mancata impugnazione dell’autonomo capo della sentenza, idoneo a sorreggere di per sé la decisione, in cui il giudice di primo grado aveva operato una specifica e puntuale interpretazione della lex specialis a mente della quale non riteneva prescritta quale requisito d’idoneità professionale l’iscrizione camerale per attività specifiche e lo svolgimento pregresso di siffatte attività.

1.1. L’eccezione non è condivisibile, né conducente.

È sufficiente osservare, al riguardo, come l’appellante principale, dopo aver trascritto la disposizione di cui all’art. 8.2 del disciplinare relativa ai “Requisiti di idoneità professionale e capacità tecniche e professionali”, espressamente abbia dedotto che “Dalla visura camerale depositata agli atti del giudizio è emerso che la A. s.r.l. […] era priva del predetto requisito d’idoneità professionale non avendo mai svolto nessuna tra le attività specificamente richieste dal Disciplinare […]”, così chiaramente affermando come la lex specialis richiedesse lo svolgimento di determinate attività ai fini dell’integrazione del previsto requisito d’idoneità professionale, che dovevano emergere appunto dalla visura camerale dell’operatore.

Ciò in un contesto in cui peraltro la ratio dedicendi in rilievo spesa dal giudicante era evidentemente unitaria in parte qua, incentrandosi nel ritenere sufficiente – ai fini dell’integrazione del requisito – la previsione nel (solo) oggetto sociale risultante da visura camerale delle attività richieste dal disciplinare, mentre le successive osservazioni della sentenza, invocate dalla A., erano volte semplicemente (in via integrativa) a escludere che la lex specialis “prevede[sse] quale requisito di idoneità professionale” il concreto svolgimento pregresso di attività specifica “da dimostrare a prescindere dalle risultanze dell’iscrizione alla CCIAA”, profilo questo in sé irrilevante a fronte della ratio decidendi della sentenza nei termini suindicati, e del tenore delle doglianze dell’appellante, che non sostengono quanto escluso dal Tar.

1.2. Sempre in via preliminare, eccepisce la resistente l’inammissibilità dell’appello incidentale per violazione del divieto di venire contra factum proprium, considerato che la stessa mandante del Rti P., N. soc. coop. soc., sarebbe priva del requisito di idoneità professionale preteso in capo al Rti A..

1.2.1. Anche tale eccezione va respinta, atteso che la deduzione risulta di suo priva di rilievo in mancanza di una specifica e formale doglianza proposta dall’A. con ricorso avverso il provvedimento d’aggiudicazione in relazione a tale profilo.

Ciò senza considerare, peraltro, che dalla visura camerale in atti, risulta – a differenza della A. – lo svolgimento effettivo (e non meramente astratto, per come semplicemente indicato nell’oggetto sociale), da parte della N., dell’attività di “gestione bar e ristoranti presso il Lido del carabiniere” e di “mense – gestione di stabilimenti balneari: marittimi, lacuali e fluviali”, pur al fianco di un’attività primaria relativa ai servizi di assistenza sociale non residenziale per anziani, minori e disabili, e di gestione dei nidi, micronidi e servizi integrativi, sicché emerge evidenza camerale di un’effettiva prestazione della suddetta attività, e perciò di una situazione comunque diversa rispetto a quella della A., che non risulta svolgere affatto le attività richieste (cfr. Cons. Stato, VII, 31 agosto 2023, n. 8101, pur non maggioritaria, per il rilievo anche dell’attività secondaria che risulti effettivamente svolta dall’impresa, secondo visura camerale).

1.3. Del pari inammissibile dovrebbe ritenersi l’appello incidentale per mancata impugnazione della lex specialis, atteso che le censure con lo stesso formulate si baserebbero sulla mancata previsione nella stessa lex specialis della richiesta d’iscrizione presso la CCIAA per una specifica attività.

1.3.1. Anche tale eccezione va respinta, giacché le censure proposte dall’appellante incidentale si fondano a ben vedere sull’interpretazione (non già ritenuta illegittimità, e perciò necessaria modificazione o annullamento in parte qua) della lex specialis di gara, e rimangono nel (corretto) perimetro di lettura della stessa, non già di sua (neppur implicita) critica.

2. Con unico motivo di gravame l’amministrazione si duole dell’accoglimento del ricorso in primo grado deducendo come la lex specialis di gara richiedesse, quale requisito di idoneità professionale, l’iscrizione presso la competente CCIAA con attività svolta dall’impresa specificamente concernente la “gestione di stabilimenti balneari o affini” e la “gestione di attività inerenti alla ristorazione/bar”.

La A. era priva di tale requisito, non avendo mai svolto – come emergeva da visura camerale – nessuna tra le suddette attività specificamente richieste dal disciplinare, dovendo per questo essere esclusa.

2.1. Doglianze sostanzialmente analoghe propongono con l’appello incidentale la P. e la N. soc. coop. soc., le quali censurano l’errore in cui il giudice di primo grado sarebbe incorso nel ritenere che il richiamo nella lex specialis alle attività richieste (i.e., gestione di stabilimenti balneari e affini, nonché gestione di attività inerenti alla ristorazione/bar) afferisca ai requisiti di capacità tecnico-professionale anziché d’idoneità professionale.

I requisiti di capacità professionale sono invece previsti dalla distinta lett. b) dell’art. 8.2 del disciplinare, e afferiscono alle certificazioni di qualità e ambientali.

In ogni caso, se pure configurasse un requisito di capacità professionale, la richiesta di specifica iscrizione camerale non potrebbe ritenersi integrata dal Rti A., proprio perché quest’ultima non ha mai attivato prestazioni coincidenti con quelle oggetto di gara, che neppure l’A. ha dimostrato di aver mai svolto.

In tale contesto, non può assumere rilievo ai fini dell’integrazione del requisito la mera previsione dell’attività nell’oggetto sociale, atteso che da un lato la lex specialis fa espresso riferimento all’attività svolta, dall’altro in ogni caso il requisito d’idoneità professionale si misura, per costante giurisprudenza, sull’attività principale effettivamente svolta dall’operatore, non già sul solo oggetto sociale previsto.

Parimenti la sentenza sarebbe errata nella parte in cui afferma che la lettera d’invito non richiedeva che le attività indicate fossero svolte dal concorrente in via principale, senza considerare tuttavia che il successivo art. 8.3 esclude una suddivisione del multiservizi, concepita come unitaria e non frazionabile, e i cui requisiti di qualificazione devono dunque essere posseduti da ciascun operatore.

2.2. I motivi, che vanno esaminati congiuntamente per stretta connessione e parziale sovrapponibilità delle censure, sono fondati.

2.2.1. Occorre premettere che l’art. 8.2 del disciplinare di gara prevedeva quanto segue: “Requisiti di idoneità professionale e capacità tecniche e professionali: ai sensi dell’art. 83, 1° comma, lett. a) e c) del Codice, tra i vari requisiti da possedere, le imprese partecipanti devono:

a. essere iscritte alla Camera di Commercio Industria Artigianato ed Agricoltura competente per territorio di residenza. L’attività svolta dall’impresa dovrà specificatamente concernere le seguenti attività oggetto della presente procedura di gara, pena l’esclusione:

– gestione di stabilimenti balneari o affini (es. circoli sportivi, piscine, soggiorni marini, ecc.);

– gestione di attività inerenti alla ristorazione/bar.

Per quest’ultima attività si precisa, inoltre, che il requisito dell’iscrizione alla ‘white list’ (elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa istituito presso la Prefettura competente territorialmente) deve essere posseduto al momento della partecipazione alla procedura di gara e che la mancata iscrizione (o la mancata dichiarazione di aver presentato idonea domanda di iscrizione) determina l’inammissibilità dell’operatore economico e, quindi, la sua esclusione dalla gara;

b. essere, in possesso, alla data della presente lettera di invito, a pena di esclusione:

– della certificazione del sistema di qualità, secondo la norma UNI EN ISO 9001-2015 per il settore di accreditamento EA 30, rilasciata da organismi certificatori accreditati ACCREDIA o altro organismo ammesso al mutuo riconoscimento;

– certificazione ISO 14001 – vigente (certificazione ambientale), rilasciata da organismi certificatori accreditati ACCREDIA o altro organismo ammesso al mutuo riconoscimento”.

Già dal testo della lex specialis, interpretato in senso letterale e sistematico a tenore degli artt. 1362 e 1363 Cod. civ., emerge come il requisito sub a), inerente all’iscrizione presso la CCIAA, ricomprenda le indicate “attività oggetto della presente procedura di gara, pena l’esclusione”.

A diversamente ragionare, infatti, la prima parte della previsione (cui la sentenza impugnata attribuisce autonomo significato, ascrivendole in via esclusiva la previsione del requisito di idoneità professionale) sarebbe priva di contenuto specifico – limitandosi alla generica indicazione che le imprese dovessero “essere iscritte alla Camera di Commercio Industria Artigianato ed Agricoltura competente per territorio di residenza” – o comunque risulterebbe irragionevolmente estesa a qualsivoglia attività d’impresa; è solo con la seconda (completiva) parte, invece, che la disposizione si completa e assume un ragionevole e specifico portato positivo, indicando il contenuto che l’iscrizione presso la CCIAA deve presentare, in termini di (quali specifiche) attività svolte dall’impresa.

In ogni caso, è evidente al riguardo come, nell’economia complessiva del testo della clausola, le attività indicate (ricomprese nell’unitaria lett. a), afferente appunto all’iscrizione presso la CCIAA e chiaramente distinta dalla successiva lett. b) relativa alle certificazioni professionali) pertengano precipuamente al requisito d’idoneità professionale e valgano a specificare il contenuto della richiesta iscrizione presso la CCIAA.

Ciò posto, va osservato che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato interpreta il requisito di idoneità professionale in relazione alle attività indicate nel senso che le stesse debbano essere effettivamente svolte (e dunque attivate) dall’impresa.

In termini generali, è stato evidenziato sul tema dell’idoneità professionale che la stessa va accertata in termini di corrispondenza contenutistica, intesa non già “‘ […] nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento […]”, bensì da “‘[…] accerta[re] secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto’(Consiglio di Stato, sez. V, 15.11.2019 n. 7846; Cons. St., III, 8 novembre 2017, n. 5170)” (Cons. Stato, V, 3 settembre 2021, n. 6212).

In tale contesto, per quanto qui di rilievo, è stato posto in risalto che, ai fini dell’integrazione del suddetto requisito d’idoneità professionale, il solo oggetto sociale non può ritenersi di per sé solo sufficiente, considerato che esso “esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori -per vero, potenzialmente illimitati- nei quali la stessa potrebbe in astratto operare” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2021, n. 508; 10 aprile 2018, n. 2176; Cga, 26 marzo 2020, n. 213), e che occorre far riferimento piuttosto, a tal riguardo, alla attività “effettivamente” svolta dall’impresa, come risultante dall’iscrizione camerale, così da escludere il requisito in relazione ad (irrilevanti) “ambiti operativi [pur presenti nell’oggetto sociale] ove non effettivamente attivati” (cfr. Cons. Stato, V, 18 luglio 2022, n. 6131; Id., n. 508 del 2021, cit.; Cga, n. 203 del 2020, cit.).

In questa prospettiva, è chiaro come “per verificare il possesso del requisito di idoneità professionale non sia sufficiente guardare all’astratto oggetto sociale dell’impresa, ma all’attività effettivamente svolta, come emergente dalla certificazione della Camera di commercio” (Cons. Stato, III, 13 aprile 2022, n. 2818; Id., V, 7 giugno 2023, n. 5620, che cita la prima; nello stesso senso, Cons. Stato, V, 19 gennaio 2023, n. 657 e richiami ivi).

Ne consegue che l’idoneità professionale “può essere [sì] dimostrata esclusivamente attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese”, ma non già in funzione del solo oggetto sociale ivi riportato, “il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività”, bensì considerato che le medesime risultanze del registro delle imprese riportano “l’attività” (“prevalente e […] secondaria”) effettivamente svolta dall’impresa (Cons. Stato, n. 657 del 2023, cit., e relativi richiami), e cioè gli ambiti operativi effettivamente attivati dalla stessa (Cons. Stato, V, 25 agosto 2023, n. 7947, che “esclude la possibilità di prendere in considerazione imprese la cui attività non sia stata ancora attivata”, considerato che “non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale, il quale esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori – invero, potenzialmente illimitati – nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivati”; analogamente, cfr. Id., 1 giugno 2022, n. 4474).

2.2.2. Facendo applicazione dei suesposti principi al caso di specie emerge la fondatezza delle doglianze degli appellanti, atteso che dalla visura camerale della A. non emerge lo svolgimento di alcuna attività, in via né principale né secondaria, di “gestione di stabilimenti balneari o affini”, oltreché di ristorazione stricto sensu, essendo gli ambiti operativi attivati dalla stessa A. circoscritti alla “preparazione e confezionamento pasti e deposito di prodotti alimentari” (attività prevalente) e ai “servizi di pulizia di stabili ed edifici pubblici e privati, pulizia in genere”.

Né può condurre a diversa conclusione la circostanza che la mandante del Rti A. sarebbe in possesso del requisito d’idoneità richiesto, atteso che la lex specialis era chiara nel “precisa[re] che non sussiste[va] alcuna suddivisione del multiservizi che si intend[evano] appaltare/permutare in parti principali/preminenti e secondarie” (art. 8.3 disciplinare), tanto che il Rti A. era conformato in termini orizzontali, sicché senz’altro anche la A. – che ricopriva tra l’altro la veste di mandataria – doveva essere provvista del requisito (peraltro di idoneità) richiesto.

Il che conduce alla fondatezza delle doglianze, con conseguente rigetto delle censure di primo grado.

3. In conclusione, per le suesposte ragioni gli appelli vanno accolti e, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.

3.1. La particolarità della fattispecie giustifica l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.