Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, sentenza n. 10718 depositata il 12 dicembre 2023 – I principi generali di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (art. 30, comma 1, d.lgs. 50 cit.) sarebbero evidentemente lesi qualora l’esclusione di un’offerta valida (ed, anzi, nel caso di specie, migliore delle altre) fosse dovuta solo a carenze documentali

Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, sentenza n. 10718 depositata il 12 dicembre 2023

Nel soccorso istruttorio di “doppio grado” è possibile un dialogo con operatore economico per la presentazione di ulteriori chiarimenti e precisazioni

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione prot. -OMISSIS- del 21 luglio 2021, ARIA S.p.A. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e disinfezione di ambienti sanitari, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con attribuzione di 70 punti per l’offerta tecnica e di 30 punti per l’offerta economica.

2. L’appalto è stato suddiviso in 4 lotti (quello qui di interesse è il n. 3), ciascuno dei quali riferito a specifici enti sanitari, riuniti in base alla prossimità geografica.

3. Alla gara, per quanto concerne il lotto 3, hanno preso parte, tra gli altri, l’odierna appellante e la controinteressata -OMISSIS-, classificatesi rispettivamente al secondo e al primo posto della graduatoria.

4. A seguito della positiva verifica del rispetto del costo della manodopera, ai sensi degli artt. 95 comma 10 e 97 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, la gara è stata aggiudicata a -OMISSIS- con determinazione -OMISSIS- del 6 febbraio 2023.

5. Avverso tale provvedimento è insorta -OMISSIS-, articolando cinque motivi di doglianza, divenuti quattro a seguito di rinuncia al secondo.

6. Con la pronuncia del 5 giugno 2023 -OMISSIS-, il TAR Lombardia ha scrutinato e respinto i motivi primo, terzo e quarto, mentre ha accolto il quinto motivo riguardante talune irregolarità del giudizio di congruità dei costi del lavoro, disponendo per l’effetto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e la rinnovazione del segmento procedimentale inciso dalla pronuncia.

7. Limitatamente ai motivi in cui è risultata soccombente, la società -OMISSIS- ha radicato il presente grado di giudizio, nel quale si sono costituiti, in opposizione alle istanze della parte appellante, la controinteressata -OMISSIS- e la stazione appaltante.

8. In assenza di istanza cautelare, la causa è stata direttamente discussa e trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 7 dicembre 2023.

9. Con il primo motivo di appello, la società -OMISSIS- contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto il quarto motivo del ricorso di primo grado.

9.1. Con tale censura l’odierna appellante aveva sostenuto che la -OMISSIS- avrebbe meritato l’esclusione per aver violato una clausola contenuta nel documento “Dichiarazione offerta economica” che, a detta di -OMISSIS-, avrebbe imposto ai concorrenti di giustificare separatamente in sede di anomalia le offerte previste per i due Enti aderenti al Lotto di cui si controverte.

9.2. La clausola da cui ha preso le mosse la contestazione dell’appellante prevede che “non sarà possibile dimostrare e giustificare la remuneratività dei prodotti e dei singoli servizi offerti oggetto di verifica facendo riferimento alla remuneratività di altri prodotti e servizi”.

Poiché il lotto n. 3 riguarda effettivamente due distinte strutture ospedaliere, la remuneratività di cui parla la “Dichiarazione di offerta economica” dovrebbe – in thesi – essere riferita a ciascuno degli enti interessati.

Ciò in quanto:

— l’art. 2 del Disciplinare prevede la stipula di una Convenzione con ARIA per ciascun Lotto, in forza della quale ciascuno degli enti del S.S.R. (facenti parte del medesimo lotto) potrà stipulare un distinto e autonomo contratto di fornitura con il fornitore aggiudicatario;

— il momento della stipula del contratto applicativo può essere differente per ciascun Ente in base alla scadenza del precedente rapporto contrattuale;

— ciascun Ente del S.S.R. può emettere ordinativi di fornitura, in esecuzione della Convenzione, per una quantità complessiva sino a concorrenza dell’importo massimo. Non sussiste alcun onere per l’Ente di raggiungere l’importo massimo contrattuale.

9.3. L’errore a effetto escludente nel quale sarebbe incorsa -OMISSIS- sarebbe quello di aver formulato la propria offerta disattendendo questa prescrizione, ovvero bilanciando i costi tra i due enti fruitori del servizio e prevedendo un servizio in utile per la -OMISSIS- (con costo orario medio di 17,50€/ora) e in perdita per -OMISSIS- (con costo orario medio di 11,50€/ora).

9.4. Come detto, la tesi non è stata apprezzata dai Giudici di prime cure i quali hanno affermato che “il motivo del ricorso principale indicato al n. 4 in factum è infondato, giacché il servizio in appalto è indubbiamente unitario e l’offerta economica è valutabile nel suo complesso, laddove impropriamente -OMISSIS- fa riferimento a due diversi “servizi” – -OMISSIS- – e deduce in proposito la violazione della regola di gara che pone il divieto di comparazione della remuneratività tra diversi prodotti e servizi”.

9.5. In questa sede -OMISSIS- ribadisce l’interpretazione della legge di gara già prospettata in primo grado e la conseguente esclusione di -OMISSIS- che sarebbe dovuta derivarne:

(i) innanzitutto, perché -OMISSIS- avrebbe reso una falsa dichiarazione allorquando ha dichiarato nel documento di presentazione dell’offerta economica di non intendere giustificare la remuneratività di un servizio con la remuneratività di un altro servizio;

(ii) in secondo luogo, perché l’offerta di -OMISSIS- non rispetterebbe quanto richiesto dai documenti di gara (modello di presentazione dell’offerta economica), sicché l’impegno assunto dalla concorrente con l’offerta economica non risulterebbe soddisfatto.

9.6. Il Collegio ritiene che la tesi avanzata dalla parte appellante, sebbene impostata su una previsione di gara oggettivamente poco chiara e interpretabile in modo ancipite, è tuttavia contraddetta da altre e più nette previsioni (art. 18.6 del disciplinare) che assegnano all’offerta carattere unitario, poiché dispongono che la stessa debba essere riferita “a ciascun singolo Lotto”, recare un “valore complessivo offerto”, includere una pluralità di servizi e prodotti, uno sconto “complessivo” e un “dettaglio prezzi unitari”.

9.7. Al contempo, la legge di gara in nessun luogo attribuisce rilievo alla considerazione distinta degli elementi economici riferibili separatamente a ciascuno degli enti aggregati nel singolo lotto.

9.8. Che l’appalto sia stato concepito attraverso una considerazione unitaria dei servizi offerti ai due enti contribuisce a dimostrarlo anche la circostanza che la clausola invocata dalla parte appellante: i) è contenuta nel modulo per la presentazione dell’offerta economica, sicché essa assume una valenza regolatoria oggettivamente inferiore a (o comunque necessariamente armonizzabile con) quella propria del disciplinare di gara; ii) fa un indistinto riferimento alla “remuneratività dei “prodotti” oltre che “dei singoli servizi offerti oggetto di verifica”, con formula che (nella parte riferita ai “prodotti”) poco si addice all’oggetto della procedura di gara qui controversa, riferito alla sola prestazione di “servizi” di pulizia; iii) non contiene alcun riferimento alla specifica architettura della gara de qua, ripartita in lotti aggreganti più enti committenti, né trova rispondenza in altre e superiori disposizioni della legge di gara; iv) appare, dunque, concepita su un canovaccio standard, probabilmente ereditato da schemi di altre procedure e comunque difficilmente riconducibile alle specificità della selezione qui di interesse.

9.9. L’appellante riporta poi una serie di argomentazioni, assorbite con la sentenza di primo grado, per il tramite delle quali contesta la correttezza della verifica effettuata sul costo del lavoro ai sensi dell’art. 95, comma 10 e 97, comma 5, lett. d.) del d.lgs. 9 50/2016 nonché l’incongruità dell’offerta con riferimento al sito relativo alla -OMISSIS-.

In particolare, muovendo dal fatto che -OMISSIS- ha indicato un costo orario differente per i due enti del S.S.R. – ossia ha stimato per la -OMISSIS- un costo orario di 17,50 euro e per la -OMISSIS- un costo orario di 11,50 euro – -OMISSIS- sostiene che il servizio presso -OMISSIS- è in grave perdita e che -OMISSIS- “coprirebbe” le relative passività mediante gli utili ottenibili nel servizio per conto della -OMISSIS-.

9.10. Tali censure si pongono, tuttavia, in stretta e significativa correlazione con l’(errata) interpretazione offerta della lex specialis di gara, poiché assumono l’incongruenza innanzi segnalata come non rimediabile attraverso la lettura unitaria dell’offerta, sicché esse cadono in conseguenza della reiezione della proposta interpretativa presupposta: le deduzioni svolte sul punto nel ricorso di primo grado (pagg. 24 – 26) muovono infatti dalla premessa metodologica secondo cui ARIA non avrebbe potuto dichiarare la congruità del costo del lavoro dichiarato da -OMISSIS- considerando tale costo con riferimento alla complessità dei due servizi da svolgere presso i due Enti del S.S.R. oggetto del lotto n. 3. Sulla base di questa premessa argomentativa (come detto non condivisibile) la ricorrente articola la censura di violazione dell’art. 97 comma 5 lett. d) del codice dei contratti pubblici.

10. Il secondo motivo di appello riprende le tematiche oggetto del primo motivo del ricorso introduttivo, concernenti l’assunto della supposta violazione dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016.

10.1. ARIA ha, invero, promosso un primo soccorso istruttorio in data 10 gennaio 2023, con il quale ha domandato alla -OMISSIS-, tra l’altro, di produrre l’estensione al 31 gennaio 2023 della validità della garanzia fideiussoria provvisoria e dell’offerta presentata, le quali all’atto dell’attivazione del soccorso istruttorio risultavano scadute. -OMISSIS- ha tempestivamente riscontrato detta richiesta fornendo i chiarimenti istruttori oltre alla documentazione relativa alla proroga di validità della garanzia fideiussoria al 31 gennaio 2023. Nondimeno, la stazione appaltante, volendo confutare qualsiasi dubbio in merito alla conferma anche della persistente vincolatività dell’offerta della -OMISSIS-, in data 19 gennaio 2023 ha richiesto a quest’ultima di voler confermare in maniera espressa anche l’estensione della validità dell’offerta. Il 20 gennaio 2023 la società controinteressata ha quindi prodotto una dichiarazione con la quale ha confermato la propria volontà di prorogare la validità dell’offerta a suo tempo presentata sino alla data del 31 gennaio 2023.

10.2. Orbene, nel ricorso di primo grado è stato censurato l’operato della stazione appaltante in quanto essa, a fronte della mancata conferma dell’estensione di validità dell’offerta entro il termine del primo soccorso istruttorio, non avrebbe potuto richiedere alla -OMISSIS- ulteriori chiarimenti, ma avrebbe dovuto procedere con la sua esclusione dalla gara.

10.3. Il motivo è stato respinto dal TAR sul rilievo per cui “.. riguardo alla richiesta di conferma della validità dell’offerta -OMISSIS- non è possibile assumere l’incompletezza di quest’ultima né negli aspetti formali, né tantomeno per elementi di sostanza. In realtà con la conferma della cauzione provvisoria l’impresa concorrente aveva di fatto confermato l’offerta. Perciò si può ritenere pleonastica, e indirizzata a mere finalità di puntualizzazione, la richiesta della stazione appaltante di una dichiarazione espressa sul punto da parte della concorrente”.

10.4. La reiezione del motivo fonda, in altri termini, su due assunti, secondi i quali:

(i) la richiesta di conferma di validità dell’offerta non rientrerebbe nell’alveo di applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio e nella dichiarazione resa da -OMISSIS- non sarebbero rinvenibili irregolarità/incompletezze;

(ii) l’avvenuta presentazione della cauzione provvisoria prorogata avrebbe reso superflua e pleonastica la richiesta di conferma della validità dell’offerta, trattandosi di dato implicitamente ricavabile dal primo.

10.5. La parte appellante contesta entrambe queste tesi, sostenendo che:

— l’art. 83 comma 9 presenta un ambito applicativo ampio e atipico, nel quale rientra anche la richiesta della dichiarazione di conferma della validità dell’offerta;

— la produzione della cauzione provvisoria (art. 93 comma 5 c.c.p.) non sostituisce gli atti dichiarativi o confermativi della volontà di partecipare alla procedura di gara (art. 32 comma 4 c.c.p.), trattandosi di istituti distinti e autonomi;

— dunque, l’inosservanza del termine assegnato per la produzione dell’atto dichiarativo non è surrogabile con la produzione della cauzione e determina una violazione implicante l’esclusione di -OMISSIS-.

10.6. Il motivo è infondato.

Il ragionamento svolto dal giudice di primo grado poggia non già su quella che sarebbe una impropria sovrapposizione di istituti autonomi e distinti (93 e 32 c.c.p.), ma sulla peculiare coincidenza che ha visto scadere contestualmente offerta e garanzia fideiussoria, così da indurre la stazione appaltante a sollecitare la concomitante estensione di entrambe al 31 gennaio 2023.

Alla luce di questa specifica dinamica fattuale, il soccorso prestato dalla stazione appaltante appare legittimo e in linea con la legge di gara, poiché esso è intervenuto al fine di consentire il superamento di un errore innocuo nella trasmissione degli atti integrativi richiesti (v. su fattispecie analoga Cons. Stato, sez. III, n. 10452 del 2023), ovvero a diradare un verosimile malinteso sulla corretta interpretazione della richiesta formulata dalla stazione appaltante, non pienamente colta dal concorrente.

10.7. In un caso come nell’altro (che l’errore del concorrente sia caduto sulla completezza dei documenti trasmessi o sul riverbero dell’estensione della polizza anche sulla volontà a gareggiare) sta di fatto che:

– sotto il profilo materiale e fattuale, la produzione, per errore, di un documento “sbagliato” o “parziale” non è identificabile con l’assoluta inerzia dell’impresa soccorsa;

– la produzione dell’estensione fideiussoria non poteva che supporre la persistenza dell’intenzione di gareggiare, pur difettandone la corretta estrinsecazione formale; al contempo è del tutto plausibile, come sostenuto dal TAR, che, ferma la distinta identità formale dei due atti, “con la conferma della cauzione provvisoria l’impresa concorrente aveva di fatto confermato l’offerta”;

– d’altra parte, la riconducibilità delle due manifestazioni negoziali (concernenti la cauzione e l’offerta) a due distinte matrici normative è questione diversa e non sovrapponibile a quella di una possibile veicolazione in un unico atto di una duplice espressione di volontà;

– l’art. 19 del disciplinare di gara non solo consentiva un soccorso istruttorio di doppio grado (con una seconda fase volta a completare eventuali incongruenze della prima) ma ammetteva che ARIA potesse invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, anche al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici;

– il fatto che nelle note del 10 e 19 gennaio la stazione appaltante abbia fatto riferimento all’articolo 83, comma 9, non vale a escludere che il potere esercitato possa essere qualificato in modo diverso (e quindi ai sensi delle più ampie facoltà previste dall’art. 19 del disciplinare di gara), indipendentemente da specifiche impugnative di parte, valendo in tal senso il generale principio per cui gli atti amministrativi vanno qualificati per il loro effettivo contenuto, per quanto effettivamente dispongono, non già per la sola qualificazione che l’autorità, nell’emanarli, eventualmente ed espressamente conferisca loro (v. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 3 del 2003);

– aggiungasi che, come già ritenuto in analoghi precedenti (Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69; delibera ANAC n. 609 del 8 settembre 2021 e Cons. Stato, sez. III, n. 10452 del 2023), i principi generali di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (art. 30, comma 1, d.lgs. 50 cit.) sarebbero evidentemente lesi qualora l’esclusione di un’offerta valida (ed, anzi, nel caso di specie, migliore delle altre) fosse dovuta solo a carenze documentali; sicché gli stessi, unitamente al principio di proporzionalità, di leale collaborazione e a quello del favor partecipationis inducono, senz’altro, a ritenere possibile, anche dopo l’attivazione del soccorso istruttorio – e, comunque, in ragione degli esiti di questo – un dialogo con l’operatore economico finalizzato a consentire la presentazione di ulteriori chiarimenti e precisazioni, per essere i primi non adeguati né esaustivi delle richieste della stazione appaltante.

10.8. Per le ragioni esposte, che in parte integrano quelle illustrate nella pronuncia di primo grado, il motivo è respinto.

11. Con il terzo motivo di appello la società -OMISSIS- contesta l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha disatteso il terzo motivo del ricorso di primo grado.

11.1. Con tale motivo l’allora ricorrente aveva censurato l’omessa estromissione dalla gara della -OMISSIS- per una pretesa falsa/omessa dichiarazione di circostanze utili per la complessiva valutazione di moralità professionale: dette circostanze erano emerse da alcuni articoli di stampa che riferivano di una presunta indagine penale coinvolgente anche l’odierna controinteressata per il tramite di un proprio soggetto apicale.

11.2. Il TAR ha respinto il motivo evidenziando che “non sussiste a carico dell’impresa l’obbligo di dichiarare indagini penali in corso nei confronti dei suoi rappresentanti non riscontrate in certificazioni ufficiali, ma – come in fattispecie – desumibili unicamente da notizie di stampa non verificate (Cons.St., III, n. 2493/2019; T.A.R. Piemonte, I, n. 55/2023; id. n. 590/2020); né da sole le mere inchieste avviate in sede penale possono rilevare a definire l’inaffidabilità di un’impresa se non accompagnate da utili rilevanze a supporto (C.G.A.R.S. 12.1.2022 n. 32; cfr. A.P. 28.8.2020 n. 16)”.

11.3. A parere dell’appellante l’erroneità di tali assunti dovrebbe desumersi sotto tre profili:

i) in primo luogo, perché il Collegio non avrebbe tenuto in debita considerazione l’art. 18.4 del disciplinare che – a suo parere – estenderebbe l’obbligo dichiarativo anche alle indagini penali (art. 18.4: “Si precisa che l’operatore economico deve indicare tutte le evidenze di reati – anche nel caso in cui abbiano comportato una condanna non definitiva – illeciti e inadempimenti sussistenti sia in capo alle persone fisiche, di cui all’art. 80, comma 3, del D. lgs. n. 50/2016, che in capo alla persona giuridica, al fine di consentire alla Stazione Appaltante le autonome valutazioni ex art. 80 D. lgs. n. 50/2016. Si precisa che le dichiarazioni dovranno essere rese anche se già precedentemente fornite in sede di altra procedura di gara bandita da ARIA S.p.A. L’omessa dichiarazione e la dichiarazione non veritiera, anche se riferita a reati, illeciti e inadempimenti diversi da quelli contemplati dall’articolo 80 citato, comporterà l’esclusione dalla procedura”);

ii) sotto un secondo aspetto, in quanto il TAR non avrebbe conferito debita rilevanza alle indagini penali e più in generale alle notizie conosciute a mezzo stampa, le quali avrebbero richiesto un approfondimento istruttorio da parte del giudice;

iii) in terzo luogo, in quanto i richiami giurisprudenziali operati nella sentenza sarebbero inconferenti.

11.4. Ebbene, le tesi dell’appellante, seppur suggestive, non valgono a superare le argomentazioni dei Giudici di prime cure, per le seguenti ragioni:

a) sotto un primo profilo, l’art. 18.4 del disciplinare, pur rimarcando l’obbligo dichiarativo con riguardo alle sentenze definitive, in nessun punto impone l’obbligo di rendere notizia dell’avvio o dello svolgimento di indagini penali; e, d’altra parte, una simile previsione supererebbe e renderebbe pleonastica la precedente (l’obbligo dichiarativo delle sentenze definitive), sicché l’interpretazione che l’appellante propone, valorizzando in particolare l’ultimo inciso dell’art. 18.4 (“anche se riferita a reati, illeciti e inadempimenti diversi da quelli contemplati dall’articolo 80 citato”) appare minata da elementi di contraddittorietà intrinseca innanzitutto sul piano testuale.

b) A detta lettura ostano, inoltre, ulteriori ragioni di riserva argomentabili in relazione: b-i) al fatto che essa finirebbe per introdurre in modo surrettizio una causa di esclusione atipica, non espressamente prevista (o non prevista in termini chiari e tassativi, quindi inequivocabilmente percepibili nella loro esatta portata dai concorrenti); b-ii) all’oggettiva evanescenza delle notizie a mezzo stampa, là dove non assistite da alcuna circostanza verificabile poiché riferibili a fatti non supportati da riscontri concreti e dei quali l’indagato potrebbe non essere neppure a conoscenza (v. Cons. Stato, sez. III, n. 2493/2019); b-iii) all’assenza, nella fase di indagini qui considerata, di un qualunque grado (sia pure iniziale e provvisorio) di delibazione da parte dell’autorità giudiziaria dei fatti contestati (attraverso adozione della misura cautelare, della richiesta o del provvedimento di rinvio a giudizio), tale da motivare un obbligo di comunicazione minimamente riscontrabile nei suoi presupposti; b-iv) alla conferma, anche da parte del nuovo codice dei contratti pubblici, della irrilevanza delle indagini penali ai fini dichiarativi (art. 98 d.lgs. n. 36 del 2023).

c) Quanto all’istanza di accesso, essa è stata respinta dalla Procura della Repubblica -OMISSIS- con motivazione (facente richiamo al segreto istruttorio ex art. 329 c.p.p.) rispetto alla quale non sono insorti fatti nuovi che consentono di ritenerla superabile e utilmente reiterabile.

12. Con un quarto ordine di censure, l’appellante ha inteso riproporre, oltre alle eccezioni di inammissibilità del ricorso incidentale proposto in primo grado dalla controinteressata, uno dei profili del quinto motivo di ricorso (VE) concernente la verifica del costo del lavoro.

12.1. Le eccezioni sul ricorso incidentale cadono per effetto della mancata riproposizione del mezzo da parte di -OMISSIS-.

12.2. Quanto alla verifica sulla congruità del costo del lavoro, l’appellante osserva che il TAR, pur avendo accolto il motivo, ha tuttavia mancato di considerare e stigmatizzare lo specifico profilo (punto V.E) riferito alla mancata giustificazione dei costi per i buoni pasto dei dipendenti.

12.3. La riproposizione della doglianza si rivela ammissibile, diversamente da quanto sostenuto dalle parti appellate, in quanto formulata – oltre che ai sensi dell’art. 101 c.p.a. – anche quale autonomo motivo di appello per omessa pronuncia.

12.4. Essa è anche fondata nel merito, poiché il costo del buono pasto incide su quello della manodopera e, pur essendo stato investito da specifica censura di primo grado, non è stato esaminato dal TAR.

12.5. Detta voce di costo non trova rispondenza nei documenti prodotti da -OMISSIS- ed esaminati dalla stazione appaltante, sicché merita certamente di essere valutata nella rinnovata fase procedimentale.

13. Per quanto esposto, l’appello è accolto limitatamente al profilo da ultimo esaminato e per il resto respinto.

14. L’esito del giudizio giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie limitatamente al quarto motivo, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Lo respinge quanto al resto dei motivi.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.