Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sentenza n. 8214 depositata il 14 ottobre 2024 – Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato

Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sentenza n. 8214 depositata il 14 ottobre 2024

la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in R.T.I. può avvenire solo a condizione del possesso, da parte sua, di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista – l’utilizzazione (ancorché parziale) dei requisiti di qualificazione può finire per rappresentare, nella sostanza, una sorta di avvalimento anomalo

FATTO

S.C. S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo Rti con C. S.r.l., D.V. Costruzioni S.r.l., T.M. S.r.l. e P.I. S.r.l., ha impugnato il provvedimento di esclusione prot. n. 34353 del 26 gennaio 2024, comunicazione ai sensi dell’articolo 90, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 a firma del Responsabile del Procedimento per la fase di affidamento e del Responsabile Investimenti Pubblici di Invitalia, con cui il costituendo Rti S.C. è stato escluso dalle successive fasi della procedura per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico economica, per l’intervento nel comune di Campobasso di “Miglioramento dell’accessibilità e della qualità della sosta e realizzazione di un nuovo parcheggio di relazione in Piazza della Repubblica con demolizione e ricostruzione della scuola F. D’Ovidio” (CIG A01AAA8750) perché carente dei requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale richiesti, a pena di esclusione, dagli articoli 8.3.1. e 8.6. del disciplinare di gara, oltre all’aggiudicazione dell’appalto all’Ati Z..

Il Tribunale amministrativo regionale per il Molise ha in parte respinto e per il resto ha dichiarato improcedibile il ricorso con sentenza n. 144 del 2024, il cui dispositivo prima e poi, con motivi aggiunti, la sentenza sono stati appellati dal Rti S.C. S.r.l. per i seguenti motivi di diritto:

I) II) erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione del punto 8.6 del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione artt. 1, 2, 3, 5, 97, 101 e 2, 30 dell’All. II.12 del decreto legislativo n. 36/2023; violazione e falsa applicazione degli artt. 19, 56 e 63, par. 1, c. 2, Direttiva 24/2014/UE; violazione e falsa applicazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza; eccesso di potere per difetto e insufficienza di istruttoria e motivazione, errata presupposizione dei fatti, illogicità, contraddittorietà, sviamento;

III) erroneità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 68 d.lgs. 36/2023, artt. 2 e 30 All.II.12; violazione e falsa applicazione art. 8.3.1 del disciplinare; violazione del principio di favor partecipationis; eccesso e sviamento di potere; difetto di istruttoria e di motivazione;

IV) erroneità della sentenza per violazione degli articoli 68 e 97 del d.lgs. n. 36/2023; violazione dell’art. 30 dell’All. II.12 del d.lgs. n. 36/2023; violazione degli articoli 1 e 3 della legge n. 241/1990; difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso e sviamento di potere;

V) erroneità della sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione art. 18 del d.lgs. n. 36/2023; violazione e falsa applicazione degli artt. 121-125 d.lgs. n. 104/2010; violazione e falsa applicazione dell’art. 19 del disciplinare di gara; violazione dei principi di fiducia (art. 2 d.lgs. n. 36/2023), concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, proporzionalità (art. 3 d.lgs. n. 36/2023); violazione e falsa applicazione artt. 1, par. 3, e 2, par. 1, lett. a), e 5, della direttiva 2007/66/CE; invalidità dell’art. 19 del disciplinare di gara, nelle parti in cui consente la stipula del contratto prima dello scadere del periodo di stand still sostanziale, in violazione dell’articolo 18, comma 3 del d.lgs. n. 36/2023;

VI) violazione e falsa applicazione degli artt. 121-125 d.lgs. n. 104/2010;

VII) violazione e falsa applicazione dell’art. 19 del disciplinare di gara; violazione dei principi di fiducia, concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, proporzionalità; violazione e falsa applicazione del Trattato UE; violazione e falsa applicazione artt. 1, par. 3, e 2, par. 1, lett. a), e 5, della direttiva 2007/66/CE;

VIII) invalidità dell’art. 19 del disciplinare di gara, nelle parti in cui consente la stipula del contratto prima dello scadere del periodo di stand still sostanziale, in violazione dell’articolo 18, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023.

Si sono costituiti per resistere all’appello Domenico Z. e Idresia Infrastrutture S.r.l., il Ministero dell’economia e delle finanze e il Ministero dell’Interno, l’Agenzia Nazionale per l’attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo d’Impresa S.p.a. – Invitalia S.p.a.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 26 settembre 2024 l’appello e i motivi aggiunti sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto dal Rti S.C. S.r.l. per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise n. 144 del 2024 che ha in parte respinto e per il resto ha dichiarato improcedibile il ricorso di S.C. per l’annullamento della sua esclusione (oltre che dell’aggiudicazione al controinteressato Ati Z.) dalla procedura indetta da Invitalia in qualità di centrale di committenza per conto del comune di Campobasso ai sensi degli articoli 62 e 63 del d.lgs. n. 36/2023 con bando di gara telematica con procedura aperta ai sensi dell’articolo 71 del d.lgs. n. 36/2023 per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico economica, per l’intervento nel comune di Campobasso di “Miglioramento dell’accessibilità e della qualità della sosta e realizzazione di un nuovo parcheggio di relazione in Piazza della Repubblica con demolizione e ricostruzione della scuola F. D’Ovidio” (CIG A01AAA8750) con importo a base d’asta di euro 17.428.419,66 e criterio di aggiudicazione dell’offerta offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 108, comma 2, lett. e), del d.lgs. n. 36/2023.

Il Rti è stato escluso perché carente dei requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale richiesti, a pena di esclusione, dagli articoli 8.3.1. e 8.6. del disciplinare di gara.

L’intervento è finanziato per un importo complessivo pari a euro 21.395.589,00, di cui: euro 10.000.234,00 assegnati al comune di Campobasso con decreto Ministeriale del 30 dicembre 2021, a valere sulle risorse previste dal PNRR ed euro 11.395.355,00 assegnati al CIS Molise con delibera CIPE 27/2019 con risorse a valere sul Fondo per lo Sviluppo e la Coesione (2014-2020).

Il Tar Molise ha ritenuto legittima l’esclusione e ha, di conseguenza, ritenuto improcedibile il ricorso nella parte in cui è stata dedotta l’illegittimità dell’aggiudicazione al Rti controinteressato. L’appellante contesta le suddette statuizioni, ritenendo che il nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 36 del 2023) abbia radicalmente mutato la prospettiva rispetto al precedente codice (d.lgs. n. 50 del 2026), deducendo, essenzialmente, la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 97, 101 e 68 d.lgs. n. 36 del 2023, 2 e 30 All.II.12, dell’art. 8.3.1 del disciplinare, del principio di favor partecipationis, oltre che l’eccesso e sviamento di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Più specificamente, con il primo motivo l’appellante lamenta l’illegittimità dell’esclusione nella parte in cui il R.U.P., anche a fronte degli elementi forniti con le controdeduzioni, ha rigettato la richiesta, avanzata dall’odierna appellante ai sensi degli artt. 63, par. 1 della direttiva UE 24/2014, 97 del d.lgs. n. 36 del 2023 e 8.6. del disciplinare, di riallineamento delle quote relative alla categoria OG1 della C. e della T.M., fatte assumere all’altra componente, la D.V. S.r.l. (con conseguente salvezza dell’intero raggruppamento).

Sarebbero meritevoli di riforma le motivazioni impugnate, secondo cui l’Ati S.C. non può accedere ai rimedi previsti dall’art. 97 del d.lgs. n. 36 del 2023 in quanto carente ab origine dei requisiti di qualificazione e perché non sarebbe stata tempestiva la comunicazione in ordine alla mancanza di tali requisiti.

Per l’appellante la sentenza sarebbe meritevole di riforma anche nella parte in cui il RUP non ha ritenuto perseguibile la proposta di reputare la mandante T.M. alla stregua di un’impresa cooptata ai sensi dell’articolo 30, comma 4 dell’allegato II. 12 al nuovo codice dei contratti, ammettendone la conversione, ipotesi rappresentata in via subordinata dall’Ati S.C. nei chiarimenti trasmessi ad Invitalia nella nota di risposta al soccorso istruttorio. Ciò, in applicazione del principio di leale collaborazione che risulterebbe rafforzato alla luce del principio della fiducia declinato nell’art. 2 del “nuovo” codice dei contratti.

Con il secondo motivo l’appellante deduce l’erroneità della sentenza alla luce della nuova disciplina del soccorso istruttorio contenuta nell’articolo 101 del d.lgs. n. 36/2023 che costituirebbe l’approdo di una complessa evoluzione normativa e che, nel bilanciamento tra i principi di parità di trattamento e autoresponsabilità dei concorrenti da un lato e quello di massima partecipazione e concorrenza dall’altro, avrebbe registrato un progressivo spostamento del punto di equilibrio a favore di questi ultimi, nell’intento di ridurre la rilevanza degli oneri formali di partecipazione e di consentire a tutti gli operatori economici effettivamente in possesso dei requisiti di partecipazione di contendersi l’aggiudicazione dell’appalto.

Nel caso di specie, la circostanza che il raggruppamento S.C. nel suo complesso, fin dalla presentazione della domanda, possedesse requisiti idonei nella categoria OG1, unitamente alla possibilità, alla luce della nuova disciplina del soccorso istruttorio, di sanare “tutte” le dichiarazioni contenute nei DGUE, ivi incluse quelle relative alle contestate quote di partecipazione al raggruppamento nella categoria di lavori OG1, avrebbe imposto ad Invitalia all’esito del soccorso istruttorio attivato di mantenere in gara tale raggruppamento, pure in ossequio al principio del risultato di cui all’articolo 1 del nuovo codice dei contratti.

Con il terzo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nello statuire che l’aumento del quinto può essere riconosciuto solo qualora l’impresa raggruppata sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto della categoria di cui assume l’esecuzione, alla luce delle nuove disposizioni dettate per i raggruppamenti temporanei di impresa dal d.lgs. n. 36 del 2023 che avrebbero eliminato la distinzione tra raggruppamenti verticali e orizzontali. In proposito, l’appellante chiede la disapplicazione dell’all’art. 2 dell’All. II.12 del d.lgs. n. 36 del 2023 per contrasto con la normativa eurounitaria (in particolare con l’art. 19, par. 2, secondo periodo, della direttiva 2014/24/UE che legittima gli Stati membri ad ammettere la composizione dei raggruppamenti temporanei di imprese per assicurarne la necessaria qualificazione ai fini dell’assunzione dell’appalto pubblico), ove interpretata o interpretabile nel senso di imporre un limite quantitativo alla partecipazione di un raggruppamento orizzontale ad una procedura di gara.

In alternativa, l’Ati S.C. solleva questione di illegittimità eurounitaria, formulando il seguente quesito: “se l’articolo 19 e il considerando 15 della Direttiva 2014/24 ostino all’applicazione della normativa nazionale di cui all’art. 2 dell’All. II.12, del d.lgs. n. 36/2023, così come interpretati dal TAR Molise, nonché dall’Amministrazione giudicatrice nazionale, nella parte in cui essi ritengono che non è consentito all’impresa raggruppata in Ati di beneficiare dell’incremento del quinto in assenza di una qualificazione propria pari al 20% dei lavori a base d’asta”.

Con il quarto motivo l’appellante ha contestato la sentenza nella parte in cui ha condiviso la determinazione di Invitalia di non ammettere l’Ati S.C. al rimedio del recesso, accogliendo un’interpretazione degli artt. 97 e 68 del d.lgs. n. 36 del 2023 in contrasto con la littera legis delle medesime disposizioni. In particolare, il giudice di prime cure avrebbe errato nel sostenere che l’Ati S.C. non poteva accedere al beneficio del recesso perché il requisito era carente ab origine e la comunicazione del recesso sarebbe stata intempestiva.

Con i motivi dal quinto all’ottavo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha dichiarato improcedibili le censure con cui è stata dedotta l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento controinteressato per violazione dell’art. 17, comma 5, del d.lgs. 36 del 2023, nonché i successivi motivi aggiunti proposti per censurare la determinazione dell’amministrazione di stipulare il contratto prima che fosse decorso lo stand still sostanziale, ai sensi dell’art. 18 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Per Invitalia l’appello è parzialmente inammissibile. Quanto al merito, sarebbe acclarata la carenza originaria, in capo alle mandanti C. e T.M., dello specifico requisito richiesto dalla lex specialis della categoria SOA OG1 in classifica adeguata a coprire le lavorazioni che si erano impegnate ad eseguire e realizzare, ai sensi dell’art. 68, commi 2 e 11, del d.lgs. n. 36 del 2023. Infatti C., a fronte della classifica IV che consente di eseguire lavorazioni fino ad un importo di euro 2.582.000,00, ha dichiarato una quota di esecuzione (21,48%) che corrisponde ad una quota di lavori pari a euro 2.999.474,42; quanto a T.M., a fronte della classifica III-bis che consente di eseguire lavorazioni fino ad un importo di euro 1.500.000,00, ha dichiarato una quota di esecuzione (12,17%) che corrisponde ad una quota di lavori pari a euro 1.699.422,89.

La diversa ripartizione delle quote determinerebbe una inammissibile modifica di carattere sostanziale all’offerta presentata, non sanabile in alcun modo.

Anche il raggruppamento controinteressato contesta la fondatezza delle doglianze di S.C..

L’appello è infondato, reputando il Collegio di effettuare lo scrutinio congiunto delle prime quattro censure dedotte dall’appellante, in considerazione della loro stretta connessione.

Il punto centrale della controversia risiede nell’analisi delle conseguenze dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 36 del 2023) sulla possibilità di modifiche nelle quote di esecuzione da parte dei componenti dei raggruppamenti e sulle tempistiche delle comunicazioni alla stazione appaltante. Tuttavia, nel caso di specie, le mandanti C. e T.M. non possedevano sin dall’origine, da prima della presentazione della domanda, la qualificazione nella corrispondente categoria SOA OG1 in classifica adeguata a coprire le lavorazioni che si erano impegnate ad eseguire e realizzare, ai sensi dell’art. 68, comma 2 e 11, del d.lgs. n. 36 del 2023, e ciononostante non hanno effettuato alcuna segnalazione all’amministrazione. Solo dopo la verifica della stazione appaltante il Rti S.C., in risposta alla richiesta di chiarimenti di Invitalia, ha suggerito plurime modalità per ovviare alla problematica.

Per la sentenza appellata: “l’omessa tempestività del Raggruppamento nel comunicare alla S.A. la propria carenza dei requisiti di qualificazione di ordine speciale, da esso esternata -benché non discendente da sopravvenienze- soltanto alle soglie dell’aggiudicazione, preclude alla ricorrente la possibilità di invocare a proprio vantaggio le previsioni dell’art. 97 del Codice.

21.6. Il Collegio condivide però anche l’ulteriore argomento, sollevato dalla resistente Invitalia nelle proprie difese, che nel caso di specie, a monte di quanto appena detto, la carenza già ab origine dei requisiti di ordine speciale del Raggruppamento metteva già di per se stessa fuori gioco la possibilità della ricorrente di avvalersi del meccanismo rimediale di cui all’art. 97, rendendo così doverosa l’esclusione. L’idonea qualificazione del R.T.I. nella categoria OG 1 non è “venuta meno prima della presentazione dell’offerta” di cui al comma 1, lettera a) dell’art. 97, o ancora “prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta” di cui all’articolo 1, lettera b) dell’art. 97: e proprio questi erano, invece, i presupposti indefettibili per l’operatività dei meccanismi rimediali sostituivi e/o correttivi di cui all’invocato comma 2 dell’articolo. Al contrario, si è al cospetto di una situazione in cui la ricorrente versava in una condizione di difetto congenito dei necessari requisiti di qualificazione previsti, giusta le quote di riparto interno della commessa da esso stesso stabilite”.

Riguardo alla normativa applicabile alla fattispecie, ai sensi dell’art. 68, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, è consentita la presentazione di offerte anche da parte dei soggetti che andranno a costituire un raggruppamento temporaneo d’impresa. In tal caso: “l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei” e “deve contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”. “In sede di offerta sono specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, con l’impegno di questi a realizzarle” (art. 68, comma 2).

La succitata disposizione normativa detta inoltre le seguenti prescrizioni in tema di possesso delle qualificazioni da parte del costituendo Rti:

a) “i raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute nell’allegato II.12” (comma 11);

b) “se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati” (comma 12).

Riguardo, invece, ai requisiti di ordine speciale, con riferimento alle gare di importo superiore agli euro 150.000,00, l’art. 100, comma 4, prescrive che “le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati”, precisando che l’attestazione di qualificazione è rilasciata da

organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC, che il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere e all’importo delle stesse, è disciplinato dall’allegato II.12., e che il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta “condizione necessaria e sufficiente” per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di ordine speciale, nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto.

Inoltre, l’articolo 2, comma 2, dell’allegato II.12, in tema di “categorie e classifiche”, ribadisce la regola del necessario possesso, da parte dell’operatore economico, dell’attestazione di qualificazione di cui al succitato art. 100, comma 4, introducendo però la regola dell’incremento del quinto.

Ai sensi della suddetta disposizione normativa: “la qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”; e nel caso di imprese raggruppate la medesima disposizione “si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”, mentre “non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito mimino di cui all’articolo 30, comma 2”.

A sua volta, l’art. 30, comma 2, dell’Allegato precisa che “le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato” e che i lavori “sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

Riguardo, invece, alla disciplina del soccorso istruttorio nel caso di omissioni o irregolarità nella documentazione di gara, ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. b), se al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento non sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico: “la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per: (…) b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”.

Con riferimento alla lex specialis di gara, l’articolo 8.3. del disciplinare di gara prevede i requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica e professionale richiesti per la partecipazione alla gara, e al punto 8.3.1. disciplina il possesso dei suddetti requisiti con particolare riguardo all’esecuzione dei lavori, precisando che: “A pena di esclusione, ai sensi dell’articolo 100, co. 4 e dell’Allegato II.12 del Codice dei Contratti, nonché dell’articolo 12, commi 1 e 2, D.L. n. 47/2014, conv. in L. 23 maggio 2014, n. 80, l’operatore economico dovrà possedere l’attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA, regolarmente autorizzata, in corso di validità, per l’esecuzione delle prestazioni di costruzione nelle categorie e nelle classifiche adeguate nelle seguenti lavorazioni, ai sensi dell’articolo 2 dell’Allegato II.12 e in conformità alla “TABELLA A – CATEGORIE DI OPERE GENERALI E SPECIALIZZATE” del medesimo Allegato, ovvero:

A. categoria prevalente OG1 nella classifica VII, a qualificazione obbligatoria, il cui importo ammonta a € 13.964.033,60;

B. categoria scorporabile OG11, nella classifica IV BIS, a qualificazione obbligatoria, il cui importo ammonta a € 2.956.440,00.

A pena di esclusione, in riferimento alla categoria scorporabile OG11, a qualificazione obbligatoria, l’operatore economico, in mancanza della predetta attestazione SOA, ai sensi dell’articolo 30, co. 1 dell’Allegato II.12 al Codice dei Contratti e dell’articolo 12, co. 2, lett. b), del D.L. n. 47/2014, conv. in L. 23 maggio 2014, n. 80 dovrà:

a) possedere l’attestazione di qualificazione SOA relativa alla categoria prevalente OG1, nella classifica adeguata a coprire, oltre all’importo della categoria prevalente, anche l’importo della suddetta categoria scorporabile per la quale non è posseduta la qualificazione;

b) indicare in sede di offerta i lavori o la parte di essi che intende subappaltare ad impresa dotata della relativa qualificazione.

Si precisa che, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 2, co. 2, dell’Allegato II.12 del Codice dei Contratti, la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto. Nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”.

Riguardo ai “Requisiti di partecipazione degli operatori che partecipano in forma associata”, il paragrafo 8.6.3.1. prevede che: “A pena di esclusione, i requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale dovranno essere posseduti secondo quanto di seguito riportato.

A pena di esclusione, in caso di R.T., di consorzi ordinari e di G.E.I.E., ciascun componente dovrà possedere i requisiti per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire. …

A pena di esclusione, in caso di R.T. e di consorzi ordinari, ai sensi dell’articolo 68, co. 11, del Codice dei Contratti, i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali dovranno essere posseduti dal R.T. e dal consorzio ordinario nel suo complesso, fermo restando che ciascun componente dovrà possedere i requisiti prescritti per le categorie dei lavori e le relative quote che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2 del medesimo articolo 68 del Codice dei Contratti.

Si applicano le disposizioni contenute nell’Allegato II.12 al Codice dei Contratti”.

La lex specialis, infine, all’art. 17 del disciplinare che concerne il soccorso istruttorio prevede che: “l’operatore economico, ai sensi dell’articolo 101, co. 1, lettere a) e b), del Codice dei Contratti, potrà:

a) integrare ogni elemento mancante nella documentazione trasmessa nel termine per la presentazione dell’offerta con la domanda di partecipazione alla procedura di gara integrata con il DGUE, con esclusione di quelle che compongono l’offerta tecnica e l’offerta economica;

b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione integrata con il DGUE e di ogni altro documento richiesto per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica.

In particolare, sono sanabili:

– l’omessa, incompleta o irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione, nonché ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità della domanda, ad eccezione delle false dichiarazioni; …

non è sanabile – ed è causa di esclusione dalla procedura di gara – il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione;

non è sanabile l’omesso impegno ad assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, il rispetto delle condizioni di esecuzione e dei requisiti di partecipazione di cui agli articoli 3 e 8 del presente Disciplinare…”.

Nella fattispecie in questione il Rti appellante aveva indicato nella domanda di partecipazione integrata con il DGUE delle proprie componenti che la C. avrebbe eseguito il 21,48% delle lavorazioni della categoria OG1, pari al valore di euro 2.999.474,41, e la T.M. il 12,17% delle lavorazioni OG1, pari al valore di euro 1.699.422,88, ma le qualifiche possedute dalle due società non erano idonee a garantire il soddisfacimento delle quote di lavori dalle stesse rispettivamente dichiarate in sede di offerta.

Ed invero, C., a fronte del possesso di qualificazione nella OG1 per la classifica IV, avrebbe potuto eseguire lavori per un importo non superiore a euro 2.582.000,00, inferiore a quello di euro 2.999.474,41, corrispondente alla quota in OG1 dalla stessa indicata; mentre la T.M., a fronte del possesso di qualificazione nella OG1 per la classifica III bis, non avrebbe potuto superare

l’importo di lavori eseguibili in OG1 di euro 1.500.000,00, laddove il valore della quota da essa indicata era di euro 1.699.422,88.

Tale carenza ab origine era confermata dal Rti nella nota di riscontro alla richiesta di chiarimenti della stazione appaltante, con cui S.C. forniva al R.U.P., in via graduata, proposte alternative per evitare l’esclusione, senza esito positivo.

Ed invero, l’art. 97 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede ai commi 1 e 2:

“1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6, il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:

a) in sede di presentazione dell’offerta:

1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;

2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data;

b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta.

2. Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata”.

Alla luce delle previsioni richiamate emerge chiaramente che era onere del Rti S.C. comunicare l’assenza dei requisiti di qualificazione prescritti a pena di esclusione dalla lex specialis di gara. Ciò non è avvenuto, avendo il raggruppamento rappresentato la mancanza soltanto a seguito dell’espressa richiesta formulata da Invitalia in sede di soccorso istruttorio, così determinando la violazione del primo presupposto richiesto dal succitato comma 1 dell’art. 97, atteso che, in ragione della intempestività della comunicazione da parte del Rti S.C., deve ritenersi esclusa la possibilità di accedere ai rimedi previsti dall’art. 97 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Come statuito di recente da questa sezione in ordine alla corretta applicazione dell’art. 97 del Codice, “nel caso, come quello di specie, in cui la causa escludente si verifichi “prima della presentazione dell’offerta”, e risulti quindi integrata la fattispecie di cui alla lett. a) del comma 1 dell’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, il raggruppamento è tenuto a comunicare alla stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, la causa escludente e il soggetto che ne è interessato (n. 1) e a comprovare le misure adottate ai sensi del comma 2, cioè l’estromissione o la sostituzione con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata, o l’impossibilità di adottarle prima della presentazione dell’offerta (n. 2)”, mentre il raggruppamento: “non ha comunicato la causa escludente in sede di presentazione delle offerte”; “non ha neppure comunicato il motivo dell’impossibilità di farvi fronte prima della presentazione”.

“Si presume che il raggruppamento conosca la situazione dei propri componenti e quindi presenti una domanda di partecipazione che tenga conto della situazione di ciascuno.

Il raggruppamento, pur composto da varie soggettività giuridiche, presenta infatti un’offerta unitaria, con la conseguenza che la stazione appaltante si interfaccia con un’unica realtà giuridica e che il raggruppamento nel suo insieme si assume la responsabilità dell’offerta presentata, senza potersi fare scudo della posizione individuale dei partecipanti allo stesso, che hanno ritenuto di non partecipare singolarmente ma di presentare un’offerta unica insieme ad altre soggettività giuridiche.

La disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici è infatti finalizzata a consentire, attraverso il cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante” (Cons. Stato, V, 2 agosto 2024, n. 6944).

Né la carenza poteva essere sanata mediante l’istituto del soccorso istruttorio, atteso che, con riferimento al contenuto dell’art. 101, comma 1, lettera b), del Codice, questo Consiglio ha affermato che: “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti”. Ed invero: “si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente appartenenti all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)” (cfr. Cons. Stato, V, 21 agosto 2023, n. 7870). E ciò in applicazione dei principi di par condicio e di autoresponsabilità.

“Non è … consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità” (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540). Ed invero, nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2024, n. 1372).

Neppure poteva essere sanata la situazione ricorrendo all’istituto della cooptazione di cui all’art. 30, comma 4, dell’allegato II.12 al Codice, sì da non incidere, in tale veste, sul conteggio delle percentuali per l’attestazione SOA, atteso che T.M. era mandante del Rti e non soggetto esterno allo stesso.

E’ stato in proposito affermato che: “il soggetto cooptato non può acquistare lo status di concorrente e alcuna quota di partecipazione all’appalto; non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi; non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente; non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire; il ricorso alla cooptazione, alla luce del carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto, deve, inoltre, necessariamente scaturire da una dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l’elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica; pertanto, deve escludersi la figura della cooptazione laddove la società asseritamente cooptata abbia tenuto un comportamento tale da manifestare la volontà, oltre che di eseguire lavori, anche di impegnarsi direttamente nei confronti della Amministrazione appaltante al pari di una sostanziale associata (Consiglio di Stato sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636). … L’affermazione secondo cui, per utilizzare l’istituto della cooptazione sia necessaria una dichiarazione espressa e inequivoca del concorrente, è costante nella giurisprudenza di questa Sezione…” (Cons. Stato, V, 23 gennaio 2024, n. 742).

In ordine alla facoltà di recesso della mandante T.M. con contestuale assunzione delle quote per la categoria OG1 in capo alla D.V. S.r.l., come statuito in maniera condivisibile dalla sentenza appellata, la stessa può essere esercitata da un’impresa raggruppata in occasione dell’esercizio della facoltà di modifica soggettiva in diminuzione, ossia nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione, ma anche in questo caso è necessaria la tempestiva dichiarazione di recesso, da sottoporre alle specifiche e stringenti garanzie procedimentali e temporali previste dall’art. 97, comma 2.

Nel caso di specie, invece, la dichiarazione di recesso è stata effettuata tardivamente, solo nella nota di riscontro alla richiesta di chiarimenti di Invitalia in sede di soccorso istruttorio, e in difetto ab origine del possesso dei requisiti di partecipazione di ordine speciale.

Con riferimento, invece, alla possibilità di utilizzare l’aumento del quinto di cui agli artt. 2, comma 2, e 30, comma 2 dell’All. II.12 al Codice, nel caso di specie deve trovare applicazione il principio direttivo, mutuato dalla decisione del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria e fedelmente applicato dal RUP nel provvedimento di esclusione impugnato, in base al quale: “per l’attribuzione, ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dalla documentazione di gara, del beneficio dell’incremento del quinto, per ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo debba sussistere una qualificazione «per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara» di cui all’art. 2, comma 2 dell’allegato II.12, ove per “importo dei lavori” debba riferirsi ai singoli importi della classifica posseduta e dichiarata” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. nn. 2 e 3 del 2023).

L’art. 2, comma 2, dell’Allegato II.12 al Codice è stato, invero, emanato in continuità con la disciplina originariamente introdotta dall’art. 61 del d.P.R. n. 207/2010.

E’ stato, sul punto, ribadito che, al fine di verificare la copertura almeno del “20%”, detta percentuale “debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara e quindi che, nei raggruppamenti di tipo misto, i componenti di ciascuno dei subraggruppamenti di tipo orizzontale sono abilitati a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto, purché siano qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo della categoria di lavori cui lo stesso componente partecipa” (Cons. Stato, V, 18 agosto 2023, n. 7808).

Le mandanti C. e T.M. non risultano essere in possesso del requisito richiesto per poter usufruire del c.d. “incremento del quinto” che consentirebbe loro di eseguire la quota parte di lavori dichiarata, poiché difettano della qualificazione nella categoria prevalente OG1 in una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo degli specifici lavori per l’esecuzione dei quali le stesse partecipano alla gara.

L’appellante chiede, altresì, la disapplicazione della disposizione normativa più volte citata (art. 2, comma 2, dell’Allegato II.12), atteso che la stessa imporrebbe una limitazione irrazionale ed in contrasto con le disposizioni comunitarie che non ammettono trattamenti penalizzanti nei confronti di imprese che intendano riunirsi in Ati, intesa come strumento pro-concorrenziale per eccellenza (in particolare con l’art. 19, par. 2, secondo periodo, della direttiva 2014/24/UE, che legittima gli Stati membri ad ammettere la composizione dei raggruppamenti temporanei di imprese per assicurarne la necessaria qualificazione ai fini dell’assunzione dell’appalto pubblico), ove interpretata nel senso di imporre un limite quantitativo alla partecipazione di un raggruppamento orizzontale ad una procedura di gara.

L’appellante solleva, in subordine, questione di illegittimità eurounitaria. A suo parere, l’applicazione concreta della normativa nazionale effettuata dall’Amministrazione nazionale e dal giudice di primo grado nella sentenza impugnata, secondo cui l’articolo l’art. 2 dell’All. II.12 del d.lgs. n. 36/2023 giustifica il divieto di incremento del quinto per le imprese associate che non siano in possesso del 20% della qualificazione per l’importo dei lavori a base d’asta, pare contrastare con i principi per la qualificazione dei concorrenti plurimi alle gare pubbliche di cui all’art. 19 della citata direttiva, secondo cui: “Le condizioni per l’esecuzione di un appalto da parte di tali gruppi di operatori economici, diverse da quelle imposte a singoli partecipanti, sono giustificate da motivazioni obiettive e sono proporzionate”, letto in connessione con il considerando n. 15, secondo cui “L’esecuzione di appalti da parte di raggruppamenti di operatori economici può rendere necessario definire condizioni che non sono imposte a singoli partecipanti. Tali condizioni, … dovrebbero essere giustificate da ragioni obiettive e dovrebbero essere proporzionate”.

La questione è manifestamente infondata, atteso che la norma contestata non impone affatto ai raggruppamenti un trattamento deteriore rispetto ai concorrenti che partecipano alle gare singolarmente.

L’appellante, a sostegno della propria istanza, cita, innanzitutto, la sentenza Caruter della Corte di giustizia dell’Unione europea 28 aprile 2022 (C-642/2020), che non è affatto pertinente, atteso che un conto è imporre, come nel caso Caruter, che la mandataria possieda i requisiti in misura maggioritaria rispetto agli altri componenti del raggruppamento, un conto è, come nella specie, prevedere il beneficio dell’aumento del quinto per i componenti dei raggruppamenti secondo le succitate modalità di cui all’art. 2 dell’All. II.12 del d.lgs. n. 36/2023, trattandosi di un beneficio che lo Stato può attribuire a sua discrezione, o non attribuire affatto.

Inoltre, le direttive demandano agli Stati membri di fissare i requisiti di partecipazione delle Ati.

E nell’ordinamento interno, già le Ati godono del beneficio, rispetto alla impresa singola, di poter sommare i requisiti posseduti dai singoli componenti. Quindi non è affatto detto che gli fosse dovuto anche il diritto al beneficio dell’aumento del quinto, e a maggior ragione che gli fosse dovuto con modalità più favorevoli rispetto a quelle ritenute dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio.

Sono, infine, improcedibili le censure concernenti l’aggiudicazione a Z., atteso che l’accertata legittimità del provvedimento di esclusione dell’appellante fa conseguentemente venir meno l’interesse sotteso a tali motivi, essendo venuta a mancare ogni utilità di una pronunzia sul merito delle censure stesse.

Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va respinto, unitamente ai motivi aggiunti e, per l’effetto, a conferma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado va in parte respinto e per il resto dichiarato improcedibile.

Sussistono giusti motivi, in relazione alla particolare complessità delle questioni trattate, per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, unitamente ai motivi aggiunti, e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata di parziale reiezione e parziale dichiarazione di improcedibilità del ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.