Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sentenza n. 186 depositata il 5 gennaio 2024 – In tema di gare pubbliche, per servizi “analoghi” non deve intendersi servizi “identici” essendo necessario ricercare elementi di similitudine fra i diversi servizi considerati, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti

Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sentenza n. 186 depositata il 5 gennaio 2024

servizi analoghi – significato

FATTO

1. Con atto notificato in data 7 marzo 2023 e depositato in pari data la R.S. Società Cooperativa Onlus (d’ora in poi più semplicemente R.S.) ha interposto appello avverso la sentenza del Tar Puglia, Bari, 22 febbraio 2023 n. 354 che ha rigettato il ricorso principale da essa proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione prot. 0034525/2022 del 05/10/2022 del servizio di gestione degli asili nido a titolarità pubblica di Apricena, Torremaggiore e Chieuti per il periodo di undici mesi al controinteressato R.T.I., composto dalla Cooperativa Sociale “S.D.” – mandataria e dalla Cooperativa sociale “I.F.” – mandante e conseguentemente dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dal medesimo controinteressato.

2. Dagli atti di causa risulta quanto di seguito specificato.

2.1. R.S., quale operatore economico del settore dei servizi per l’infanzia e asili nido, ha partecipato alla procedura di gara bandita dal Comune di San Severo, Comune Capofila dell’Ambito Territoriale “Alto Tavoliere”, per l’affidamento della gestione degli asili nido a titolarità pubblica di Apricena, Torremaggiore e Chieuti per il periodo di mesi undici senza impegno di spesa, CUP J11G22000060001, CIG: 93455721FD.

2.2. La procedura, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, presentava un valore stimato pari ad € 631.953,85 oltre IVA al 5% per € 31.597,69 per un totale di € 663.551,54.

2.3. Alla procedura hanno partecipato l’appellante ed il R.T.I., composto dalla Cooperativa Sociale “S.D.” – mandataria, che si impegnava ad eseguire il servizio per il 60% e dalla Cooperativa sociale “I.F.” – mandante, che si impegnava ad eseguire il servizio per il 40%. 2.3.1. Con il verbale di gara n. 5 è stata proposta l’aggiudicazione del servizio in favore del R.T.I. “S.D.” e “I.F.”, che aveva conseguito 76,94 punti a fronte dei 62,13 punti conseguiti dalla R.S..

2.4. Con la Determinazione n. 0034525/2022 del 05/10/2022 la stazione appaltante ha pertanto disposto l’aggiudicazione del servizio nei confronti del R.T.I. primo graduato.

3. A sostegno del ricorso di prime cure la parte formulava le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 83 e 89 d.lgs. 50/2016; art. 97 Cost.) – Violazione e falsa applicazione dell’art. 13.2. lett. g) del Bando di gara – Sull’illegittimità della pec del 5.9.2022 – Sulla carenza del requisito di servizi analoghi – Violazione della par condicio – Sulla illegittimità del provvedimento di aggiudicazione per mancata esclusione del controinteressato.

In tesi della R.S. il R.T.I. aggiudicatario era carente del requisito di partecipazione prescritto dal bando di gara all’art. 13.2, lett. g) che prevedeva come requisito di capacità economica e finanziaria e tecnico professionale la dimostrazione di un “fatturato medio annuo da calcolare nell’ultimo triennio pari al valore presunto di gara in servizi uguali o analoghi a quelli oggetto di affidamento, ovvero un fatturato medio annuo pari ad € 631.953,86 nell’espletamento di servizi uguali o analoghi a quelli oggetto dell’affidamento.

Il R.T.I. aggiudicatario aveva infatti indicato in proposito di aver svolto in gran parte servizi di Assistenza Domiciliare Educativa (“ADE”) gestiti nel triennio (servizi eseguiti dalla mandataria “S.D.” e in parte prestati alla mandante, “I.F.” tramite avvalimento) per oltre il 90% e, per una parte minoritaria, servizi di Accoglienza Minori Residenziale e Diurno eseguiti e fatti valere dalla mandante I.F.; per una parte ancora minore, servizi di Attività socio-assistenziale educativa e ludica a favore dei bambini ospiti del Movimento missionario Cenacolisti e di gestione del Centro estivo presso il Comune di Torremaggiore.

In tesi attorea tali servizi non avrebbero potuto essere spesi per dimostrare il possesso del requisito richiesto dalla lex specialis di gara, in quanto differenti dalla gestione di asili nido, oggetto dell’appalto, perché rivolti ad utenti in condizioni diverse o organizzati in modo diverso (per periodi o regime di esecuzione delle prestazioni). Ciò sulla base di quanto previsto dall’art. 1 del Capitolato d’appalto che rimandava, ai fini della descrizione dell’oggetto dell’appalto, all’art. 53 del Regolamento Regionale della Regione Puglia n. 4/2007.

La mandante inoltre aveva precisato che avrebbe soddisfatto il requisito di cui all’ art. 13.2. lett g), anche facendo affidamento sul Servizio accoglienza minori residenziale e diurno espletato presso il Comune di Torremaggiore (FG) per un importo pari ad € 33.148,50 nel 2020 ed € 8.000,00 nel 2021. Anche tale servizio non avrebbe potuto essere considerato come servizio analogo a quello da affidare perché la stessa Amministrazione con il chiarimento n. 2 aveva così disposto: “Il Centro socio-educativo diurno (art. 52 del Reg. Reg. 4/2007 e s.m.i.) è rivolto al recupero di minori con problemi di socializzazione ed esposti a rischio di emarginazione e/o devianza o diversamente abili, così come il Centro aperto Polivalente per minori (art. 104 del Reg. Reg. 4/2007 e s.m.i.), che espleta la sua funzione al fine di contrastare fenomeni di marginalità, servizi, questi, che si rivolgono a minori di età superiore (da 6 anni a 18/24 anni) al target dell’asilo nido. Detti servizi sono caratterizzati da prestazioni non omogenee fra di loro e pertanto gli stessi non possono ritenersi analoghi all’asilo nido”.

Dunque, non considerando il detto fatturato, la mandante non poteva raggiungere il 40% del requisito di fatturato richiesto per l’esecuzione del servizio. La stessa aveva infatti dichiarato di poter disporre di un fatturato nel triennio pari ad € 696.233,98 grazie al contratto di avvalimento stipulato con la mandataria, a cui dovevano aggiungersi € 91.376,04 maturati in proprio. Sottraendo da tali importi i requisiti maturati nell’espletamento del Servizio Accoglienza Minori Residenziale e Diurno pari ad € 33.148,50 nel 2020 ed € 8.000,00 nel 2021, la mandante non poteva raggiungere i requisiti di fatturato annuo medio richiesti per eseguire il 40% dell’appalto. Invero, nel triennio la mandante avrebbe potuto vantare un fatturato pari ad € 746.461,52 (€ 696.233,98 + € 91.376,04 – € 33.148,50 – € 8.000,00), che corrisponde ad una media annua pari a € 248.820.50, inferiore al requisito di fatturato pari al 40% dell’importo posto a base di gara corrispondente ad € 252.781,54 (40% di € 631.953,86).

La mandante aveva inoltre chiarito di voler soddisfare il requisito di cui all’art. 13.2. lett g) anche facendo affidamento sul servizio Attività socio assistenziale educativo e ludico a favore dei bambini ospiti del Movimento missionario Cenacolisti per € 21.618,50 e Centro estivo svolto nei confronti del Comune di Torremaggiore per € 21.618,50.

Il Comune, quindi, avrebbe dovuto escludere il RTI controinteressato poiché lo stesso sarebbe stato sprovvisto del requisito di cui all’art. 13.2. lett g), in quanto gli affidamenti indicati non potevano essere considerati servizi analoghi alla gestione di asili nido.

Sul punto la R.S. richiamava le medesime considerazioni sulla differenza tra i servizi indicati dalla mandante e la gestione di un asilo nido. Nel chiarimento n. 2 lo stesso Comune aveva specificato che sia i centri estivi, che le colonie estive sono servizi educativi che si contraddistinguono per specifiche progettualità caratterizzate da provvisorietà e periodicità delle esigenze e per la temporaneità degli interventi rivolti ad un target di minori di età superiore a quello dell’asilo nido, per cui li aveva ritenuti non equiparabili alla gestione degli asili nido.

Parimenti il servizio concernente le Attività socio assistenziale educativa e ludica a favore dei bambini ospiti del Movimento missionario Cenacolisti non sarebbe funzionale allo sviluppo di bambini fino a 3 anni che stabilmente frequentano l’asilo, ma sarebbe rivolto ad intrattenere i bambini ospiti mentre i genitori frequentano una struttura, essendo totalmente assente la parte della programmazione, della didattica e della continuità educativa.

Pertanto in tesi attorea occorreva quindi sottrarre ulteriori € 43.237,00 (€21.618,50 + €21.618,50) dai requisiti indicati dalla mandante.

La ricorrente inoltre impugnava anche l’art. 13.2 lett. g) del bando di gara, ove da intrepretarsi nel senso di consentire alla stazione appaltante di considerare i servizi analoghi in maniera completamente estranea ai principi normativi e giurisprudenziali in materia.

2) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 89 d.lgs. 50/2016) – Sul prestito solo cartolare del requisito di partecipazione da parte della mandataria alla mandante

Nel contratto di avvalimento la mandataria – ausiliaria si sarebbe impegnata a prestare il requisito di fatturato richiesto dall’art. 13.2. lett g) per un importo tale da consentire alla mandante – ausiliata di eseguire almeno il 40% dell’appalto.

Nell’indicazione delle risorse effettivamente prestate le parti contraenti avevano richiamato l’Allegato 1 “Elenco mezzi e personale” ed avevano pattuito un prezzo pari a soli € 500,00.

L’esiguità del prezzo indicato, a fronte del numero spropositato di figure professionali, neppure necessarie per garantire la corretta esecuzione del servizio, sarebbe indicativa della fittizietà del contratto.

Il contratto di avvalimento sarebbe pertanto nullo per mancanza di causa, perché privo del requisito dell’onerosità, atteso che la mandataria si era impegnata a cedere ben 58 figure professionali, privandosi della possibilità di eseguire in proprio il servizio, a fronte di un corrispettivo pari ad € 500,00.

3) Violazione e falsa applicazione di legge (artt. art. 95, comma 10, 97 del D.lgs. 50/2016) – Sull’incongruità dell’offerta presentata dal RTI aggiudicatario – Sulla mancata verifica della congruità dei costi della manodopera prima dell’aggiudicazione del servizio.

La stazione appaltante non avrebbe sottoposto il RTI aggiudicatario alla verifica dell’anomalia relativa ai costi della manodopera.

L’offerta sarebbe insostenibile perché non sarebbe riassorbile il personale indicato nel contratto di avvalimento atteso il rapporto educatori – bambini.

4) Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 83 e 89 d.lgs. 50/2016) – Sull’assenza del requisito di cui all’art. 13.2. lett. g) del bando in capo alla mandante.

La mandante era sprovvista del requisito previsto dal punto 13.2 lett. g) del Bando ed era pertanto ricorsa all’istituto dell’avvalimento.

Peraltro, come già precisato nel primo motivo di ricorso, il servizio ADE, svolto dalla mandataria e ausiliaria, rivolto a minori anche di età maggiore di 3 anni con varie difficoltà legate all’emarginazione, a rischio di devianza o psicopatologia, non avrebbe potuto considerarsi analogo ai servizi di asilo nido, rivolti all’educazione ed allo sviluppo di bambini aventi età compresa tra 3 e 36 mesi.

4. Con il ricorso incidentale il R.T.I. controinteressato impugnava i verbali di gara e la determina n. reg. gen. 2574 e n. reg. sett. 726 del 5 ottobre 2022 del Comune di San Severo, nella parte in cui avevano ammesso la R.S. alla gara per i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 32 del bando, dell’art. 40 d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 16 delle “regole del sistema di e-procurement della pubblica amministrazione” e dei principi di auto responsabilità e par condicio tra i concorrenti;

2) violazione dell’art. 13 del capitolato;

3) violazione dell’art. 97, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 50/2016, come interpretato dalla giurisprudenza, difetto di istruttoria.

4) violazione dell’art. 95, comma 10, e dell’art. 97, comma 5, lett. d), e comma 6, d.lgs. n. 50/2016, sotto tre profili;

5) violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f bis) e lett. c bis), d.lgs. n. 50/2016. Difetto di istruttoria e di motivazione.

6) violazione di legge, contraddittorietà con l’art. 13.2 del bando del chiarimento n. 2.

5. Con la sentenza di prime cure sono stata disattese tutte le doglianze attoree, con conseguente rigetto del ricorso principale e declaratoria di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso incidentale.

5.1. In particolare il primo giudice ha esaminato congiuntamente il primo e il quarto motivo, disattendendo la prospettazione attorea sulla base del rilievo che con nota del 5 settembre 2022, la stazione appaltante, circa la similitudine dei “servizi analoghi”, in riferimento all’art. 13.2, lettera g), del bando di gara, aveva ritenuto che il servizio ADE poteva essere ritenuto assimilabile all’appalto del servizio bandito, escludendo l’altro servizio denominato PIPPI.

Tale circostanza, non contestata, era stata considerata ragionevolmente elemento idoneo a sostenere la tesi difensiva proposta sia dal Comune che dalla controinteressata, sulla base del rilievo che entrambi i servizi tendono a conseguire il medesimo sviluppo di crescita, educativo e di formazione culturale e sociale dei bambini in tenera età, con l’ulteriore fine di costituire un sostegno collaborativo costante con le famiglie dei minori nel percorso di progressivo accrescimento del livello di coinvolgimento del minore all’interno della collettività sociale ed istituzionale.

Inoltre il primo giudice ha fatto leva sull’orientamento giurisprudenziale secondo il quale nell’ambito delle gare pubbliche, laddove il bando espressamente prevede, ai fini della partecipazione, il requisito di un fatturato specifico per lo svolgimento pregresso di “servizi analoghi” tale nozione non deve essere confusa con quella di “servizi identici”, dovendo piuttosto far riferimento a “servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale.

Per tale ragione, tutti i servizi sociali rivolti a soggetti minori, secondo il giudice di prime cure, possono essere considerati servizi analoghi a quello oggetto di affidamento, in quanto rientranti nel medesimo settore imprenditoriale.

Peraltro anche la R.S., al fine di raggiungere il fatturato medio richiesto dal bando, aveva indicato anch’essa servizi analoghi (e non identici) a quello oggetto della gara.

5.2. Ha poi rigettato il secondo motivo, relativo alla nullità del contratto di avvalimento per la esiguità del compenso ivi previsto (di appena € 500,00 a fronte del ragguardevole numero di risorse messo a disposizione dell’ausiliaria) osservando che al compenso indicato in favore della cooperativa S.D. (ausiliaria), andrebbe aggiunto anche un corrispettivo di tipo indiretto, avendo la S.D. prestato il requisito alla sua mandante anche per soddisfare l’interesse alla partecipazione congiunta.

5.3. In relazione alla terza censura, inerente la mancata verifica del costo della manodopera, ha osservato che, in conformità alla disciplina di gara, il R.T.I. aggiudicatario si era impegnato “ad assorbire il Personale oggi in forza” che “sarà assunto dal R.T.I. applicando il CCNL delle Cooperativa Sociali, rispettando il livello contrattuale previsto per il ruolo ricoperto”. Sarebbe ragionevole ritenere, pertanto, che il personale messo a disposizione dalla cooperativa S.D. in favore della I.F., nel contratto di avvalimento, avrebbe riguardato la (sola) gestione del 40% del servizio.

La ricorrente inoltre, secondo il giudice di prime cure, non aveva introdotto – in disparte il riferimento alle risorse indicate nel contratto di avvalimento – elementi atti a mettere in evidenza la insostenibilità dell’offerta ovvero palesi incongruità in ordine al costo del lavoro.

Peraltro la stazione appaltante, in sede di gara, aveva esaminato il rispetto della “clausola sociale”, sulla base della documentazione prodotta con l’offerta economica, riservandosi, in base all’art. 13 del CSA, di svolgere una verifica successiva alla fase di aggiudicazione della gara, posto che la norma prevedeva che “il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto”.

6. Con l’atto di appello R.S. ha censurato la sentenza di prime cure nella parte in cui ha disatteso i motivi di ricorso, formulando i seguenti tre motivi, a loro a volta ulteriormente sottorubricati:

1) Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 83 e 89 d.lgs. 50/2016; art. 97 Cost.) – Violazione e falsa applicazione dell’art. 13.2. lett. g) del Bando di gara – Sull’illegittimità della pec del 5.9.2022 – Sulla carenza del requisito di servizi analoghi – Violazione della par condicio – Sulla illegittimità del provvedimento di aggiudicazione per mancata esclusione del controinteressato.

1.2) Error in iudicando – Sulla erroneità della sentenza impugnata laddove non ha considerato che la ricorrente ha ritualmente impugnato la nota della S.A. del 5.9.2022.

1.3.) Error in iudicando – Ulteriori profili. Erronea sarebbe inoltre la statuizione della sentenza di prime cure nella parte in cui sostiene che dell’interpretazione estensiva della lex di gara si era avvalsa la stessa ricorrente che, al fine di partecipare alla gara, nella propria offerta aveva indicato come requisiti utili ai fini della dimostrazione del fatturato specifico servizi diversi dalla gestione degli asili nido, atteso che la gestione di servizi diversi dagli asili nidi non era stata rappresentata dalla ricorrente al fine di integrare il requisito del fatturato specifico richiesto per la partecipazione alla gara ma semplicemente per sottolineare le trasversali capacità imprenditoriali dell’O.E..

1.4.) Error in iudicando – Omessa motivazione – Sulla differenza ontologica tra il servizio di gestione di asili nido ed il servizio di Accoglienza Minori Residenziale.

1.5) Error in iudicando – Omessa motivazione – Sulla differenza ontologica tra il servizio di gestione di asili nido ed il servizio di Attività socio assistenziale educativa e ludica a favore dei bambini ospiti e Centro estivo.

1.6. Error in iudicando – Omessa motivazione – Sulla illegittimità dell’art. 13.2 del bando di gara impugnato in via tuzioristica.

2) Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione di legge (art. 89 d.lgs. 50/2016) – Sul prestito solo cartolare del requisito di partecipazione da parte della mandataria alla mandante.

2.1.) Error in iudicando – Sulla violazione e falsa applicazione di legge (artt. art. 5, comma 10, 97 d.lgs 50/2016) – Sull’incongruità dell’offerta presentata dal RTI aggiudicatario – Sulla mancata verifica della congruità dei costi della manodopera prima dell’aggiudicazione del servizio.

3) Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 83 e 89 d.lgs. 50/2016) – Sull’assenza del requisito di cui all’art. 13.2. lett. g) del bando in capo alla mandante.

Sulla base di tali rilievi R.S. ha richiesto la riforma della sentenza appellata, con conseguente accoglimento del ricorso di primo grado ed annullamento dell’aggiudicazione, nonché con declaratoria di inefficacia del contratto ai fini del subentro.

7. La Cooperativa Sociale e Sanitaria di Servizi Integrati per Azioni “S.D.” si è costituita per dedurre in ordine all’infondatezza dell’appello senza peraltro riproporre, con la memoria di costituzione, il ricorso incidentale, considerato improcedibile in primo grado stante il rigetto del ricorso principale.

8. Per contro il Comune con la memoria di costituzione, depositata nei termini di rito, ha riproposto, in via subordinata rispetto alla richiesta di rigetto dell’appello, le eccezioni assorbite in prime cure, ex art. 101 comma 2 c.p.a. ed in particolare l’eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo in primo grado, presentato nel termine di 30 giorni dall’aggiudicazione della gara, nella parte in cui aveva investito il Tar del sindacato sulla “presunta natura lesiva dell’art. 13.2 lett. g)” del bando sulla base del rilievo che detta clausola, ove ritenuta lesiva, avrebbe dovuto essere direttamente impugnata.

Ha riproposto l’eccezione di difetto di giurisdizione in relazione al terzo motivo di ricorso, nella parte in cui la Cooperativa Sociale “R.S.” aveva censurato l’insostenibilità dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario, impegnandosi – aderendo alla c.d. clausola sociale di cui all’art. 13 del Capitolato Speciale d’Appalto – ad eseguire il servizio riassorbendo il personale già al lavoro negli asili nido oggetto dell’appalto, sulla base del rilievo che l’adempimento alla clausola sociale “risponde ad una casistica posteriore alla fase dell’aggiudicazione della gara pubblica”.

9. Con nota depositata in data 24 marzo 2023, di cui si è preso atto con l’ordinanza n. 1158 del 2023, pronunciata all’esito dell’udienza camerale del 13 marzo 2023, parte appellante ha rinunciato all’istanza cautelare

10. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie ex art. 73 comma 1 c.p.a..

10.1. In particolare la Cooperativa S.D. ha eccepito profili di improcedibilità ed inammissibilità dell’appello; parte appellante, oltre a richiedere il subentro nel contratto per il limitatissimo periodo residuo, ha richiesto l’accertamento della illegittimità aggiudicazione a fini risarcitori, ex art. 34 comma 3 c.p.a., in conformità al recente arresto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2022 ai fini della (futura) proposizione dell’azione di risarcimento per equivalente.

11. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 18 maggio 2023.

DIRITTO

12. In limine litis va disattesa l’eccezione di improcedibilità dell’appello, formulata con la memoria di replica dalla Cooperativa S.D., fondata sul rilievo dell’inutilità dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione per non avere parte appellante espressamente argomentato in ordine alla sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 122 c.p.a. ai fini del subentro, nonché sull’impossibilità in ogni caso del subentro, alla luce dello stato di avanzamento del contratto ed infine sulla mancata proposizione ad opera di parte appellante dell’azione di risarcimento per equivalente e sulla mancata richiesta dell’accertamento dell’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione a fini risarcitori ex art. 34 comma 3 c.p.a..

12.1. Ed invero, sebbene debba convenirsi con la Cooperativa in ordine all’inopportunità (in ipotesi di accoglimento dell’appello) del subentro del contratto ex art. 122 c.p.a., essendo lo stesso ormai prossimo alla scadenza alla data dell’udienza di discussione (avendo parte appellante rinunciato all’istanza cautelare), per cui deve intendersi prevalente l’interesse pubblico alla prosecuzione dell’affidamento con il R.T.I. aggiudicatario, al fine di evitare un cambio appalto in prossimità di detta scadenza, deve rilevarsi come la R.S., al contrario di quanto dedotto dalla Cooperativa, pur avendo richiesto il subentro nel contratto per il breve periodo residuo, con la memoria di discussione diretta abbia richiesto, in subordine, l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione e dei relativi atti presupposti, oggetto di impugnativa in prime cure, a fini risarcitori (pag.15).

Detta dichiarazione si presenta pertanto sufficiente ai fini della delibazione dei motivi di impugnazione, finalizzata all’accertamento dell’illegittimità degli atti gravati a fini risarcitori ex art. 34 comma 3 c.p.a., in conformità al noto pronunciamento di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2022.

Ed invero, secondo tale pronuncia tale dichiarazione è condizione necessaria ma nello stesso tempo sufficiente perché sorga l’obbligo per il giudice di accertare l’eventuale illegittimità dell’atto impugnato e non occorre, a questo scopo, né che siano esposti i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria, né tanto meno che questa sia in concreto proposta. Solo nel futuro ed eventuale giudizio promosso per il risarcimento del danno potranno pertanto essere delibate le ulteriori questioni inerenti la sussistenza dei presupposti per il risarcimento del danno e sul suo eventuale ammontare.

In sostanza, l’accertamento di cui all’art. 34, comma 3, c.p.a. deve essere coordinato con la disciplina processuale dell’azione di risarcimento contenuta nel codice del processo amministrativo ed in particolare con l’art. art. 30, comma 5, c.p.a. che consente di proporre la domanda risarcitoria «nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza».

Quindi, per l’Adunanza Plenaria, per ottenere l’accertamento preventivo si palesa sufficiente una semplice dichiarazione – da rendersi nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 c.p.a., a garanzia del contraddittorio nei confronti delle altre parti – con la quale, a modifica della domanda di annullamento originariamente proposta, il ricorrente manifesta il proprio interesse affinché sia comunque accertata l’illegittimità dell’atto impugnato.

13. Destituita di fondamento del pari è l’eccezione, formulata dalla Cooperativa controinteressata, di inammissibilità dell’appello per difetto di specificità dei motivi ex art. 101 c.p.a. posto che R.S. si è limitata nella premessa della parte in diritto del ricorso ad operare una sintesi dei motivi, per poi svilupparli in tre motivi, a loro volta articolati in sub motivi, in cui sono indicati anche gli specifici capi della sentenza oggetto di censura.

14. Stante la fondatezza del primo motivo di appello, nel senso di seguito precisato, si rileva necessaria anche la disamina delle eccezioni riproposte, in via subordinata rispetto al rigetto dell’appello, ex art. 101 comma 2 c.p.a., da parte del Comune.

14.1. Le stesse si palesano prive di fondamento.

14.2.Quanto all’eccezione di difetto di giurisdizione, riferita al terzo motivo di appello, nella parte in cui la R.S. ha censurato l’insostenibilità dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario anche in virtù dell’adesione alla clausola sociale – che in tesi del Comune investirebbe la fase successiva all’aggiudicazione – in disparte dalla sua irrilevanza, avuto riguardo al rilievo della fondatezza del primo motivo di appello, di carattere assorbente – come di seguito precisato – è sufficiente rilevare come l’appellante non abbia in realtà censurato l’adesione alla clausola sociale – peraltro imposta dalla lex specialis di gara – bensì abbia lamentato l’insostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria soprattutto in riferimento al personale indicato nel contratto di avvalimento, in tesi di parte appellante soprannumerario proprio in forza dell’applicabilità della clausola sociale.

Da ciò la piena sussistenza della giurisdizione del G.A., venendo in rilievo la valutazione di congruità dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario, pur con i noti limiti del relativo sindacato.

14.3. Quanto all’eccezione di irricevibilità della censura riferita all’impugnativa dell’art. 13.2 lett. g) che, in tesi del Comune appellato, avrebbe dovuto essere formulata con l’immediata impugnativa del bando di gara, è sufficiente richiamare la giurisprudenza in materia, secondo la quale sono sottoposte all’onere di immediata impugnativa della lex specialis di gara solo le clausole immediatamente escludenti che non consentano all’impresa ricorrente la partecipazione alla procedura di gara (ex multis Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 26 aprile 2018 n. 4).

La giurisprudenza ha poi fatto rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” anche le fattispecie di (a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; (b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; (c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; (d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; (e) clausole impositive di obblighi contra ius; (f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come, ad esempio, quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbito dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di 0 pt.); (g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4; in termini anche Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n. 2732; id., Sez. III, 28 settembre 2020, n. 5705).

Nell’ipotesi di specie per contro parte appellante non ha criticato una clausola impeditiva della sua partecipazione alla procedura di gara ma per contro una clausola che, ove interpretata nel senso fatto proprio dalla stazione appaltante, sarebbe lesiva della sua posizione di seconda graduata, in quanto ammetterebbe anche il R.T.I. primo graduato, privo in tesi attorea dei prescritti requisiti di capacità tecnica ed economico finanziaria, da calibrarsi sui servizi analoghi resi nell’ultimo triennio.

La lesività peraltro non è da parte appellante ricondotta ex se alla clausola in questione ma all’interpretazione operata dalla stazione appaltante all’esito delle operazioni di gara e pertanto non poteva che rilevarsi ex post, all’atto dell’aggiudicazione in favore del R.T.I. controinteressato.

15. Scrutinate le eccezioni preliminari, volte alla definizione in rito della controversia, può pervenirsi alla disamina nel merito dei motivi di appello.

16. Non avendo parte appellante espressamente graduato le censure in senso vincolante per il giudice, non potendosi confondere la graduazione dei motivi con la loro numerazione, secondo il noto principio di cui all’arresto della sentenza dell’Adunanza Plenaria 27 aprile 2015 n. 5, le stesse verranno esaminate in ordine logico, con accorpamento di quelle connesse e con possibilità di assorbimento di taluni motivi in ipotesi di ritenuta fondatezza di uno degli altri motivi, posto che gli stessi sono tutti parimenti volti all’esclusione del R.T.I. aggiudicatario e quindi pienamente satisfattivi della pretesa fatta valere da parte appellante.

17. Ciò posto, il primo motivo di appello, come articolato nei submotivi, può essere esaminato prioritariamente.

18. Lo stesso, come innanzi anticipato, deve ritenersi fondato, alla stregua di quanto di seguito precisato.

19. Con tale motivo la R.S. sottopone a critica i capi della sentenza che hanno disatteso il primo ed il quarto motivo del ricorso di prime cure, con cui si lamentava che né la mandataria né la mandante avevano il requisito di cui all’art. 13.2 lett g) del bando di gara, relativo ai requisiti tecnico professionali ed economico finanziari per la partecipazione alla procedura de qua, in quanto i servizi da esse spesi relativi al fatturato dell’ultimo triennio non potevano considerarsi analoghi al servizio di asilo nido posto a gara.

20. Il bando di gara all’art. 13.2, punto g) prevedeva infatti come requisito di capacità sia economico finanziaria che tecnico professionale la dimostrazione di un “fatturato medio annuo da calcolare nell’ultimo triennio pari al valore presunto di gara in servizi uguali o analoghi a quelli oggetto di affidamento”, ovvero un fatturato medio annuo pari ad € 631.953,86 nell’espletamento di servizi uguali o analoghi a quelli oggetto dell’affidamento.

20.1. Merita al riguardo premettere che la richiesta di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto dell’appalto è di regola afferente alla solidità economica dell’impresa, come è dato desumere dall’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove invece le capacità tecniche e professionali sono finalizzate ad accertare che gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire la prestazione contrattuale con un adeguato standard di qualità (art. 83, comma 6, dello stesso testo d.lgs. n. 50 del 2016).

La stazione appaltante può però considerare, come nell’ipotesi di specie, il volume del fatturato in servizio analogo (anche) come indice di capacità tecnica, se diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto (Cons. Stato, Sez. V, Sent., 10/03/2021, n. 2048; id. 2 settembre 2019, n. 6066; id., 19 luglio 2018, n. 4396).

21. Parte appellante con il primo motivo lamenta come, al contrario di quanto ritenuto dal primo giudice, non possano considerarsi servizi analoghi i servizi spesi dal R.T.I. aggiudicatario, consistenti per il 90% in servizi ADE, attesa la loro profonda differenza rispetto al servizio di asili nido, così come evincibile dalla lettura dell’art. 87 bis R.R. Puglia n. 4/2007, relativo a detti servizi, e dal suo confronto con la previsione dell’art. 53 del medesimo R.R., cui rinvia il Capitolato d’Appalto all’art. 1, in quanto relativo al servizio degli asili nido.

La diversità tra il servizio di asilo nido e quello di ADE – ingiustamente considerato analogo a quello oggetto di causa da parte della Stazione Appaltante – riguarderebbe i seguenti aspetti:

– l’età degli utenti (3-36 mesi per l’asilo nido, minori di 18 anni per il servizio ADE);

– il luogo di espletamento del servizio (il servizio ADE è domiciliare a differenza del nido);

– il numero degli utenti;

– le esigenze degli utenti;

– il numero degli educatori;

– le competenze degli educatori;

– l’attenzione all’igiene dell’utenza; – lo svolgimento del servizio mensa (del tutto assente nel servizio ADE); – l’organizzazione di momenti di riposo; – l’organizzazione di attività di gruppo; – l’organizzazione delle classi e delle sezioni (inesistente nel servizio ADE).

In particolare, in tesi attorea, mentre i servizi di asili nido sono rivolti a bambini poco più che neonati che necessitano di particolari attenzioni funzionali al corretto sviluppo della personalità degli stessi, i fruitori dei servizi ADE sono adolescenti problematici che frequentano il liceo ovvero bambini che frequentano le scuole medie ed elementari emarginati dai compagni di scuola o con deficit cognitivi.

Inoltre, rileverebbe la precisazione operata dall’art. 87 bis R.R. 4/2007, il quale specifica che “Non rientrano tra le prestazioni del servizio ADE le attività di sostegno scolastico e di aiuto nei compiti scolastici”, mentre gli educatori all’interno degli asili nido sono tenuti ad affiancare i bambini nell’espletamento delle prime attività scolastiche.

Ulteriore motivo di differenziazione tra i due servizi, ritualmente dedotto con il ricorso introduttivo ed in alcun modo considerato dal primo giudice, è il rilievo della previsione di cui alla pag. 8 del CSA dell’erogazione di n. 19.448 pasti per un valore presunto pari ad € 77.792,00, attività sicuramente non compatibile con la gestione dei servizi ADE, in quanto questi ultimi sono svolti a domicilio ed il pasto è cucinato dai genitori degli utenti.

21.1. Dunque, ben aveva disposto l’Amministrazione con il chiarimento n. 2, poi modificato arbitrariamente, laddove aveva escluso che i servizi ADE potessero essere assimilati agli asili nido.

21.2. R.S. richiama a fondamento di tale motivo anche il precedente di questa Sezione che ha escluso l’analogia fra la scuola dell’infanzia e gli asili nido (Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2022 n. 3495) sulla base della considerazione che “differenti età dei destinatari dei servizi implicano differenti esigenze dell’utenza e, in parallelo, l’acquisizione di specifiche e differenti competenze da parte degli operatori economici nella gestione del servizio in termini di cura e assistenza dei beneficiari.”

Pertanto non potrebbe condividersi la statuizione della sentenza di prime cure che, in forza di una interpretazione più che estensiva del concetto di servizio analogo, ha ritenuto che qualunque servizio sociale rivolto a soggetti minori possa essere considerato servizio analogo a quello di asilo nido, in quanto siffatta interpretazione estensiva consentirebbe a qualunque operatore economico attivo nei servizi sociali per minori di svolgere il servizio di asilo nido, nonostante la totale carenza esperienziale in merito.

21.3. Peraltro, secondo parte appellante, sarebbe erronea anche la statuizione del primo giudice secondo cui i servizi ADE rientrerebbero nello stesso settore imprenditoriale dei servizi degli asili nido in quanto:

– i servizi di asilo nido/micronido sono per espressa previsione del d.lgs. 65/2017 (art. 2 comma 3) servizi educativi destinati all’accoglienza delle bambine e dei bambini “tra tre e trentasei mesi di età e concorrono con le famiglie alla loro cura, educazione e socializzazione, promuovendone il benessere e lo sviluppo dell’identità, dell’autonomia e delle competenze. Presentano modalità organizzative e di funzionamento diversificate in relazione ai tempi di apertura del servizio e alla loro capacita’ ricettiva, assicurando il pasto e il riposo e operano in continuita’ con la scuola dell’infanzia”;

– il servizio ADE non è invece nemmeno contemplato dalla normativa sopra citata in quanto, come si evince dall’art. 2 comma 3 lett. c) del d.lgs. 65/2017, vengono considerati “servizi integrativi che concorrono all’educazione e alla cura delle bambine e dei bambini e soddisfano i bisogni delle famiglie in modo flessibile e diversificato sotto il profilo strutturale ed organizzativo” i “3. servizi educativi in contesto domiciliare, comunque denominati e gestiti, che accolgono bambine e bambini da tre a trentasei mesi e concorrono con le famiglie alla loro educazione e cura. Essi sono caratterizzati dal numero ridotto di bambini affidati a uno o piu’ educatori in modo continuativo.”

Ed invero servizi educativi indicati dal R.T.I. aggiudicatario in sede di partecipazione non corrisponderebbero a quelli indicati dall’art. 2, comma 3, d.lgs 65/2017, rientrando nel novero dei servizi educativi disciplinati dall’art. 87 bis R.R. 4/2007, in quanto rivolti ai minori di 18 anni e non ai bambini di età compresa tra i 3 ed i 36 mesi, ex art. 87 bis del R.R. Puglia n.4/2007.

L’art. 87 bis del R.R. Puglia n.4/2007, rubricato “Assistenza educativa domiciliare” si rivolge infatti genericamente ai minori senza nemmeno affrontare la questione relativa all’età.

22. Con il motivo sub 1.2. viene lamentata l’erroneità della sentenza impugnata laddove non aveva considerato che la ricorrente aveva ritualmente impugnato la nota della S.A. del 5.9.2022, come peraltro evincibile dalla rubrica del primo motivo di ricorso.

Da quanto già lamentato dalla ricorrente in prime cure non poteva infatti che derivare l’illegittimità dei chiarimenti resi dalla SA con detta nota, tra l’altro contrastanti con il chiarimento n. 2, con cui la SA aveva ritenuto che le attività educative funzionali al contrasto di fenomeni di marginalità (come del pari devono intendersi i servizi ADE) non fossero assimilabili alla gestione di asili nido.

Da ciò anche l’erroneità della statuizione di prime cure nella parte in cui aveva affermato che “la diversa interpretazione della lex specialis proposta dalla R.S., che si fonda sul chiarimento n. 2 reso dal Comune, non elide le considerazioni sopra svolte, perché – al di là del tenore letterale della risposta fornita dalla stazione appaltante – essa finirebbe per dare luogo ad una lettura della legge di gara eccessivamente restrittiva e in contrasto con gli orientamenti della giurisprudenza sopra riportata, restringendo in modo eccessivo l’insieme dei potenziali concorrenti, finendo per limitare anche la concorrenza tra le imprese del settore”.

23. Con il motivo sub. 1.3. R.S. lamenta inoltre l’erroneità della sentenza gravata laddove aveva affermato che dell’interpretazione estensiva della lex specialis di gara si era avvalsa la stessa ricorrente che, al fine di partecipare alla gara, nella propria offerta aveva indicato come requisiti utili ai fini della dimostrazione del fatturato anche servizi diversi dagli asili nido (ludoteche, servizi primavera, scuole per l’infanzia, servizi di assistenza ai disabili) avendo la ricorrente indicato tali servizi in maniera ultronea, per sottolineare le proprie capacità trasversali, non essendo detti servizi, al contrario di quanto ritenuto dal primo giudice, necessari per il raggiungimento del fatturato minimo da spendere quale requisito di capacità economico finanziaria e tecnico professionale, quale richiesto dal bando di gara, avendo maturato nel 2020 un fatturato specifico pari ad € 2.345.199,99.

24. Con il submotivo 1.4. parte appellante lamenta inoltre l’omessa motivazione della sentenza in ordine alla censurata differenza tra il servizio di gestione di asili nido ed il servizio di Accoglienza Minori Residenziale, essendosi precisato nello stesso chiarimento n. 2 reso dalla stazione appaltante che l’espletamento di servizi finalizzati al contrasto ai fenomeni di marginalità non può essere comparato con i servizi di asili nido, rivolti ad un target diverso, trattandosi di chiarimento del tutto legittimo, non contrastante con la lex specialis di gara, limitandosi a specificare cosa non può essere considerato servizio analogo, costituendo così un auto-vincolo per la S.A.

25. Analogamente con il submotivo 1.5. la R.S. lamenta l’omessa motivazione della sentenza in ordine alla lamentata differenza tra il servizio di gestione di asili nido ed il servizio di Attività socio assistenziale educativa e ludica a favore dei bambini ospiti del Movimento missionario Cenacolisti per € 21.618,50 ed il Centro estivo gestito in favore del Comune di Torremaggiore per € 21.618,50, rinviando del pari al chiarimento n. 2 reso dalla stazione appaltante.

26. Con il submotivo 1.6. reitera l’impugnativa in via tuzioristica dell’art. 13.2. lett g) della lex specialis di gara, ove inteso nel senso estensivo fatto proprio dalla stazione appaltante e ritenuto legittimo dal giudice di prime cure.

26. Giova premettere prima di esaminare le indicate doglianze, che questa Sezione ha, anche recentemente, ricordato che in tema di gare pubbliche, per servizi “analoghi” non deve intendersi servizi “identici”, come rilevato dal primo giudice, essendo necessario ricercare elementi di similitudine fra i diversi servizi considerati, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, Sent., 17/01/2023, n. 564).

Si è parimenti affermato che la nozione di servizi analoghi, come noto, è quella di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale (Consiglio di Stato, sez. V, 3 novembre 2021, n. 7341, Cons. Stato, Sez. V, 03/11/2021, n. 7341).

26.1. La sentenza di prime cure, pur avendo richiamato tale giurisprudenza, non ne ha però tratto le dovute conseguenze, non avendo considerato la diversità dei servizi allegati da parte del R.T.I. aggiudicatario ai fini della spendita del requisito di cui all’art. 13.2. lett g) del bando rispetto al servizio dell’asilo nido, che in base alla normativa nazionale e regionale, si pone in continuità con la scuola dell’infanzia, inserendosi nel medesimo sistema integrato di educazione e di istruzione, come evincibile, sotto il primo profilo dall’art. 2 commi 2 e 3 del D.lgs. 65 del 2017 “Istituzione del sistema integrato di educazione e di istruzione dalla nascita sino a sei anni, a norma dell’articolo 1, commi 180 e 181, lettera e), della legge 13 luglio 2015, n. 107” e sotto il secondo profilo dall’art. 53 R.R. n. 4 del 2007 laddove prevede che “In risposta alle nuove esigenze sociali ed educative, possono essere istituite anche sezioni aggregate a scuole d’infanzia o sezioni primavera, per l’accoglienza di bambini in età compresa tra i 24 e i 36 mesi” o nel punto in cui precisa che “Devono essere assicurati, durante la permanenza del bambino nella struttura… lo svolgimento del progetto educativo che preveda attività educative e attività ludico-espressive, le attività ricreative di grandi gruppi, attività laboratoriali e di prima alfabetizzazione; per contro i servizi spesi dall’aggiudicatario hanno una preminente valenza socio assistenziale e sono rivolti in generale a minori di 18 anni con problemi di inserimento sociale (quanto ai servizi ADE corrispondenti a circa il 90% del fatturato allegato).

26.2. L’art. 87 bis R.R. n. 4 del 2007 con riferimento al servizio ADE prevede infatti che “Il servizio viene erogato a domicilio di famiglie in situazione di disagio socio-relazionale dove sono presenti uno o più minori che presentano un disagio o sono a rischio di devianza sociale e/o di emarginazione.

Persegue obiettivi sia di prevenzione che di sostegno diretto ai minori al fine di tutelare, accompagnare, promuovere le risorse personali, e alle loro famiglie per supportare e rafforzare le funzioni genitoriali.

È un servizio a forte valenza preventiva e si caratterizza come intervento di rete volto a facilitare il riconoscimento dei bisogni/problemi dei minori da parte dei familiari, riattivare e sviluppare la comunicazione e le relazioni interpersonali, promuovere le capacità genitoriali e l’assunzione delle responsabilità di cura e educative, salvaguardando o recuperando quanto più possibile la qualità del rapporto genitori-figli, prevenire il ricorso all’istituzionalizzazione e/o facilitare il rientro dei minori in famiglia”.

E’ inoltre precisato nel medesimo disposto normativo che “Non rientrano tra le prestazioni del servizio ADE le attività di sostegno scolastico e di aiuto nei compiti scolastici”.

26.3. Vale al riguardo richiamare la giurisprudenza in materia secondo cui le precedenti esperienze, anche se non identiche a quelle oggetto dell’appalto, devono essere, pur sempre, collegate secondo un criterio di analogia o inerenza” (Cons. Stato, V, 31 marzo 2021 n. 2683 e giurisprudenza ivi richiamata).

26.4. Nell’ipotesi di specie il criterio dell’inerenza non può che essere parametrato sulla caratterizzazione prettamente formativa propria del servizio degli asili nido, che si inseriscono nel sistema integrato di istruzione e di educazione, laddove i servizi ADE hanno una maggiore caratterizzazione socio assistenziale, avuto riguardo alle sue finalità, al target di destinatari e alle correlative prestazioni, che, come innanzi precisato, comportano l’esclusione dell’attività didattica ovvero di prima alfabetizzazione che costituisce il nucleo dell’attività formativa.

26.5. Al riguardo appare utile richiamare quanto statuito dalla Corte Costituzionale che in riferimento alla disciplina previgente il d.lgs. 65 del 2017 ha precisato che “Il servizio fornito dall’asilo nido non si riduce ad una funzione di sostegno alle famiglie nella cura dei figli o di mero supporto per facilitare l’accesso dei genitori al lavoro, ma comprende anche finalità formative, essendo rivolto a favorire l’espressione delle potenzialità cognitive, affettive e relazionali del bambino. Le finalità di educazione e formazione sono peraltro confermate a livello normativo, essendo ora gli asili nido riconosciuti come “strutture dirette a garantire la formazione e la socializzazione delle bambine e dei bambini di età compresa tra i tre mesi e i tre anni ed a sostenere le famiglie e i genitori” (art. 70 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria per il 2002“”) (Corte Cost. sent. n. 467 del 2002 che ha dichiarato costituzionalmente illegittima la previsione dell’art. 1, comma 3, della legge 11 ottobre 1990, n. 289 (Modifiche alla disciplina delle indennità di accompagnamento di cui alla legge 21 novembre 1988, n. 508, recante norme integrative in materia di assistenza economica agli invalidi civili, ai ciechi civili ed ai sordomuti e istituzione di un’indennità di frequenza per i minori invalidi), nella parte in cui non prevede che l’indennità mensile di frequenza sia concessa anche ai minori che frequentano l’asilo nido).

27. A ciò consegue che i servizi ADE spesi sia dalla mandataria che dalla mandante mercè il contratto di avvalimento non potevano considerarsi analoghi ai servizi degli asili nido.

27.1. Ed invero il concetto di servizio analogo non può che evincersi dall’interpretazione congiunta degli artt. 1 e 2 del d.lgs. 65 del 2017, nonché dalla lettura delle indicate previsioni dell’art. 53 R.R. n. 4 del 2007, il quale non può che leggersi in un’ottica costituzionalmente orientata, alla luce dell’indicata normativa nazionale sopravvenuta, istitutiva del sistema integrato di educazione e di istruzione dalla nascita sino a sei anni, rientrando la materia dell’istruzione nella competenza legislativa concorrente Stato/Regioni, ex art. 117 comma 3 Cost., per cui la definizione dei princìpi della materia è di spettanza statale.

Infatti a norma dell’art. 1 d.lgs. 65 del 2017 “1. Alle bambine e ai bambini, dalla nascita fino ai sei anni, per sviluppare potenzialità di relazione, autonomia, creatività, apprendimento, in un adeguato contesto affettivo, ludico e cognitivo, sono garantite pari opportunità di educazione e di istruzione, di cura, di relazione e di gioco, superando disuguaglianze e barriere territoriali, economiche, etniche e culturali.

2. Per le finalità di cui al comma 1 viene progressivamente istituito, in relazione all’effettiva disponibilità di risorse finanziarie, umane e strumentali, il Sistema integrato di educazione e di istruzione per le bambine e per i bambini in età compresa dalla nascita fino ai sei anni. Le finalità sono perseguite secondo le modalità e i tempi del Piano di azione nazionale pluriennale di cui all’articolo 8 e nei limiti della dotazione finanziaria del Fondo di cui all’articolo 12”.

3. Il Sistema integrato di educazione e di istruzione:

a) promuove la continuità del percorso educativo e scolastico, con particolare riferimento al primo ciclo di istruzione, sostenendo lo sviluppo delle bambine e dei bambini in un processo unitario, in cui le diverse articolazioni del Sistema integrato di educazione e di istruzione collaborano attraverso attività di progettazione, di coordinamento e di formazione comuni;

b) concorre a ridurre gli svantaggi culturali, sociali e relazionali e favorisce l’inclusione di tutte le bambine e di tutti i bambini attraverso interventi personalizzati e un’adeguata organizzazione degli spazi e delle attività;

c) accoglie le bambine e i bambini con disabilità certificata ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nel rispetto della vigente normativa in materia di inclusione scolastica;

d) rispetta e accoglie le diversità ai sensi dell’articolo 3 della Costituzione della Repubblica italiana;

e) sostiene la primaria funzione educativa delle famiglie, anche attraverso organismi di rappresentanza, favorendone il coinvolgimento, nell’ambito della comunità educativa e scolastica;

f) favorisce la conciliazione tra i tempi e le tipologie di lavoro dei genitori e la cura delle bambine e dei bambini, con particolare attenzione alle famiglie monoparentali;

g) promuove la qualità dell’offerta educativa avvalendosi di personale educativo e docente con qualificazione universitaria e attraverso la formazione continua in servizio, la dimensione collegiale del lavoro e il coordinamento pedagogico territoriale.

4. Il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, nel rispetto delle funzioni e dei compiti delle Regioni, delle Province autonome di Trento e di Bolzano e degli Enti locali, indirizza, coordina e promuove il Sistema integrato di educazione e di istruzione su tutto il territorio nazionale”.

Il successivo art. 2 prevede che “1. Nella loro autonomia e specificità i servizi educativi per l’infanzia e le scuole dell’infanzia costituiscono, ciascuno in base alle proprie caratteristiche funzionali, la sede primaria dei processi di cura, educazione ed istruzione per la completa attuazione delle finalità previste all’articolo 1.

2. Il Sistema integrato di educazione e di istruzione accoglie le bambine e i bambini in base all’età ed è costituito dai servizi educativi per l’infanzia e dalle scuole dell’infanzia statali e paritarie.

3. I servizi educativi per l’infanzia sono articolati in:

a) nidi e micronidi che accolgono le bambine e i bambini tra tre e trentasei mesi di età e concorrono con le famiglie alla loro cura, educazione e socializzazione, promuovendone il benessere e lo sviluppo dell’identità, dell’autonomia e delle competenze. Presentano modalità organizzative e di funzionamento diversificate in relazione ai tempi di apertura del servizio e alla loro capacità ricettiva, assicurando il pasto e il riposo e operano in continuità con la scuola dell’infanzia;

b) sezioni primavera, di cui all’articolo 1, comma 630, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, che accolgono bambine e bambini tra ventiquattro e trentasei mesi di età e favoriscono la continuità del percorso educativo da zero a sei anni di età. Esse rispondono a specifiche funzioni di cura, educazione e istruzione con modalità adeguate ai tempi e agli stili di sviluppo e di apprendimento delle bambine e dei bambini nella fascia di età considerata. Esse sono aggregate, di norma, alle scuole per l’infanzia statali o paritarie o inserite nei Poli per l’infanzia;

c) servizi integrativi che concorrono all’educazione e alla cura delle bambine e dei bambini e soddisfano i bisogni delle famiglie in modo flessibile e diversificato sotto il profilo strutturale ed organizzativo. Essi si distinguono in:

1. spazi gioco, che accolgono bambine e bambini da dodici a trentasei mesi di età affidati a uno o più educatori in modo continuativo in un ambiente organizzato con finalità educative, di cura e di socializzazione, non prevedono il servizio di mensa e consentono una frequenza flessibile, per un massimo di cinque ore giornaliere;

2. centri per bambini e famiglie, che accolgono bambine e bambini dai primi mesi di vita insieme a un adulto accompagnatore, offrono un contesto qualificato per esperienze di socializzazione, apprendimento e gioco e momenti di comunicazione e incontro per gli adulti sui temi dell’educazione e della genitorialità, non prevedono il servizio di mensa e consentono una frequenza flessibile;

3. servizi educativi in contesto domiciliare, comunque denominati e gestiti, che accolgono bambine e bambini da tre a trentasei mesi e concorrono con le famiglie alla loro educazione e cura. Essi sono caratterizzati dal numero ridotto di bambini affidati a uno o più educatori in modo continuativo.

4. I servizi educativi per l’infanzia sono gestiti dagli Enti locali in forma diretta o indiretta, da altri enti pubblici o da soggetti privati; le sezioni primavera possono essere gestite anche dallo Stato.

5. La scuola dell’infanzia, di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 19 febbraio 2004, n. 59 e all’articolo 2 del decreto del Presidente della Repubblica 20 marzo 2009, n. 89, assume una funzione strategica nel Sistema integrato di educazione e di istruzione operando in continuità con i servizi educativi per l’infanzia e con il primo ciclo di istruzione. Essa, nell’ambito dell’assetto ordinamentale vigente e nel rispetto delle norme sull’autonomia scolastica e sulla parità scolastica, tenuto conto delle vigenti Indicazioni nazionali per il curricolo della scuola dell’infanzia e del primo ciclo di istruzione, accoglie le bambine e i bambini di età compresa tra i tre ed i sei anni”.

27.1.1. Dalla lettura di tali previsioni può evincersi che, come ritenuto da questa Sezione con sentenza 15 gennaio 2021 n. 459, per servizi identici devono intendersi quelli contenuti nella medesima lettera dell’art. 2 comma 3 d.lgs. 165 del 2017 (“il citato art. 2, comma 3, lett. a), comprende i “nidi” e i “micronidi” nell’ambito dei “servizi educativi per l’infanzia”, precisando di essi che “…accolgono le bambine e i bambini tra tre e trentasei mesi di età e concorrono con le famiglie alla loro cura, educazione e socializzazione, promuovendone il benessere e lo sviluppo dell’identità, dell’autonomia e delle competenze. Presentano modalità organizzative e di funzionamento diversificate in relazione ai tempi di apertura del servizio e alla loro capacità ricettiva, assicurando il pasto e il riposo e operano in continuità con la scuola dell’infanzia”; se ne differenziano i “servizi primavera” (previsti alla lett. b) e i “servizi integrativi” (lett. c), a loro volta distinti in “1. Spazi gioco”, “2. Centri per bambini e famiglie” e “3. Servizi educativi in contesto domiciliare”.

I servizi di “prolungamento orario”, come pure di “servizio estivo” rientrano, dunque, nella categoria dei “nidi” e “micronidi”, sia per le loro proprie caratteristiche, sia in via residuale, essendo certamente “servizi educativi per l’infanzia” non collocabili nelle altre due categorie.

La circostanza che per uno di essi – il prolungamento orario – possa mancare la somministrazione del pasto agli utenti non può essere considerata significativa di una diversa qualificazione del servizio che nei suoi aspetti principali appare in tutto equivalente a quello svolto nella gestione dei nidi di infanzia”).

27.1.2. Pertanto a tale stregua, se per servizi identici agli asili nido deve aversi riguardo alla previsione della lett. a) dell’art. 2 comma 3 d.l.gs. 65 del 2017 – non rilevando, al contrario di quanto dedotto da parte appellante, la mancata somministrazione del pasto propria del prolungamento orario – si deve ritenere che, al fine di circoscrivere la portata dei servizi analoghi rispetto agli asili nido, debba aversi riguardo ai servizi previsti nelle ulteriori lettere di detto comma, che specificano quali sono gli altri servizi per l’infanzia.

27.2. In un’ottica ancora più estensiva possono ritenersi servizi analoghi anche i servizi relativi alla scuola dell’infanzia, posto che ai sensi dell’art. 53 R.R. n. 4 del 2017, “In risposta alle nuove esigenze sociali ed educative, possono essere istituite anche sezioni aggregate a scuole d’infanzia o sezioni primavera, per l’accoglienza di bambini in età compresa tra i 24 e i 36 mesi” e che comunque il servizio di asilo nido si pone in continuità con la scuola dell’infanzia, essendo ricompreso nel medesimo sistema integrato di educazione e di istruzione dalla nascita sino a sei anni, ai sensi delle indicate previsioni del d.lgs. n. 65 del 2017.

28. Per contro il servizio ADE quale, contemplato dall’art. 87 bis del R.R. n. 4 del 2017, non rientrando in nessuna di dette previsioni, in quanto rivolto genericamente ai minori di 18 anni ed avente una funzionalità socioassistenziale a favore di famiglie problematiche non può in alcun modo considerarsi quale servizio analogo al servizio degli asili nido.

29. Avuto riguardo a tali rilievi pertanto l’appello va accolto, con assorbimento dei motivi sub 1.4. e sub. 1.5, relativi ai servizi spesi in proprio dalla mandante, posto che né la mandataria, né la mandante che ha speso tramite il contratto di avvalimento stipulato con la mandataria i servizi ADE ai fini dell’integrazione del requisito di cui all’art. 13.2. lett g) del bando di gara, possedevano tale requisito.

29.1. Parimenti assorbito deve intendersi il motivo sub 1.6. riferito alla lex specialis di gara che, nella sua corretta interpretazione, non si rileva lesivo della posizione della R.S..

30. Per esigenze di completezza peraltro può pervenirsi ad analoga statuizione di fondatezza in ordine al motivo sub 1.2., posto che la R.S., al contrario di quanto ritenuto dal primo giudice, aveva impugnato i chiarimenti di cui alla nota del 5.9.2022 (come peraltro evincibile dalla rubrica del primo motivo del ricorso di prime cure), i quali, in quanto volti ad allargare la portata dell’art. 13.2. lett g) del bando di gara devono intendersi illegittimi.

30.1. Secondo la costante giurisprudenza in materia un’interpretazione autentica per mezzo dei chiarimenti è consentita soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dall’Amministrazione e il tenore delle clausole chiarite (Cons. St., Sez. IV, 14 aprile 2015. n. 1889), in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono (Cons. St., III, 28 settembre 2020, n. 5708).

Inoltre, i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara (cfr., da ultimo, Cons. giust. amm. Sicilia, 8 ottobre 2021, n. 841; id. 20 settembre 2021, n. 806 e giurisprudenza ivi richiamata).

I chiarimenti non possono dunque modificare la lex specialis, pena la sua illegittima disapplicazione– con conseguente non necessità di impugnazione – in quanto essi hanno una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, contribuendo a renderne chiaro e comprensibile il significato, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni della procedura selettiva (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 27 dicembre 2019 n. 8873); per converso, i chiarimenti non sono ammissibili quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione della lex specialis un significato e una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64; Cons. Stato, IV, 15 dicembre 2020, n. 8031 con giurisprudenza richiamata).

Con i chiarimenti, quindi, non sono possibili operazioni manipolative, potendo essi solo contribuire, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6026).

31. Parimenti fondato è il motivo sub 1.3. posto che gli ulteriori servizi indicati dalla R.S., al contrario di quanto ritenuto dal primo giudice, non risultavano necessari ai fini dell’integrazione del requisito di cui all’art. 13.2. lett g) del bando di gara.

32. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi ragioni, avuto riguardo alla complessità delle questioni e all’assenza di orientamenti giurisprudenziali cristallizzati in materia di servizi per l’infanzia, per compensare integralmente le spese di lite del doppio grado fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado ai fini dell’accertamento dell’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione prot. 0034525/2022 del 05/10/2022.

Compensa le spese di lite del doppio grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.