Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, sentenza n. 3136 depositata il 5 aprile 2024 – Affinché sia configurabile un danno risarcibile derivante da atto amministrativo illegittimo deve sussistere l’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa, configurabili quando l’adozione dell’atto illegittimo è avvenuta in violazione delle regole proprie dell’azione amministrativa, desumibili dai principi costituzionali d’imparzialità e buon andamento, dalle norme di legge ordinaria in materia di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, nonché dai principi generali dell’ordinamento, di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza. L’illegittimità del provvedimento lesivo non si identifica nella colpa, ma costituisce un indizio (grave, preciso e concordante) idoneo a fondare una presunzione (semplice) di colpa, che l’Amministrazione può vincere dimostrando elementi concreti da cui possa evincersi la scusabilità dell’errore compiuto

Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, sentenza n. 3136 depositata il 5 aprile 2024

interdittiva antimafia – dipendenti controindicati – responsabilità aquilana per danni subiti e subendi in conseguenza dell’interdittiva annullata

FATTO

1. – -OMISSIS-, società di cui il sig. -OMISSIS- era amministratore e socio -OMISSIS-, operante -OMISSIS- nel campo -OMISSIS- e ora in liquidazione, richiese nel 2014 l’iscrizione nella white list alla Prefettura di Bari, senonché a conclusione del procedimento, in data -OMISSIS- 2016, la Prefettura emetteva un provvedimento interdittivo, seguito da diniego di iscrizione, a causa di un ritenuto rischio di infiltrazione della criminalità organizzata. Conseguentemente, in data -OMISSIS- 2017, con decreto prefettizio di commissariamento, veniva anche disposta la straordinaria e temporanea gestione dei rapporti contrattuali con i Comuni di -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 32, co. 10, d.l. 90/2014.

1.1. – Tutti gli atti sono stati tempestivamente impugnati innanzi al TAR per la Puglia, sede di Bari e la sentenza di prime cure successivamente appellata al Consiglio di Stato con definitivo accoglimento delle doglianze della -OMISSIS- prevenuta a seguito della pubblicazione della sentenza -OMISSIS- maggio 2018 per effetto della quale la Prefettura ha immediatamente iscritto l’-OMISSIS- nella white list (v. provvedimento -OMISSIS- 2018 sub doc. 12 fascicolo primo grado). Il giudice di appello ha confutato tutti gli assunti fattuali su cui riposava il sillogismo inferenziale del provvedimento interdittivo e, segnatamente:

a) “la circostanza per cui -OMISSIS- avrebbe ricevuto pressioni da parte dell’-OMISSIS- al fine di far aggiudicare il servizio alla -OMISSIS- è smentita dagli atti, che, anzi, disvelano una realtà profondamente diversa”;

b) “non sembra possa essere rintracciato alcun credibile collegamento fra attentati incendiari a danno della -OMISSIS- e aggiudicazione del contratto in favore della -OMISSIS-”;

c) “non si può reputare anomala una figura come l’-OMISSIS- per il fatto che questi non risultasse strutturalmente inserito nella compagine societaria e che, nondimeno, agisse dinanzi agli enti locali per conto della -OMISSIS- […] In proposito, non può certamente dirsi stravagante che un’impresa di grosse dimensioni affidi compiti di supervisione e, per certi aspetti, di gestione a una figura locale che presenti una certa esperienza nel settore”;

d) “quanto all’assunzione dei dipendenti controindicati […] in assenza di meccanismi informativi predisposti dall’ordinamento, deve ritenersi secondo la logica del più probabile che non, e salvo quanto appresso si dirà in ordine alle singole posizioni lavorative, che è ben più probabile che l’assunzione di soggetti controindicati tra quelli già in servizio presso l’uscente, sia avvenuto in un quadro di inconsapevolezza delle ragioni di controindicazioni (diverse da quelle evincibili dalla certificazione penale). Né, del resto l’amministrazione ha fornito una prova contraria, ossia che le assunzioni siano avvenute per compiacenza o sottomissione agli ambienti malavitosi”.

2. – La -OMISSIS- e il sig. -OMISSIS-, in qualità di amministratore e socio, hanno, quindi, promosso azioni autonome per il risarcimento dei danni asseritamente patiti in conseguenza dei provvedimenti prefettizi giudicati in via definitiva come illegittimi. Il TAR per la Puglia ritualmente adito, con due pronunce coeve di pressoché identico tenore, ha tuttavia escluso la sussistenza dell’illecito civile foriero di danno ingiusto: segnatamente, ha osservato il primo giudice “dovendosi tener conto del quadro normativo esistente all’atto del fatto asserito come illecito civile, per come interpretato dall’orientamento giurisprudenziale all’epoca prevalente (e tale rimasto costante in seguito), secondo cui la legittimità dell’interdittiva va verificata alla stregua degli elementi esistenti al momento della sua adozione e l’infiltrazione può emergere anche dalla presenza di un solo dipendente “infiltrato” o “controindicato” (così Cons. St., sez. III, 14 settembre 2018 n. 5410) e può avere anche indole c.d. “soggiacente”, sotto lo stretto profilo della responsabilità civile, che qui rileva, la Prefettura di Bari ha istruito l’affare nei limiti in cui ha potuto, con la diligenza esigibile, ne ha fornito motivazione accurata e, quindi, ha adottato i conseguenti provvedimenti”.

Sotto il profilo del danno risarcibile il primo giudice, esclusa ogni funzione ultronea a quella prettamente reintegratoria dell’illecito civile e bandita ogni figura di danno in re ipsa, ha concluso per l’insussistenza di un danno ingiusto, patrimoniale e non patrimoniale, compiutamente sostenuto da solide allegazioni probatorie. Infine, sul versante del nesso di causalità, il TAR ha escluso qualsiasi nesso di causalità tra il predicato fatto illecito, l’evento lesivo e i vantati danni, dei quali si richiede ristoro: non sarebbe stato dimostrato, infatti, “tra la condotta (attiva od omissiva) e il danno-evento […] il nesso di causalità materiale, che quale condicio sine qua non, in assenza del concorso di altri fattori esterni causatrici soverchianti, determini che l’illecito (ricondotto “in ipotesi” al provvedimento) sia stato da solo o in via prevalente causa efficiente del danno-evento, tal da poterne ascrivere la responsabilità alla Prefettura (ossia l’an della responsabilità)”. Non sarebbe stato tantomeno “dimostrato “in tesi” il nesso di causalità giuridica, che secondo il parametro di giudizio dell’id quod plerumque accidit, rappresenta la conseguenza immediata e diretta tra la l’evento lesivo e gli assunti, ma anch’essi indimostrati (come sopra rilevato), danni-conseguenza (art. 1223, richiamato dall’art. 2056 c.c.) per come procurati in concreto, tal da consentire la delimitazione dell’area del risarcibile (ossia il quantum della responsabilità)”. A detta del primo giudice, varrebbe ad elidere i danni-conseguenza anche il mancato “ricorso all’istituto del “controllo giudiziario” (art. 34-bis del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159), che avrebbe invece contribuito a salvaguardare la posizione e continuità aziendale, nel senso di consentire all’amministratore di essere semplicemente affiancato da un commissario deputato (soltanto) a “sorvegliare” l’azienda circa gli emersi fattori di pericolo da infiltrazione mafiosa”.

3. – Assumendo tale decisione ingiusta, la -OMISSIS- -OMISSIS- e il sig. -OMISSIS- hanno interposto separati appelli innanzi a questo Consiglio dolendosi di plurimi errores in iudicando per aver il primo giudice negato la sussistenza dei presupposti per il risarcimento del danno.

3.1. – Negli atti di appello i due appellanti rivendicano la piena sussistenza di tutti i presupposti dell’illecito aquiliano principiando dallo scrutinio del nesso causale inteso come collegamento materiale tra condotta ed evento, posto che i provvedimenti annullati per illegittimità avrebbero direttamente inciso sulla sfera giuridica della -OMISSIS-, e di riflesso su quella del suo socio di maggioranza, inibendole una effettiva continuità d’impresa, assunto avvalorato in chiave controfattuale dalla circostanza che, a distanza di appena qualche giorno dalla pubblicazione della sentenza del Consiglio di Stato, la -OMISSIS- ha ottenuto l’iscrizione nella white list (con provvedimento -OMISSIS- 2018) a dimostrazione del fatto che non vi erano – anzi non sarebbero mai esistite – “ombre sull’-OMISSIS-”.

Gli appellanti si spingono oltre predicando l’ipotizzabilità della responsabilità oggettiva della pubblica amministrazione secondo quell’indirizzo inaugurato dalla giurisprudenza comunitaria (Corte Giustizia UE, 30.9.2010, in causa C-314/09) in tema di affidamento di contratti pubblici, posto che i provvedimenti lesivi per cui è causa avrebbero inciso in via diretta e immediata sull’affidamento dei contratti pubblici e sulla concorrenza fra le imprese, quale causa di esclusione dalla partecipazione alle gare. Nella denegata ipotesi, gli appellanti prospettano la questione di pregiudizialità europea di una “normativa nazionale la quale subordini il diritto a ottenere un risarcimento a motivo di una violazione di una norma di legge nazionale non nominativamente intitolata alla disciplina della assegnazione degli appalti pubblici, ma direttamente incidente sulla stessa e sulla effettività della tutela giurisdizionale in materia, a fronte altresì di una prassi applicativa di sostanziale attenuazione di concludenza istruttoria secondo la regola del più probabile che non riservata all’Amministrazione in detta materia”.

Ad ogni buon conto, gli appellanti argomentano diffusamente anche in sostegno della configurabilità della colpa dell’amministrazione ravvisando un difetto istruttorio ed anche un errore di valutazione e, quindi, un colpevole comportamento della Prefettura nell’istruttoria dei provvedimenti illegittimi: i vizi istruttori sintomatici di atteggiamento colpevole scaturirebbero dal fatto che la Prefettura avrebbe omesso di considerare gli esiti del giudizio penale, avrebbe sopravvalutato la presenza di dipendenti controindicati e sarebbe incorsa in macroscopici errori di valutazione della posizione dell’-OMISSIS-. A dispetto di ciò, la sentenza di prime cure avrebbe inammissibilmente trasmodato nella rivalutazione di elementi già coperti dal giudicato.

3.2. – Gli appellanti sottopongono a critica anche il passaggio argomentativo in cui il primo giudice ha ritenuto la -OMISSIS- corresponsabile della produzione del danno per non essersi diligentemente attivata con il ricorso al controllo giudiziario ex art. 34-bis d.lgs. 159/2011: la critica si fonda sull’assorbente considerazione che l’istituto del controllo giudiziario è stato introdotto, nel nostro ordinamento, dalla L. n. 161/2017 ed è entrato in vigore il 17 novembre 2017 e cioè -OMISSIS- dopo l’interdittiva (-OMISSIS- 2016) e -OMISSIS- dopo il commissariamento del -OMISSIS- 2017 (oltre che -OMISSIS- prima del definitivo annullamento giurisdizionale dei provvedimenti prefettizi).

3.3. – Sul piano del quantum debeatur, gli appellanti dissentono dal costrutto argomentativo del primo giudice, secondo il quale l’interdittiva non avrebbe prodotto effettivi danni alla -OMISSIS- le cui condizioni economico/finanziarie erano già precarie prima della misura del -OMISSIS- 2016 come dimostrerebbe il bilancio 2016 che registra una perdita di circa -OMISSIS-: obiettano gli appellanti che l’eventuale condizione di decozione del danneggiato non può certamente elidere tout court la risarcibilità del danno e comunque il TAR, da un lato, avrebbe sostanzialmente misconosciuto sia la perdita di talune commesse (-OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-) sia i risultati largamente positivi degli anni 2014 e 2015 (con un utile medio di -OMISSIS-) e, dall’altro lato, avrebbe completamente ignorato l’ulteriore trend di crescita per gli anni futuri.

Venendo alle voci risarcitorie, la società ha riproposto le voci di danno oggetto della domanda risarcitoria distinguendo analiticamente tra il danno riveniente dall’illegittima cessazione di contratti pubblici e privati e/o l’illegittimo mancato affidamento di altri appalti, i maggiori costi sopportati dalla -OMISSIS-, la mancata possibilità di partecipare a nuove gare e, in ultimo, il danno all’immagine: in via cumulativa, la -OMISSIS- domanda a titolo di ristoro del danno patrimoniale la condanna dell’Amministrazione al pagamento di -OMISSIS- cui si somma il somma a ristoro del danno non patrimoniale prudenzialmente stimata nel 20% di tale ultimo importo, ossia -OMISSIS-. Parallelamente, il sig. -OMISSIS- domanda il ristoro della perdita di valore della società incidente negativamente sul patrimonio personale; i mancati guadagni a titolo sia di utili aziendali sia di compensi quale Amministratore Delegato e infine, il danno all’immagine patito asseritamente in proprio.

4. – In entrambi i giudizi si è costituito ritualmente in giudizio il Ministero dell’interno che ha diffusamente controdedotto ponendo particolare enfasi sulla scusabilità degli errori commessi, sulla fallacia delle quantificazioni risarcitorie e sul concorso di colpa del danneggiato per mancato esperimento dei rimedi volti a mitigare il danno (tra cui il ridetto controllo giudiziario).

5. – Espletato lo scambio di memorie difensive ex art. 73 cod. proc. amm. le cause sono state chiamate alla discussione congiuntamente alla pubblica udienza del giorno 8 febbraio 2024 e sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. – Il Collegio deve preliminarmente disporre la riunione dei due ricorsi in appello qui in scrutinio (Rg 5526/2023 e 5529/2023), atteso che la vicenda fattuale è identica per entrambi, attengono alla medesima controversia sostanziale (perfettamente identica in fatto e analoga in diritto) e hanno quale bersaglio due sentenze coeve del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (-OMISSIS- e -OMISSIS- del -OMISSIS- 2022) dal contenuto decisionale pressoché tra di loro sovrapponibile.

1.1. – Va a tal proposito rammentato, in via generale e per completezza espositiva, che nel processo amministrativo, con riferimento al grado di appello, sussiste l’obbligo per il giudice di disporre la riunione degli appelli solo allorquando questi siano proposti avverso la stessa sentenza (art. 96, comma 1, c.p.c.), mentre in tutte le altre ipotesi la riunione dei ricorsi connessi attiene ad una scelta facoltativa e discrezionale del giudice, come si desume dalla formulazione testuale dell’art. 70 c.p.a., con la conseguenza che i provvedimenti adottati al riguardo hanno carattere meramente ordinatorio, sono privi di valenza decisoria e restano conseguentemente insindacabili in sede di gravame con l’unica eccezione del caso in cui la medesima domanda sia proposta con due distinti ricorsi dinanzi al medesimo giudice (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. V, 24 maggio 2018 n. 3109).

1.2. – Nel caso di specie emergono evidenti profili di connessione soggettiva e oggettiva tra i due ricorsi in appello, recando quali parti processuali la -OMISSIS- interdetta e il suo amministratore nonché socio di maggioranza ed avendo ad oggetto la delibazione di motivi di appello dal contenuto pressoché sovrapponibile.

1.3. – Deriva da quanto sopra che va disposta la riunione del ricorso in grado di appello n. R.g. 5529/2023 al ricorso in grado di appello n. R.g. 5526/2023, in quanto quest’ultimo ricorso (in appello) è stato proposto in epoca antecedente rispetto al precedente, perché siano decisi in un unico contesto processuale e ciò sia per evidenti ragioni di economicità e speditezza dei giudizi sia al fine di prevenire la possibilità (eventuale) di un contrasto tra giudicati (cfr., ancora, Cons. Stato, sez. VI, 5 settembre 2022, n. 7707).

2. – La res controversa che viene all’attenzione del Collegio d’appello concerne la discussa configurabilità di una fattispecie risarcitoria per responsabilità aquiliana da informativa antimafia ritenuta illegittima e, per l’effetto, caducata all’esito del vaglio giurisdizionale del giudice amministrativo.

3. – La disamina deve prendere l’abbrivio dai fatti incontrovertibili.

4. – L’informazione antimafia interdittiva, emessa dalla Prefettura di Bari il -OMISSIS- 2016, unitamente agli atti conseguenti (diniego di iscrizione nella white list, commissariamento prefettizio, ecc.), è stata annullata a seguito della sentenza di questo Consiglio di Stato -OMISSIS- che, in riforma della pronuncia di prime cure, ha accolto il ricorso originario promosso da -OMISSIS- -OMISSIS-.

4.1. – Questa Sezione ha ascritto la ritenuta illegittimità ad una serie di incongruenze fattuali e motivazionali che inficiano in definitiva la tenuta del sillogismo indiziario sulla scorta del canone del “più probabile che non”: si è acclarato, infatti, che le presunte pressioni subite dal -OMISSIS- sono clamorosamente smentite dagli atti dell’indagine penale, né emerge alcun credibile collegamento fra gli attentati incendiari e l’aggiudicazione del contratto in favore della -OMISSIS-; inoltre, l’alone di sospetto che circondava la figura dell’-OMISSIS- è stato diradato dagli approfondimenti istruttori mentre, per quanto attiene ai dipendenti controindicati, non risulta comprovato, secondo il richiamato criterio del “più probabile che non”, né che le assunzioni siano avvenute per effetto di tentativi di infiltrazione mafiosa da parte della criminalità organizzata né che per mezzo di quei dipendenti si sia verificato un siffatto tentativo.

3.2. – Di tale illegittimità provvedimentale non si può, dunque, dubitare in forza della res iudicata calata sulla pronuncia, talché risulterebbe inappropriato tentare improbabili riletture del compendio indiziario di segno contrario ai soli fini della disamina della domanda risarcitoria.

4. – Si tratta ora di meglio indagare se il provvedimento per cui è causa, annullato in quanto illegittimo, si innesti quale co-elemento strutturale della fattispecie risarcitoria di stampo aquiliano di cui all’art. 2043 cod. civ. allo scopo di assentire o meno alla domanda di ristoro dei danni promossa dalla -OMISSIS- illegittimamente interdetta e dal suo amministratore nonché socio di maggioranza.

4.1. – Come nitidamente tratteggiato dalla giurisprudenza nomofilattica dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio nel recente arresto n. 7 del 2021, il paradigma cui è improntato il sistema della responsabilità dell’amministrazione per l’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o per il mancato esercizio di quella doverosa, devoluto alla giurisdizione amministrativa, è quello della responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 cod. civ.. L’organo di nomofilachia ha, infatti, puntualizzato i profili di ontologica difformità della responsabilità dei pubblici poteri dal modello strettamente contrattuale in ragione dell’intrinseca posizione di supremazia necessaria a perseguire “i fini determinati dalla legge” (art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990), con atti di carattere autoritativo in grado di incidere unilateralmente sulla sfera giuridica del privato. Difatti, nel rapporto amministrativo contraddistinto da tale asimmetria delle posizioni si manifesta ad un tempo l’essenza dell’ordinamento giuridico di diritto amministrativo e allo stesso tempo si creano le condizioni perché la pubblica amministrazione – per ragioni storiche, sistematiche e normative – non possa essere assimilata al “debitore” obbligato per contratto ad “adempiere” in modo esatto nei confronti del privato.

Tale costrutto si invera in modo particolarmente calzante nella fattispecie della documentazione antimafia, ove si esprime in modo spiccato l’incisione unilaterale della sfera giuridica dei consociati, nella specie delle imprese, da parte della pubblica autorità in ragione di preminenti finalità di salvaguardia dell’ordine pubblico economico dalle insidiose infiltrazioni delle organizzazioni criminali: la potestà pubblica, in questa delicata materia, si muove in un’ottica di natura dichiaratamente preventiva e cautelare, nel prudente bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica, spingendosi sino al punto di infliggere una “particolare forma di incapacità ex lege, parziale (in quanto limitata a specifici rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione) e tendenzialmente temporanea” (cfr. Ad. Pl. n. 3 del 2018).

Il carattere particolarmente incisivo dello strumento dell’interdittiva nella sfera giuridica degli operatori economici e nell’esercizio della libertà costituzionalmente garantita di iniziativa economica conduce ad attribuire un particolare rilievo alla tutela risarcitoria, in un’ottica eminentemente rimediale, in affiancamento a quella demolitoria che sconta un inevitabile limite strutturale nell’impossibilità di elidere i profili di pregiudizio che siano già maturati a seguito dell’emissione dell’interdittiva, in special modo con riguardo ai riflessi economico-patrimoniali rivenienti dalla ridetta forma di incapacità, pur se parziale e temporanea.

4.2. – Il primo elemento del paradigma aquiliano che deve essere passato al vaglio riguarda la configurabilità del “fatto colposo” foriero di danno ingiusto. Come costantemente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, l’illegittimità dell’atto non integra ex se l’illiceità del comportamento, occorrendo appurare la ricorrenza di altri elementi che concorrano a inscrivere l’acclarata illegittimità provvedimentale in una cornice più ampia e complessa (Cons. St., sez. II, 4 maggio 2022 n. 3481; Cons. St. sez. II, 20 maggio 2019 n. 3217; Cons. St., sez. IV, 31 gennaio 2012 n. 482).

Occorre dunque concentrare il fuoco della disamina sul coefficiente soggettivo che connota o meno i provvedimenti prefettizi annullati all’esito della pronuncia di questo Consiglio.

4.3. Deve, infatti, essere recisamente respinta la prospettiva propugnata dalla difesa delle parti appellanti circa la ritenuta applicabilità della responsabilità oggettiva inaugurata dalla giurisprudenza unionale nella materia degli affidamenti pubblici con la nota pronuncia “Stadt Graz” (CGUE 30 settembre 2010, in causa C-314/09 Stadt Graz contro Strabag AG e altri). Risalta, infatti, con particolare evidenza la difformità degli ambiti sostanziali stante l’autonomia dei due corpora normativi, ossia la disciplina organica dei contratti pubblici e quella del codice antimafia, che non si prestano a disinvolte contaminazioni a pena di confondere piani sistematici con ascendenze (prettamente nazionale la disciplina antimafia, eminentemente unionale quella dei contratti pubblici) e orbite valoriali (da un lato l’ordine pubblico economico, dall’altra la dimensione concorrenziale del mercato) insuscettibili di omologazione.

Non persuade, a tal riguardo, l’argomento svolto dagli appellanti circa l’incidenza immediata e diretta della documentazione antimafia sulla partecipazione a gare che danno la stura all’assegnazione di contratti di rilevanza europea: non può certo negarsi che il diniego di iscrizione in white list si riverberi sulla delicata materia degli affidamenti, ma l’orizzonte degli effetti delle informative prefettizie si profila ben più ampio avendo riguardo al disposto dell’art. 84 d.lgs. 159/2011 che spazia dai contratti alle autorizzazioni, concessioni sino alle erogazioni di risorse pubbliche (cfr. Ad. Pl. n. 3 del 2018 che ha esteso l’incapacità ex lege parziale e temporanea anche alla percezione di erogazioni pubbliche di natura risarcitoria).

4.4. – Va disattesa anche la dedotta questione pregiudiziale, formulata nel senso di interrogare il giudice europeo “se le direttive europee in materia di appalti debbano essere interpretate nel senso che esse ostino a una normativa nazionale la quale subordini il diritto a ottenere un risarcimento a motivo di una violazione di una norma di legge nazionale non nominativamente intitolata alla disciplina della assegnazione degli appalti pubblici ma direttamente incidente sulla stessa e sulla effettività della tutela giurisdizionale in materia, a fronte altresì di una prassi applicativa di sostanziale attenuazione di concludenza istruttoria secondo la regola del più probabile che non riservata all’Amministrazione in detta materia”.

La questione è, infatti, palesemente destituita di fondamento a mente del fatto che il giudice europeo ha ben circoscritto la portata del suo arresto al “diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice” (v. par. 45 sentenza CGUE Stadt Graz): orbene, la materia che occupa il Collegio esula con tutta evidenza da supposte violazioni della disciplina sugli appalti pubblici, afferendo al ben distinto corpus normativo del codice antimafia, indi non può assentirsi il costrutto ermeneutico patrocinato da parte appellante, e va ribadita con fermezza la soggezione della documentazione antimafia alla disciplina generale della responsabilità per illegittimità provvedimentale.

4.5. – Abbandonati gli improbabili lidi della responsabilità oggettiva, deve dunque appurarsi se, nel caso di specie, la fattispecie approdi all’addebito di colpa dell’amministrazione in ossequio ai canoni ermeneutici tracciati dalla costante giurisprudenza di questo Consiglio per cui, “affinché sia configurabile un danno risarcibile derivante da atto amministrativo illegittimo deve sussistere l’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa, configurabili quando l’adozione dell’atto illegittimo è avvenuta in violazione delle regole proprie dell’azione amministrativa, desumibili dai principi costituzionali d’imparzialità e buon andamento, dalle norme di legge ordinaria in materia di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, nonché dai principi generali dell’ordinamento, di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza. L’illegittimità del provvedimento lesivo non si identifica nella colpa, ma costituisce un indizio (grave, preciso e concordante) idoneo a fondare una presunzione (semplice) di colpa, che l’Amministrazione può vincere dimostrando elementi concreti da cui possa evincersi la scusabilità dell’errore compiuto” (cfr. Cons. Stato, sez. VII, 14 novembre 2023, n. 9766).

Orbene, il Collegio ritiene di dissentire dall’affermazione del primo giudice secondo cui “il provvedimento interdittivo in questione, quanto al profilo della responsabilità, sia conseguente ad una attività istruttoria idonea e sia munito di motivazione accurata e soprattutto non è incorso in alcun grave errore, indicativo di un comportamento colpevole dell’Amministrazione”.

Dalla ricostruzione operata dal Collegio d’appello investito della prima impugnazione emergono, invero, plurimi profili di vizio istruttorio e motivazionale che non paiono scriminati dalla complessità della vicenda fattuale:

a) principiando dalle supposte pressioni che l’-OMISSIS- avrebbe esercitato sul -OMISSIS- di -OMISSIS- allo scopo di assicurare l’affidamento dei servizi -OMISSIS-, la Prefettura si è distesamente soffermata sulle risultanze delle ordinanze di custodia cautelare risalenti al 2013 senza avvedersi che ben due mesi prima dell’emissione dell’interdittiva è intervenuta la sentenza del Tribunale penale di Reggio Calabria, depositata il -OMISSIS- 2016, che ha apertamente smentito tali risultanze essendo stato appurato che -OMISSIS- “ormai avveduto … della presenza di attività investigativa…, ben sapendo che egli con il suo comportamento omissivo e compiacente nei confronti dei locali ‘ndranghetisti aveva commesso gravi reati, cerca nella presente intercettazione di pilotare il discorso al fine di fornire una plausibile discolpa per il suo comportamento”;

b) del pari, la carenza istruttoria e motivazionale ha condizionato il giudizio circa il coinvolgimento negli attentati incendiari a danno della -OMISSIS-: il Collegio di appello ha difatti osservato che non sembra possa essere rintracciato alcun credibile collegamento fra attentati incendiari a danno della -OMISSIS- e aggiudicazione del contratto in favore della -OMISSIS-. Nuovamente, l’appiattimento della Prefettura sulle risultanze info-investigative del Gruppo interforze, non diligentemente aggiornate agli sviluppi giudiziari, ha ridondato pesantemente in danno dell’odierna società appellante, impossibilitata peraltro ad assicurare il proprio decisivo apporto partecipativo stante l’inapplicabilità, ratione temporis, degli istituti di partecipazione procedimentale;

c) egualmente debole e superficiale è stato il costrutto argomentativo concernente le posizioni dell’-OMISSIS- e dei dipendenti controindicati alla luce degli approdi conclusivi di questo Consiglio: la pronuncia -OMISSIS- ha acclarato, difatti, che la Prefettura avrebbe dovuto confrontare le proprie rilevazioni in merito alle assunzioni, con altre circostanze, al fine di verificare se l’impianto posto alla base dell’informativa potesse, comunque, rimanere solido. Corrobora la tesi della negligenza istruttoria la considerazione che le ragioni di controindicazione in relazione a vari dipendenti appaiono smentite dai certificati del casellario o comunque del tutto inconferenti (v. punto 4.1 sentenza -OMISSIS-) ed è stato del tutto trascurata l’assenza di notizie di coinvolgimento da parte dei vertici aziendali con esponenti della criminalità organizzata.

4.6. – Le conclusioni cui giunge il primo giudice in ordine alla valutazione delle circostanze dianzi enucleate non possono essere condivise. Da un lato, non si comprende la ragione per cui si dovrebbe prescindere dalle risultanze favorevoli della sentenza penale del Tribunale di Reggio Calabria, irrevocabile o meno che sia, inspiegabilmente non acquisita agli atti dalla Prefettura nonostante fosse ampiamente antecedente all’emissione del provvedimento, mentre conserverebbero rilievo gli ampi stralci estrapolati dalle ordinanze di custodia cautelare, anche risalenti nel tempo. Dall’altro, pur condividendo in tesi l’asserto per cui la legittimità dell’interdittiva va verificata alla stregua degli elementi esistenti al momento della sua adozione e l’infiltrazione può emergere anche dalla presenza di un solo dipendente “infiltrato” o “controindicato” (così, Cons. St., sez. III, 14 settembre 2018 n. 5410) non può non osservarsi come il complesso delle valutazioni prefettizie sul punto sconta imprecisioni, incongruenze e approssimazioni: ha difatti concluso la Sezione nella ridetta pronuncia -OMISSIS- che “-OMISSIS- dipendenti controindicati erano stati assunti in esecuzione di apposite clausole sociali. Sulla base delle indagini che la società aveva potuto condurre (acquisizione dei certificati penali), trattavasi di persone incensurate […] Altri -OMISSIS- erano stati assunti con contratto di tirocinio nell’ambito di uno specifico programma dei servizi sociali comunali di reinserimento di ex detenuti, ciò che evidentemente non poteva e non può essere ritenuto sintomatico di alcun tentativo di infiltrazione mafiosa. Quanto ai restanti -OMISSIS-, liberamente assunti: – gli operai calabresi […] erano stati assunti per brevissimi periodi (1 o 2 mesi nel 2015 per garantire le sostituzioni di altri operai assenti per ferie/malattie) ed erano tutti completamente incensurati; i -OMISSIS- […] non avevano condanne definitive, risultando coinvolti in vicende penali per reati di spaccio e, quanto a uno, per tentato omicidio, per un episodio intervenuto 2 anni dopo rispetto all’assunzione”.

Il Collegio non può esimersi dal rimarcare che le valutazioni svolte nella sentenza di appello -OMISSIS- sono ormai incontrovertibili, agli effetti della verità processuale, in quanto assistite dall’efficacia della res iudicata e non possono essere revocate in dubbio nell’ambito del successivo giudizio risarcitorio a pena di sovvertire un principio di civiltà giuridica quale quello della certezza dei rapporti giuridici scaturenti da pronunce giudiziali irrevocabili. A tal riguardo, deve trovare piena condivisione la limpida affermazione di parte appellante per cui l’autonomia dell’azione risarcitoria non può trasmodare nella rivalutazione di elementi già coperti da giudicato.

4.7. – In definitiva, ad avviso del Collegio, la Prefettura di Bari è incorsa in negligenza inescusabile avendo posto a fondamento del giudizio prognostico di infiltrazione mafiosa un compendio indiziario non adeguatamente attualizzato (essendo stata totalmente pretermessa la pronuncia penale del -OMISSIS- 2016), né calibrato secondo le possibilità conoscitive a portata dell’impresa interdetta (cfr. punto 4 sentenza -OMISSIS-: “è ben più probabile che l’assunzione di soggetti controindicati tra quelli già in servizio presso l’uscente, sia avvenuto in un quadro di inconsapevolezza delle ragioni di controindicazioni (diverse da quelle evincibili dalla certificazione penale”).

5. – La disamina deve ora proseguire soffermando l’attenzione sulla sussistenza o meno del nesso causale, da declinarsi nei distinti piani della causalità materiale (artt. 40 e 41 c.p.) e giuridica (art. 1223 cod. civ.).

5.1. – Sul piano della causalità materiale, retta dal nesso condizionalistico di matrice penalistica della “condicio sine qua non” temperata nel caso della responsabilità aquiliana dallo standard probatorio del “più probabile che non” e non già dell’elevata probabilità razionale di stampo penalistico, si osserva in via preliminare che gli appellanti deducono una perdita patrimoniale in termini di valore dell’azienda di oltre -OMISSIS-, cui si sommerebbero i mancati compensi da amministratore del -OMISSIS- e i mancati utili.

Premesso che la domanda risarcitoria soggiace ad un rigoroso onere di allegazione e prova delle voci di danno, in quanto in tale ambito il principio dispositivo si espande nella sua pienezza senza giovarsi dei temperamenti del metodo acquisitivo, va in primis tenuto conto che la Prefettura ha diligentemente promosso la straordinaria e temporanea gestione delle commesse pubbliche in essere (rapporti contrattuali con gli enti comunali di -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-) di tal ché risulta indimostrato un nesso di causalità aspecifico che ricolleghi l’emissione dell’interdittiva alla perdita di valore globale sino alla decozione dell’intera azienda. Invero, l’individuazione dei danni-evento cui ricollegare poi i danni-conseguenza risarcibili deve più correttamente seguire una metodologia analitica che prenda in esame le commesse e le procedure concretamente condizionate dal sopravvenire dell’interdittiva.

Pertanto, il nesso di causalità materiale, nei noti termini condizionalistici, può essere predicato in tesi con riguardo ai tre appalti risolti immediatamente dopo l’emissione dell’interdittiva e a quelli già aggiudicati con le precisazioni che seguono:

i. il servizio -OMISSIS- del Comune di -OMISSIS-, interrotto con recesso a decorrere dal 20 gennaio 2017 e del valore di -OMISSIS-, pari a un canone mensile di -OMISSIS- risulta adeguatamente documentato (cfr. doc. 9, 15 e 32 della società appellante);

ii. il Servizio -OMISSIS- del Comune di -OMISSIS- e del Comune di -OMISSIS-: pur allegati dalla società appellante negli atti processuali non si presentano tuttavia sorretti da idonei supporti documentali essendo stata versata in atti solo la delibera di proroga contrattuale del Comune di -OMISSIS- sino al 16 gennaio 2017(cfr. doc. 16 parte appellante) e null’altro con riguardo al Comune di -OMISSIS-;

iii. il servizio -OMISSIS- del Comune di -OMISSIS-, di cui consta in atti l’aggiudicazione, valevole un canone mensile pari a -OMISSIS- (cfr. sub doc. 19);

iv. il servizio -OMISSIS- nell’ambito di -OMISSIS- (importo complessivo -OMISSIS-) di cui consta in atti l’aggiudicazione provvisoria del 2 gennaio 2017 al -OMISSIS- – -OMISSIS- soggetta, tuttavia, al subprocedimento di verifica dell’anomalia (cfr. sub doc 18; contrariamente a quanto affermato dall’appellante non si rinviene prova documentale dell’avvenuto superamento della verifica di anomalia dell’offerta);

v. quanto al servizio -OMISSIS-, si deve osservare che la relativa aggiudicazione, per quanto allegata dall’appellante, non è comprovata a livello documentale.

vi. il contratto per i servizi -OMISSIS- è cessato in data 30 aprile 2017 per il non completo rinnovo dell’autorizzazione -OMISSIS- per l’espletamento del servizio presso -OMISSIS-: la causale non è meglio circostanziata a livello documentale, indi non può ritenersi puntualmente assolto l’onere di allegazione e prova della riconducibilità causale del mancato utile, comunque circoscritto ai soli sei mesi intercorrenti da maggio a novembre 2017.

In definitiva, il danno-evento ricollegabile causalmente all’emissione dell’illegittima interdittiva e adeguatamente allegato e provato da parte appellante può essere perimetrato nell’anticipata interruzione per recesso della commessa svolta in favore del Comune di -OMISSIS- e nella commessa aggiudicata in via definitiva dal Comune di -OMISSIS-.

5.2. – Si tratta ora di scrutinare la sussistenza del nesso di causalità giuridica, improntato al canone della regolarità causale che informa il paradigma positivo dell’art. 1223 cod. civ. sul danno quale conseguenza immediata e diretta dell’illecito, operante in campo aquiliano in virtù del rinvio di cui all’art. 2056 cod. civ.. Come noto, il criterio della causalità giuridica serve alla delimitazione del danno ingiusto risarcibile, dunque vale a sostanziare il quantum debeatur dell’obbligazione risarcitoria, o, mutuando l’insegnamento della giurisprudenza civile di legittimità, incarna “il nesso che deve sussistere fra l’evento e il danno, il cui fine è quello di delimitare i confini del risarcimento, scaturente da detta responsabilità, evitando ipotesi di indebito arricchimento del danneggiato” (cfr. ex plurimis, Cass. civile sez. III, 29 febbraio 2024, n. 5380).

Preme in via preliminare dissociarsi dall’argomentare del primo giudice che dubita circa la configurabilità di un danno risarcibile sulla scorta di un argomento di contabilità commerciale: rimarca, infatti, il TAR che l’appellante, “in considerazione del suo bilancio largamente in perdita nell’anno 2016, anche qualora si fosse aggiudicata una parte delle procedure di evidenza in itinere – come sopra visto – non avrebbe mai potuto “risollevarsi”, al punto tale da conseguire utili di esercizio, che quindi possano assumersi esser andati persi nell’anno 2017 e/o all’inizio del seguente anno, a causa esclusiva dell’intervenuta interdittiva e, quindi, al punto tale da poter sostenere di aver subito danni, ossia una perdita economica” (punto 4).

Tale costrutto non può trovare condivisione perché confonde la nozione di utile di esercizio, di indole ragionieristico-contabilistica, con quella di danno patrimoniale civilistico sub specie di lucro cessante: in via di estrema sintesi non si comprende perché mai l’andamento dei saldi di esercizio debba influire sulla risarcibilità del danno ingiustamente patito in conseguenza di un illecito civile incidente, nella specie, sulle sorti dei singoli rapporti contrattuali. A rigore l’obbligazione risarcitoria scaturente dall’illecito potrà ben costituire una posta attiva da computare nel bilancio di esercizio, suscettibile di risollevarne o meno le sorti senza che la condizione di deterioramento patrimoniale incida sulla spettanza del credito.

Tanto precisato, la prima delimitazione che si impone nella fattispecie de qua concerne il lasso temporale in cui si è prodotto il danno dal momento che l’interdittiva è stata emanata il -OMISSIS- 2016, mentre la re-iscrizione in white list è avvenuta a stretto giro successivamente all’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento prefettizio, ossia in data -OMISSIS- 2018. L’obiezione svolta dal giudice di prime cure e dalla difesa erariale circa l’omessa attivazione del controllo giudiziario quale negligenza rilevante ai fini dell’esclusione del danno risarcibile è del tutto inconferente dal momento che l’istituto del controllo giudiziario ex art. 34-bis d.lgs. 159/2011 ha fatto ingresso nell’ordinamento giuridico solamente con l’art. 11 della legge 17 ottobre 2017, n. 161, entrato in vigore il 19 novembre 2017, indi sino a quel giorno non appare configurabile alcuna inerzia meritevole di biasimo, né tantomeno suscettibile di escludere la risarcibilità del danno secondo il noto paradigma del “duty to mitigate” delineato dall’art. 1227, co. 2 cod. civ.. Il lasso temporale di interesse in cui si è generato danno ingiusto civilmente risarcibile si snoda, dunque, tra il -OMISSIS- 2016 e 19 novembre 2017.

Restando nel solco dell’art. 1227, co. 2 cod. civ., la seconda puntualizzazione concerne la nota figura dell’aliunde perceptum vel percipiendum, ossia dell’utile astrattamente ritraibile dallo svolgimento di altri lavori con l’impiego di mezzi e manodopera non risultando ragionevolmente predicabile la condotta dell’impresa che immobilizzi le proprie risorse in attesa dell’aggiudicazione di una commessa: secondo la giurisprudenza nomofilattica di questo Consiglio esso deve presumersi in difetto di puntuale dimostrazione di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa (cfr. Ad. Pl. n. 2/2017). Nel caso di specie, l’eccezione è efficacemente paralizzata dai ragionevoli rilievi della società appellante, consistenti nella duplice considerazione che la cancellazione dall’Albo -OMISSIS- le inibiva l’esercizio dell’attività -OMISSIS-, e che la sua tradizionale collocazione di mercato la poneva nella posizione di fornitore verso committenti pubblici per la pressoché totalità del suo fatturato, indi si profila del tutto congetturale l’asserto sul possibile reimpiego delle maestranze su altre commesse con clienti privati.

Di contro, non accedono alla soglia di risarcibilità le altre voci lamentate dalla società appellante, partendo dai costi sostenuti per l’attività di difesa nei giudizi – che formano oggetto di puntuale regolazione nei provvedimenti del giudice alla definizione di ogni fase e grado di giudizio – ai costi per il concordato, che per le ragioni che si sono esposte dianzi non può essere considerato, allo stato degli atti, una conseguenza immediata e diretta dell’interdittiva. Del pari le spese prospettate per i risarcimenti dei lavoratori licenziati sono del tutto congetturali e sguarnite di supporto documentale, mentre i riflessi dei commissariamenti non paiono nel complesso forieri di danno avendo garantito continuità di esercizio e di ricavi.

In limine, la lamentata perdita di chance nel partecipare – e se del caso aggiudicarsi – nuove gare è meramente allegata senza puntuali produzioni documentali che comprovino la tangibilità di tale chance. Infine, con specifico riguardo al danno non patrimoniale coglie nel segno l’eccezione della difesa erariale che rileva l’avvenuta elisione integrale di ogni forma di pregiudizio reputazionale o di immagine alla luce dell’ampia e capillare diffusione del provvedimento di re-iscrizione in white list promossa dalla Prefettura di Bari.

5.3. – In conclusione, il danno patrimoniale complessivamente da liquidarsi in favore della -OMISSIS- appellante può essere quantificato assumendo a base di calcolo i canoni mensili delle due commesse per cui è stata raggiunta la piena prova – ossia quella del Comune di -OMISSIS- (canone mensile -OMISSIS-) e di -OMISSIS- (canone mensile -OMISSIS-) e moltiplicandoli per il lasso temporale di -OMISSIS- in cui l’interdittiva illegittima ha cagionato un danno ingiusto non evitabile mediante l’impiego dell’ordinaria diligenza nel ricorrere all’istituto del controllo giudiziario. Su tale importo – pari a -OMISSIS- – va applicato il coefficiente di utile in concreto ritraibile da desumersi prudentemente dai bilanci aziendali del triennio precedente all’anno dell’interdittiva, ossia 2015, 2014 e 2013: considerato che l’incidenza dell’utile di esercizio sul volume totale dei ricavi ammonta rispettivamente nei tre esercizi indicati al 1,5% (2015), 3,5% (2014) e 1,2% (2013), il valore medio dell’utile di esercizio può essere stimato nel 2,1%. Ne discende un quantum risarcitorio pari a -OMISSIS-.

6. – In limine, si deve scrutinare la posizione parallela azionata dal signor -OMISSIS- nella qualità di amministratore e socio -OMISSIS- della società ora in liquidazione.

Diversamente da quanto diffusamente argomentato in favore del ristoro della -OMISSIS- ingiustamente interdetta, la domanda risarcitoria del sig. -OMISSIS- deve essere respinta in quanto infondata.

Le voci di danno che egli lamenta non sono causalmente riconducibili all’emissione dell’interdittiva quale conseguenza immediata e diretta atteso che risultano “filtrate” e “riflesse” per il tramite della sfera giuridico-patrimoniale della società stessa di cui -OMISSIS- era socio -OMISSIS-. Tale asserto si pone in linea di continuità con l’indirizzo nomofilattico impartito da questo Consiglio che, nel negare la legittimazione attiva all’impugnazione dell’interdittiva in capo ad amministratori e soci, ha rimarcato lucidamente come “gli amministratori e/o i soci non siano destinatari diretti dell’esercizio del potere amministrativo, essendovi relazione diretta solo tra potere amministrativo e persona giuridica, ma essi emergono con un proprio (possibile e riflesso) pregiudizio solo per effetto di un diverso rapporto (di natura contrattuale o di altro tipo) che li lega al destinatario diretto (la società)” (cfr. Ad. Pl. n. 3/2022).

A mente di tale limpida ratio decidendi i danni lamentati dal -OMISSIS- (ossia perdita di valore della partecipazione sociale, mancati compensi e danno all’immagine) non sono risarcibili in quanto sono postulabili in astratto solamente come conseguenza mediata e indiretta dell’emanazione del provvedimento illegittimo, indi non può predicarsi la sussistenza del nesso di causalità giuridica che delimita, appunto, il perimetro del danno ristorabile civilmente.

7. – In definitiva, l’appello va accolto limitatamente alla posizione della società appellante di talché, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolta la domanda risarcitoria autonoma nei termini dianzi esposti.

8. – La peculiarità e complessità delle questioni poste giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti e previamente riuniti, dispone quanto segue:

a) accoglie l’appello di -OMISSIS- -OMISSIS- (RG 5529/2023) e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e condanna l’Amministrazione resistente al risarcimento del danno nella misura indicata in motivazione;

b) respinge l’appello di -OMISSIS- (RG 5526/2023).

Compensa le spese di lite tra le parti costituite, rispettivamente, con riguardo al doppio grado per l’appello N.R.G. 5529/2023 e al solo grado di appello per il giudizio N.R.G. 5526/2023.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare gli appellanti.