Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sentenza n. 2688 depositata il 20 marzo 2024
Soccorso istruttorio non applicabile per la dichiarazione ai sensi art. 47 DL n. 77/2021
FATTO e DIRITTO
1. Si controverte su un appalto con fondi PNRR per lavori di ampliamento e ammodernamento di una scuola materna del Comune di Campi Salentina (LE).
La seconda classificata (Impianti V.) chiedeva l’esclusione della prima (L.V.) in quanto quest’ultima non avrebbe formulato in sede di gara l’impegno PNRR di cui all’art. 47, comma 4, del decreto-legge n. 77 del 2021 (in caso di nuove assunzioni dovute ad aggiudicazione appalto, obbligo di riservare una quota del 30% almeno alla occupazione giovanile ed una quota pari al 15% per l’occupazione femminile). Tale obbligo è stato anzi espressamente (e pacificamente) depennato dal relativo modello di partecipazione alla gara.
2. Il TAR Lecce ha accolto il ricorso, anche a seguito di ordinanza cautelare di questa sezione, in quanto l’obbligo di formulare tale impegno (che scatta soltanto in caso di nuove, eventuali e necessarie assunzioni) costituisce requisito necessario dell’offerta e non requisito di mera esecuzione. L’eventuale contrasto tra clausola della legge di gara e disposizione normativa primaria poteva ben essere risolto in via interpretativa da parte della stessa partecipante alla suddetta gara.
3. La sentenza del TAR formava oggetto di appello per le ragioni di seguito indicate:
3.1. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stato considerato che la legge di gara aveva configurato un “obbligo incondizionato”, per le assunzioni di quote rosa e giovanili, non altrimenti contemplato in tal senso dalla normativa primaria (art. 47, comma 4, cit., il quale calibra tale obbligo soltanto come “eventuale”, ossia operante unicamente in caso di nuove assunzioni necessarie per eseguire l’appalto stesso). E ad un simile errore – insanabile nella prospettiva della difesa di parte appellante – non avrebbe potuto certamente sopperire l’opera interpretativa del privato partecipante;
3.2. Erroneità nella parte in cui non è stato preso in considerazione l’obbligo, a carico della stazione appaltante, di attivare in tal caso il meccanismo del soccorso istruttorio;
3.3. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stato considerato che un simile impegno costituiva in realtà un requisito di esecuzione e non di partecipazione.
4. Si costituivano in giudizio la stazione appaltante e il raggruppamento V., entrambe per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione.
5. Alla pubblica udienza del 1° febbraio 2024 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.
6. Tutto ciò premesso la tesi del TAR si rivela condivisibile dal momento che, con particolare riguardo al primo motivo di appello:
6.1. La lettera della legge (art. 47, comma 4, cit.) è chiara nell’affermare che tale impegno (id est: “assunzione dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all’occupazione giovanile sia all’occupazione femminile”) costituisce “requisito necessario dell’offerta” che dunque, come tale, deve essere “assolto … al momento della presentazione dell’offerta stessa”;
6.2. Dal canto suo la legge di gara così declinava tale obbligo:
6.2.1. Alla lettera c) del paragrafo 3.0.8. (Ulteriori Motivi di esclusione) si disponeva che: “Il concorrente si impegna, a pena di esclusione, in caso di aggiudicazione, per l’esecuzione del contratto, o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, ad assicurare:
una quota pari al 30 per cento di occupazione giovanile;
una quota pari al 15 per cento di occupazione femminile, ( Ai sensi dell’art.47 …)”;
6.2.2. “3.3.4. Assunzioni da destinare a nuova occupazione giovanile e femminile (art. 47 comma 4 del D.L. 77/2021)
Il concorrente ai sensi dell’art. 47 comma 4 del D.L. 77/2021, si impegna, a pena di esclusione, in caso di aggiudicazione, ad assicurare per l’esecuzione del contratto, o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, l’assunzione di:
una quota pari al 30 per cento di occupazione giovanile;
una quota pari al 15 per cento di occupazione femminile, ( Ai sensi dell’art.47 comma 7 …)”.
6.3. Ora: è vero da un lato che il bando di gara sembra avere interpretato ed applicato tale impegno alla stregua di obbligo incondizionato, ossia da assumere comunque in caso di aggiudicazione da parte delle imprese concorrenti, laddove il testo della norma è chiaro nell’affermare che esso scatta soltanto in caso di “assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto” (l’impegno è dunque eventuale e scatta ossia allorché l’aggiudicatario debba procedere a nuove assunzioni); ma è anche vero che l’ambiguità della clausola del bando non poteva esimere del tutto l’impresa aggiudicataria dall’assumere un simile impegno (si ripete: eventuale) e ciò stante la natura di regola imperativa e dunque anche automaticamente eterointegrativa della legge di gara da parte della suddetta disposizione di legge. Come pure affermato dalla Corte di giustizia UE in C-309/18 del 2 maggio 2019, in siffatte ipotesi l’obbligo di esclusione discende direttamente e automaticamente dalla legge, e tanto anche in assenza di un suo specifico inserimento all’interno della legge di gara;
6.4. In ogni caso la formulazione della legge di gara, per quanto ambigua, come correttamente evidenziato dal giudice di primo grado non era tale da impedire una sua interpretazione secundum legem, ossia “in maniera conforme rispetto alla previsione di rango legislativo puntualmente richiamata”. E ciò soprattutto ove si tratti di un operatore “ragionevolmente informato e normalmente diligente” quale quello che partecipa a simili appalti (cfr. Corte di giustizia UE, n. 309 del 2 maggio 2019, cit.). Ed infatti l’espresso richiamo, da parte del disciplinare, al citato art. 47, comma 4, era più che sufficiente onde comprendere che tale obbligo scattasse solo in caso di nuove ed ulteriori assunzioni da parte dell’aggiudicatario. In tal senso è fondamentale che il modello di gara non risulti “materialmente impossibile” da compilare ossia tale da generare “confusione in capo agli offerenti” (cfr. sempre Corte di giustizia UE n. 309 del 2019). Presupposti, questi, che nella specie non ricorrono sia perché la clausola poteva ben essere interpretata secundum legem, come già detto, sia perché il modello di dichiarazione sostitutiva era agevolmente modificabile, come del resto ha fatto la stessa appellante. Modificazioni che in ogni caso potevano essere disposte dal concorrente non depennando un simile obbligo (come effettuato dalla appellante) ma semmai precisando che un simile obbligo non era incondizionato ma soltanto eventuale. Nessuna nullità della clausola, dunque, neppure parziale, ma soltanto l’onere non gravoso di interpretare la stessa sulla base del dettato legislativo comunque ampiamente richiamato (art. 47, comma 4), e ciò anche in ossequio al canone della conservazione degli atti giuridici (utile per inutile non vitiatur). Di evidenza cristallina si rivela, in questa stessa direzione, l’affermazione del giudice di primo grado secondo cui: “in disparte l’obiettiva parziale discordanza tra il contenuto dell’obbligo di assunzione delineato dall’art. 47, comma 4, ultimo periodo, del D.L. n. 77/2021 e quello riproposto nelle singole disposizioni del Disciplinare di Gara, il puntuale richiamo indicato dalle seconde allo specifico comma dell’articolo della fonte primaria esclude di per sé che la formulazione della disciplina di gara potesse indurre in errore L.V. Costruzioni con riguardo alla sussistenza e alla portata dell’impegno da assumere, posto che, in base ai principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale che devono caratterizzare la condotta di ogni operatore economico nel corso della procedura, l’aggiudicataria avrebbe potuto e dovuto interpretare le disposizioni della lex specialis in chiave conforme e coerente con la disciplina imperativa primaria posta dall’art. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021”. In altre parole, come sempre ben evidenziato dal giudice di primo grado non poteva invocarsi la nullità anche solo parziale della clausola in quanto si trattava chiaramente di “un contrasto di tipo ermeneutico e, pertanto, risolvibile sul piano meramente interpretativo”;
6.5. Ad ogni modo, dinanzi a simili incertezze ben avrebbe potuto la società appellante richiedere in tal senso un chiarimento, alla stazione appaltante, secondo quanto previsto dall’art. 74, comma 4, del vecchio codice appalti nonché dal punto 9.3.2. del disciplinare di gara;
6.6. Di qui la illegittimità del provvedimento della SA, correttamente rilevata dal TAR Lecce, nella parte in cui, invece di aggiudicare, non esclude dalla gara la prima classificata L.V. che, depennando integralmente tale voce, si era di fatto sottratta ad ogni obbligo – seppure eventuale – di questo genere. In altre parole, da una iniziale incertezza contenuta nella legge di gara (incertezza comunque superabile attraverso una non gravosa opera interpretativa) si è poi inammissibilmente pervenuti ad una situazione di certezza circa la chiara volontà di sottrarsi a simili obblighi da parte della prima classificata. Come già detto, del resto, i singoli concorrenti non erano materialmente costretti a presentare la dichiarazione sulla base della formulazione della stazione appaltante (si veda anche la dichiarazione sostitutiva della stessa appellante in cui ha agevolmente dichiarato, all’interno del relativo modello, di avere n. 8 dipendenti in carico). Quest’ultima poteva infatti essere diversamente rimodulata non nella direzione impressa dalla odierna appellante, ossia depennandola sic et simpliciter ma, piuttosto, evidenziando che un siffatto obbligo, come da normativa primaria (art. 74, comma 4, del DL n. 77 del 2021), avrebbe avuto natura eventuale e non incondizionata;
6.7. Né d’altra parte potrebbe essere condivisa la prospettazione difensiva di parte appellante secondo cui l’obbligo non è stato preso in quanto l’operatore era già ampiamente sicuro del fatto che, in caso di aggiudicazione, non avrebbe avuto necessità di nuove assunzioni per l’esecuzione della commessa (l’obbligo di rispettare le suddette quote scatta infatti allorché l’aggiudicatario necessiti di reclutare nuovi addetti per la buona esecuzione della commessa). Una simile impostazione non considera infatti che certe evenienze, le quali potrebbero interessare i lavoratori già dipendenti presso l’impresa aggiudicataria (dimissioni, malattie, imprevisti, etc.), costituiscono variabili indipendenti come tali non agevolmente governabili dal datore di lavoro stesso che dunque, in simili ipotesi, potrebbe pur sempre trovarsi dinanzi alla necessità di assumere nuovo personale;
6.8. Sulla base delle considerazioni sopra esposte, il primo motivo di appello deve dunque essere rigettato.
7. Con il secondo motivo di appello, la difesa di parte appellante indugia sul fatto che la SA, nel caso di specie, avrebbe dovuto attivare il “soccorso istruttorio”. Ciò anche sulla base di una recente decisione del TAR Sardegna (sez. II, 13 dicembre 2023, n. 661) il quale ha ritenuto che la mancata dichiarazione di cui al citato art. 47, comma 4, possa essere colmata per l’appunto con soccorso istruttorio. La tesi non si rivela condivisibile dal momento che:
7.1. Con memoria in data 16 gennaio 2024, la difesa di parte appellante richiama la sentenza di questa stessa sezione n. 7870 del 21 agosto 2023 la quale esprimerebbe a suo dire un orientamento alla stessa favorevole, in particolare laddove ammette il soccorso istruttorio per le irregolarità della documentazione amministrativa (cfr. pag. 5 della suddetta memoria). Osserva il collegio come la richiamata decisione di questa sezione abbia in particolare evidenziato, almeno con riguardo alle ipotesi contemplate o comunque ricavabili dall’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (vecchio codice dei contratti), “la necessaria distinzione tra:
a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica”.
7.2. Le coordinate ermeneutiche sopra individuate non risultano comunque applicabili al caso di specie dal momento che:
7.2.1. Non si tratta di carenze, inesattezze o irregolarità della documentazione amministrativa [di qui l’impossibilità di applicare le ipotesi sub a) e b)];
7.2.2. Né si tratta di formulazioni ambigue dell’offerta presentata, sì da formare oggetto di chiarimento onde attestare le reale portata della volontà negoziale assunta [ipotesi sub c)]: e ciò dal momento che il depennamento secco denota la chiara volontà di sottrarsi ad un simile obbligo di legge;
7.3. Con ciò si vuole dire che, se la suddetta dichiarazione costituisce “requisito necessario dell’offerta” va da sé che il soccorso istruttorio non possa trovare applicazione per espresso divieto di legge di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (il quale esclude infatti il meccanismo del soccorso istruttorio proprio per le offerte tecniche ed economiche). In questi termini la litera legis si rivela difficilmente superabile (il legislatore, allorché avesse inteso attribuire un ruolo meno incisivo a tale dichiarazione avrebbe infatti utilizzato una formula meno rigida);
7.4. Del resto lo stesso art. 47 del DL n. 77 del 2021, giova ripetere, stabilisce che l’obbligo di assumere giovani e donne, in caso di nuove assunzioni ritenute necessarie per l’esecuzione della commessa, deve essere assolto al momento della presentazione dell’offerta e dunque in occasione della domanda di partecipazione. Di conseguenza lo stesso non potrebbe giammai essere considerato alla stregua di requisito di esecuzione da dimostrare, ossia, soltanto all’indomani dell’aggiudicazione. E ciò dal momento che, trattandosi di “requisito necessario dell’offerta”, lo stesso deve essere vagliato in tale occasione ossia al momento della valutazione delle offerte (e dunque ancor prima presentato in fase di partecipazione);
7.5. Quand’anche si volesse ritenere applicabile l’istituto affine del soccorso procedimentale (onde apportare chiarimenti e spiegazioni circa i contenuti dell’offerta) ciò non sarebbe comunque possibile dal momento che la ditta appellante ha del tutto “depennato” tale voce, lasciando così intendere in modo chiaro e intellegibile – ossia in assenza di qualsivoglia ambiguità – la volontà di sottrarsi ad un simile obbligo. Dunque non si tratterebbe se del caso di una mera spiegazione ma, piuttosto, di radicale modifica del contenuto della propria offerta come tale inammissibile, e ciò anche alla luce del richiamato precedente di questa sezione n. 7870 del 21 agosto 2023;
7.6. In questa specifica direzione, la scelta del legislatore di ritenere una simile dichiarazione in funzione di “requisito necessario dell’offerta” risponde all’esigenza di imporre dall’alto una ben precisa opzione organizzativa (favor per le assunzioni di giovani e donne). Dunque si tratterebbe di un elemento qualificante che illumina la qualità dell’offerta, e ciò proprio in ordine a quanto previsto dal PNRR e dal presupposto piano europeo next generation UE i quali prevedono, sì, il rilancio dell’economia ma ferma restando la primaria esigenza di avviare il rilancio stesso anche e soprattutto grazie alle nuove leve e ad una maggiore valorizzazione del lavoro femminile. Di qui la scelta, pertanto, per cui le quote rosa/giovanili costituiscono elemento essenziale di qualità dell’offerta;
7.7. A ciò si aggiunga che, consentire sic et simpliciter il ricorso al soccorso istruttorio anche in simili casi (volontà di sottrarsi all’obbligo delle quote rosa e giovanili) vorrebbe dire svuotare di significato la relativa disposizione di cui all’art. 47, comma 4, e dunque minare la positività e l’effettività del relativo obbligo dichiarativo;
7.8. Per le suddette ragioni, anche il secondo motivo di appello deve dunque essere rigettato.
8. Parimenti da rigettare è il motivo sub 3.3. atteso che, sulla base di quanto sino ad ora considerato, l’obbligo di cui si discute in questa sede è pacificamente un requisito dell’offerta ossia di partecipazione (per espressa previsione di legge, tra l’altro) e non certamente un requisito di esecuzione (si vedano in particolare i punti 7.4. e 7.6. della presente decisione).
9. In conclusione il ricorso in appello è infondato, alla luce delle considerazioni sopra partitamente esposte, e deve dunque essere rigettato.
10. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la parte appellante alla rifusione delle spese di lite, da quantificare nella complessiva somma di euro 5.000 (cinquemila/00), oltre IVA e CPA e da corrispondere in favore di ciascuno dei soggetti costituiti (Comune di Campi Salentina e raggruppamento V.).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.