Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, sentenza n. 655 depositata il 28 gennaio 2025 – In materia di contratti pubblici afferma l’irrilevanza dello ius superveniens, anche per quanto attiene la fase esecutiva dell’affidamento, ribadito anche dalla normativa transitoria che si è succeduta nel tempo: – l’art. 253 co. 1 D.Lgs. 163/2006 e l’art. 216 co. 1 D.Lgs. 50/2016 (recanti una disciplina transitoria) stabiliscono che le disposizioni contenute nei rispettivi decreti si applicano solo ai bandi e agli avvisi pubblicati successivamente all’entrata in vigore dei decreti stessi

Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, sentenza n. 655 depositata il 28 gennaio 2025

irrilevanza dello ius superveniens anche per quanto attiene la fase di esecuzione

FATTO e DIRITTO

1. Nel giudizio di primo grado iscritto al numero di ruolo 77 del 2023 l’odierna appellante A.S. Società Cooperativa Sociale (d’ora in poi semplicemente A.S.) ha impugnato la Determinazione n. 5 del 24 gennaio 2023 del Responsabile del IV Settore Servizi e Politiche Sociali, Scolastici, Cultura e Turismo del Comune di Acqualagna, con la quale è stata disposta la risoluzione del contratto di affidamento della concessione di gestione della residenza per anziani San Giuseppe di Acqualagna. A motivazione della risoluzione è stata addotta la condotta inadempiente della concessionaria A.S., responsabile del mancato pagamento dei canoni relativi all’intera annualità 2022 (per un importo complessivo €. 136.104,00).

2. Nella premessa in fatto del ricorso la società ha rappresentato che:

— l’avvento della pandemia di Covid-19 e il conseguente imprevisto innalzamento del livello generale dei costi avevano alterato l’equilibrio del sinallagma contrattuale, inducendo i contraenti ad avviare un confronto sulla possibile revisione del canone di concessione;

— nel corso degli anni 2021 e 2022 si era quindi sviluppata una interlocuzione tra le parti nel corso della quale erano state esaminate reciproche proposte di rinegoziazione ed era stata anche valutata la soluzione alternativa di una risoluzione consensuale del contratto di concessione per sopravvenuta onerosità ai sensi dell’art. 1467 c.c.;

— senonché, con nota del 16 dicembre 2022 l’Amministrazione aveva cambiato repentinamente posizione dichiarando di non essere più disponibile ad una revisione o ad una risoluzione consensuale del rapporto, e ciò anche perché a suo dire non risultava vero l’assunto (posto a base delle trattative sin lì intercorse) che A.S. avesse percepito minori introiti nella gestione della RSA rispetto a quanto preventivato con la propria offerta in sede di procedura ad evidenza pubblica. Con la stessa nota l’Amministrazione aveva diffidato la controparte al pagamento dei canoni di concessione a quel tempo insoluti avvisando che, in difetto, si sarebbe proceduto con una risoluzione per inadempimento;

— in data 11 gennaio 2023 era quindi stata avviata da parte di A.S. un’apposita procedura di mediazione avanti all’ODM di Urbino nel corso della quale era tuttavia intervenuta, inaspettatamente, la Determinazione di risoluzione del contratto, n. 5 del 24 gennaio 2023, poi impugnata innanzi al TAR Marche nel giudizio (n.r.g. 77/2023) definito con la sentenza qui appellata (n. 371/2023);

— al summenzionato provvedimento aveva fatto seguito da parte dell’Amministrazione comunale, in data 2 febbraio 2023, la comunicazione di avvio della procedura di interpello nei confronti della seconda in graduatoria, conclusasi con l’affidamento della concessione alla Cooperativa Coss Marche Onlus, affidamento oggetto dell’autonomo ma connesso giudizio di appello n.r.g. 6321/2024, sempre pendente avanti a questa Sezione.

3. In punto di diritto, il ricorso di primo grado n.r.g. 77/2023 era basato su tre differenti motivi:

i) i primi due motivi lamentavano una violazione del capitolato speciale di gara e del contratto siglato tra le parti: sosteneva la ricorrente che la risoluzione disposta dall’Amministrazione per mancato pagamento dei canoni non aveva rispettato né le norme della lex specialis e neppure quelle contrattuali, in quanto ai sensi delle stesse la risoluzione avrebbe dovuto essere anticipata dall’emissione di una penale;

ii) il terzo ed ultimo motivo di ricorso era invece rivolto al riconoscimento di un complessivo riequilibrio economico finanziario della concessione, che il Comune di Acqualagna aveva negato nonostante l’imprevedibile evento della pandemia Covid-19 occorso durante la concessione.

3.1. L’Amministrazione ha replicato eccependo, in breve:

— con riferimento ai primi due motivi di ricorso, la gravità dell’inadempimento da parte di A.S. con riguardo sia al mancato pagamento del canone, sia alla presunta inadeguatezza della Cooperativa concessionaria nella gestione del servizio, tale quindi da legittimare la disposta risoluzione del contratto a prescindere da altre considerazioni;

— con riferimento al terzo motivo di ricorso, l’assenza del diritto al riequilibrio economico del PEF in ragione dell’inapplicabilità al caso di specie dell’art. 165, comma 6, del d.lgs. 50/2016, essendo il bando stato pubblicato anteriormente all’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici del 2016.

3.2. Con la sentenza n. 371 del 2023 il TAR ha respinto i primi due motivi, osservando che l’omessa corresponsione di quasi un’annualità del canone costituisce giusta causa di risoluzione, e ciò sia in base alle previsioni del capitolato che in relazione all’oggettiva gravità dell’inadempimento. Il primo giudice ha altresì respinto la domanda di accertamento del riequilibrio del P.E.F., osservando che la proposta avanzata dal Comune andava ritenuta completamente satisfattiva delle esigenze rappresentate e, sotto ulteriore ma determinante profilo, rilevando che in caso di mancato raggiungimento dell’accordo non era comunque invocabile un “diritto” al riequilibrio contrattuale, sussistendo l’unica possibilità per il concessionario di recedere dal contratto.

3.3. Con l’odierna impugnazione, A.S. insta per la riforma della sentenza di primo grado, contestandola sotto i due profili sopra richiamati, ovvero:

a) con il primo motivo di gravame (pag. 10-20 appello), perorando nuovamente la tesi della non gravità dell’inadempimento e della necessità che il provvedimento di risoluzione fosse preceduto da sanzioni pecuniarie;

b) con il secondo motivo (pag. 20-33 appello), chiedendo l’accertamento del diritto al riequilibrio del P.E.F., in dissenso rispetto alla tesi accolta dal TAR secondo la quale unico rimedio in caso di mancato accordo è quello del recesso (cfr. pag. 16 sentenza).

3.4. Il Comune di Acqualagna si è ritualmente costituito in giudizio, al pari della Cooperativa Coss Marche Onlus, entrambi replicando agli assunti avversari e la causa, a seguito della reiezione dell’istanza cautelare (ordinanza n. 4092 del 2023), è passata in decisione all’udienza del 16 gennaio 2025.

4. La disamina dell’appello impone di dare conto con più dettaglio delle censure riproposte in chiave critica rispetto agli argomenti sviluppati in sentenza.

4.1. Con il primo motivo del ricorso di primo grado la società ricorrente aveva sostenuto che:

— la controversa risoluzione traeva motivazione dallo “..omesso pagamento dei canoni concessori con riferimento al 2°-3°-4° trimestre dell’annualità 2022, per il complessivo importo di €. 136.104,00” e non anche dalla presunta inadeguatezza della Cooperativa concessionaria nella gestione del servizio, così come sostenuto invece in giudizio dalla difesa dell’Amministrazione;

— sul piano regolatorio, l’art. 9 del CSA ( “Canone a carico del Concessionario”) ed il corrispondente art. 6 del contratto ( “Corrispettivo”), espressamente richiamati nel provvedimento impugnato, pongono in capo al concessionario l’obbligo di corresponsione del canone di concessione senza configurare in alcun modo il relativo inadempimento quale causa risolutiva del rapporto; mentre l’art. 31 sub c) del CSA (“Penalità”), nel regolare le sanzioni applicabili in relazione agli inadempimenti del concessionario, considera il mancato pagamento dei canoni concessori quale “infrazione di tipo C” (categoria di infrazioni di più lieve entità equivalente a 0.5 “punti infrazione” ed €. 300,00 “per ogni giorno di ritardo”), e dalla lettura dell’ultimo paragrafo relativo a tale tipologia “C” si evince chiaramente che la risoluzione del contratto ed il diritto all’escussione della garanzia definitiva possono essere perseguiti soltanto a fronte di un cumulo di “sei punti infrazione ”;

— pertanto, il fatto che l’Amministrazione non avesse mai applicato alcuna sanzione pecuniaria nel senso sopra descritto, circostanza questa espressamente riconosciuta in sentenza, oltre a costituire uno degli elementi fondanti l’affidamento di A.S. nella possibilità di raggiungere un accordo nella lunga trattativa sulla rimodulazione del canone, escludeva radicalmente la configurabilità dei presupposti per procedere alla risoluzione unilaterale del contratto.

4.2. Il motivo è affrontato e confutato al punto 6 della sentenza, ove il TAR ha rilevato, di contro:

i) che all’art. 31 sub c) del CSA si precisa che il mancato pagamento del canone avrebbe comportato il pagamento di €. 300,00 per ogni giorno di ritardo “fermo restando che il ritardo o il mancato pagamento del canone costituirà grave inadempimento, tale da comportare la risoluzione del contratto”, disposizione quest’ultima che supera l’applicazione del meccanismo dei “punti penalità” e motiva “ex se” la risoluzione;

ii) che il mancato pagamento del canone da parte della Cooperativa si è sostanziato in un inadempimento rilevantissimo, non ammissibile neppure in un’ottica di eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 del codice civile.

4.3. In questa sede l’appellante contesta entrambe le riportate affermazioni, osservando:

i) quanto alla prima, che essa è contraria:

— sia alla ratio dello stesso articolo 31, ove si indica espressamente “il principio della progressione”, il quale risulta evidentemente incompatibile con la logica della rilevanza a fini risolutori dell’inadempimento “ex se”;

— sia al dettato letterale dello stesso articolo 31 e al suo articolato impianto di tipologie di infrazioni e punteggi, non spiegandosi altrimenti perché il mancato pagamento del canone sia stato espressamente classificato quale “infrazione di tipo C” (categoria di infrazioni considerate di più lieve entità, ciascuna delle quali equivalente a 0.5 “punti infrazione” ed €. 300,00 “per ogni giorno di ritardo”) se poi il mancato pagamento del canone è tale da comportare la risoluzione “ex se”;

— sia, infine, a tutto l’impianto normativo di gara, in quanto l’art. 9 del CSA recante “Canone a carico del Concessionario” ed il corrispondente art. 6 del contratto recante “Corrispettivo”, entrambi espressamente richiamati nel provvedimento impugnato, pur gravando il concessionario dell’obbligo di corresponsione del canone di concessione, non configurano in alcun modo il relativo inadempimento quale causa risolutiva del rapporto;

ii) quanto alla seconda:

— che l’operato della Cooperativa è stata suffragato anche dal provvedimento di archiviazione di ANAC del 17 aprile 2023, nel quale si dà atto dell’insussistenza degli elementi costitutivi del “grave illecito professionale”, e comunque appare giustificato in ragione della portata straordinaria e imprevedibile dell’emergenza pandemica, tale da indurre ad un doveroso riassetto dell’equilibrio economico della concessione;

— che il pagamento del canone è stato rinviato proprio in ragione della fiducia riposta dalla Cooperativa ricorrente in relazione all’apertura di una serie di trattative per la rinegoziazione del piano economico-finanziario che avrebbe verosimilmente interessato anche una rimodulazione del canone o, nel caso estremo, una risoluzione consensuale con conseguente rinuncia di una parte del canone da parte dell’Amministrazione comunale;

— che la prestazione principale oggetto di concessione non era il pagamento del canone ma era la gestione globale della struttura residenziale per anziani San Giuseppe di Acqualagna;

— che se l’inadempimento di non pagare il canone concessorio, a causa della pandemia, si fosse rilevato davvero un grave inadempimento, così come sostenuto dal Giudice di primo grado, allora non si capisce perché il Comune ha trattato la rimodulazione del PEF sostanzialmente dal giugno 2020 (cfr. doc. 5) al dicembre 2022 (cfr. doc. 17) ed abbia deciso di risolvere il contratto per mancato pagamento del canone relativo a tre trimestri del 2022 solo nel gennaio 2023 in seguito alla decisione di non concedere la rimodulazione del PEF.

5. Con un secondo motivo di appello viene impugnato il passaggio decisorio con il quale il TAR, pur riconoscendo il “diritto” della parte concessionaria alla ridefinizione delle condizioni economiche praticate (cfr. § 7.2 e 7.3.7 della sentenza), ha ritenuto di “giustificare” la determinazione impugnata sul presupposto dei contenuti inadeguati della proposta formulata da A.S. e della facoltà di quest’ultima di esercitare il diritto di recesso dalla concessione.

5.1. La parte appellante censura l’argomentazione come viziata sotto plurimi profili in quanto:

– della stessa non vi è traccia nella determinazione comunale impugnata, sicché sotto tale specifico profilo la sentenza del TAR Marche incorre in un vizio di ultrapetizione, in quanto supplisce in modo del tutto inammissibile ad un vizio intrinseco della determinazione impugnata, la quale fonda le proprie ragioni esclusivamente sull’omesso tempestivo pagamento del canone originariamente convenuto e sulla insussistenza dei presupposti per giungere ad una rideterminazione consensuale delle condizioni;

– le ragioni della supposta congruità della proposta di riequilibrio contrattuale formulata dall’Ente concedente non tengono adeguato conto dei maggiori costi sostenuti da A.S., documentati nella cifra pari ad € 852.080,19, maturati sino alla data dell’immotivata determinazione adottata dal Comune (quindi ben oltre la data del 14 febbraio 2022 presa in considerazione nella nota comunale di quantificazione dei maggiori costi sostenuti), costi peraltro non oggetto di specifica contestazione da parte dell’Ente concedente né nella loro entità, né nella loro inerenza. Da tanto consegue che il sindacato di congruità – comunque inammissibilmente condotto dal TAR – non si è esteso a tutti i maggiori oneri sostenuti da A.S. sino alla data di adozione della determinazione impugnata, essendosi risolto, di fatto, in un apprezzamento – di per sé inammissibile – fondato su di un solo parziale lasso temporale di vigenza del rapporto contrattuale;

– quanto ai costi registrati nel corso della gestione, la ricorrente ribadisce che gli anni interessati al COVID hanno visto una drastica riduzione del tasso di saturazione della struttura a causa delle norme emergenziali che, come noto, hanno imposto la “chiusura” delle residenze per anziani e il blocco delle liste di ingresso. Questo fatto, evidentemente eccezionale, ha ridotto i ricavi derivanti dalla riscossione delle rette, a fronte di un aumento delle spese (personale assistenziale e sanitario, D.P.I., ecc.);

– la determinazione di A.S. di non avvalersi della facoltà di recesso, pure contrattualmente prevista, è infine stata correttamente motivata da finalità coerenti con l’esigenza di assicurare la continuità del servizio con standard coerenti con quelli sino ad allora assicurati all’utenza.

6. Il Collegio ritiene che l’appello sia infondato in relazione al primo e assorbente profilo, investito dal primo motivo di doglianza.

6.1. Con riferimento anzitutto ai rilievi sub 4.3. i), va osservato che:

— la progressività delle infrazioni elencate all’art. 31 non interferisce con la formulazione del giudizio di gravità espresso circa il mancato pagamento di canoni per l’intera annualità 2022: la penalità associata al mancato pagamento del canone si appunta infatti sull’ipotesi del solo ritardo oltre i 15 giorni, mentre nulla dice per l’ipotesi ben più grave di un ritardo di svariati mesi, né sull’entità del mancato pagamento, essendo evidente che ciò che rileva ai fini della valutazione di gravità dell’inadempimento è anche l’importo della somma ingiustamente non corrisposta. Il richiamo ad una applicazione graduata e cumulativa delle infrazioni ha quindi scarso margine applicativo nel caso specifico ed esattamente in questa prospettiva – ovvero per queste ipotesi non inquadrabili in un’erogazione progressiva e gradata delle penalità di mora per proporzionati ritardi – va letta la clausola di salvaguardia del Capitolato “fermo restando che il ritardo o il mancato pagamento del canone costituirà grave inadempimento, tale da comportare la risoluzione del contratto”: detta clausola, oltre a connotare espressamente il ritardato o mancato pagamento del canone quale grave inadempimento idoneo a giustificare la risoluzione del contratto, rappresenta infatti l’elemento di collegamento ai principi generali validi nella materia contrattuale, applicabili in tutti i casi non diversamente regolamentati nella specifica convenzione, e trova rispondenza nell’ulteriore previsione, sempre contenuta all’interno dell’art. 31, secondo la quale “Le inadempienze sopra descritte non precludono all’Amministrazione Comunale il diritto di sanzionare eventuali casi non espressamente citati ma comunque rilevanti rispetto alla corretta erogazione del servizio”. Può quindi dirsi – nell’ottica di una lettura combinata e sistematica dell’art. 31 – che la previsione richiamata codifica una condotta che assume valore sia quale presupposto per l’irrogazione di sanzioni che, nei casi più gravi, per la risoluzione del contratto;

— a nulla rileva, poi, la mancata espressa previsione dell’inadempimento quale causa risolutiva del rapporto agli artt. 9 del CSA (recante “Canone a carico del Concessionario”) e 6 del contratto (recante “Corrispettivo”), poiché anche dette disposizioni altro non fanno che dettare una disciplina negoziale specifica ma limitata a circoscritti profili (la tempistica e le modalità dei pagamenti, gli interessi applicabili in caso di ritardo, l’aggiornamento del canone) che si integrano, per quanto concerne il rimanente contenuto del rapporto negoziale, con la disciplina civilistica generale, concernente anche le fattispecie di risoluzione del contratto e i relativi presupposti.

6.2. Quanto invece ai rilievi sub 4.3. i), appaiono ampiamente condivisibili e meritevoli di conferma – in quanto non efficacemente confutate dalla parte appellante – le considerazioni espresse dal TAR in ordine:

– alla intrinseca gravità dell’inadempimento, sia se rapportata alla rilevanza che il pagamento del canone assume nel quadro delle clausole e finalità della convenzione, sia se considerata nella sua oggettiva entità e portata (riguardando canoni dovuti per tutto l’anno 2022 per oltre centotrentamila euro, non corrisposti per circa un anno);

– alla impossibilità di giustificare il mancato pagamento in forza dell’eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 c.c., visto che:

i) il concedente non è risultato inadempiente alle sue due uniche obbligazioni contrattuali, ossia all’obbligo di mettere la R.S.A. a disposizione dell’aggiudicatario e al dovere di astenersi da qualsiasi comportamento che impedisse a questi di svolgere il servizio;

ii) l’inadempimento che A.S. imputa al Comune non attiene evidentemente alle obbligazioni negoziali, ma ad una “supposta” obbligazione (in realtà un’aspettativa) esterna ad esse e afferente alla modifica delle pattuizioni originarie: il che già di per sé consente di ritenere impropria l’invocazione dell’art. 1460 c.c., essendo questa disposizione centrata sull’ipotesi della mancata esecuzione delle reciproche prestazioni dedotte nel contratto (“Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria”);

iii) nello stesso senso si colloca la giurisprudenza civile, laddove evidenzia che l’applicabilità dell’eccezione di inadempimento presuppone la corrispettività delle prestazioni delle parti (Cass. civ., Sez. II, n. 7701 del 1994) oggetto delle obbligazioni principali e collaterali del contratto (Cass. civ., Sez. II, n. 387 del 1997);

iv) peraltro, come correttamente ritenuto dal TAR, il diritto del concessionario al riequilibrio contrattuale non è assoluto né con riguardo al quantum, né con riguardo all’an, posto che in caso di mancata condivisione della proposta del concedente (condivisione assolutamente necessaria) il rimedio a disposizione del concessionario è il recesso, ai sensi dell’art. 165 comma 6 del decreto legislativo n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis al caso de quo, il quale prevede che “il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio” e che “in caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario, le parti possono recedere dal contratto”;

v) nel descritto contesto, il recesso rappresentava quindi la facoltà – alternativa al mancato buon esito delle trattative – liberamente esercitabile dalla parte, senza che in senso contrario potessero rilevare ragioni di tutela dell’interesse pubblico del servizio, sia perché della cura di tale interesse pubblico è responsabile l’Amministrazione, ad essa competendo la scelta delle soluzioni gestionali più opportune (sicché è improprio il tentativo strumentale del concessionario di appropriarsi della cura di tali istanze, condizionando ad esse le proprie scelte imprenditoriali); sia perché, così come avvenuto con il provvedimento di risoluzione impugnato, l’eventuale recesso avrebbe comunque potuto realizzarsi senza pregiudizio per la continuità del servizio attraverso, ad esempio, la proroga tecnica fino al subentro del nuovo concessionario;

vi) deve quindi ritenersi che nella specie la rivendicazione del riequilibrio contrattuale non poteva giustificare l’esercizio dell’eccezione di inadempimento – per l’eccentricità dell’inadempimento lamentato rispetto al quadro delle obbligazioni contrattuali, oltre che per la non rigidità dell’invocato obbligo di collaborazione alla rinegoziazione del contratto; e che, al contrario di quanto sostenuto dalla parte appellante e come correttamente evidenziato al TAR, il mancato pagamento dei canoni è stato palesemente utilizzato da A.S. come improprio “strumento di pressione sulla parte pubblica, sicché l’art. 1460 c.c. avrebbe dovuto semmai essere applicato contro il concessionario, visto che il comma 2, con riguardo alla posizione del contraente fedele, stabilisce che questi “…non può rifiutarsi l’esecuzione se, avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto è contrario alla buona fede””.

Di questa condotta strumentale rappresenta una riprova la stessa sollecitudine con la quale A.S. ha poi provveduto al pagamento dei canoni pretesi dal concedente (saldati in data 31 gennaio 2023 poco dopo la determina di risoluzione), poiché da tale condotta si trae conferma del fatto che la società era in grado di pagare e che quindi l’atteggiamento di renitenza in precedenza assunto puntava essenzialmente a condizionare un certo esito delle trattative in corso;

vii) anche la sovrapposizione temporale tra le due vicende non rende ragione della condotta inadempiente del concessionario, perché l’avvio delle trattative si colloca nei mesi di aprile/maggio 2022 (la circostanza non è contestata), momento in cui il Comune aveva formulato una propria proposta di riequilibrio economico (cfr. pag. 4 sentenza); mentre la morosità, coincidente con il termine di scadenza dei pagamenti, risale al 15 gennaio 2022, ovvero a ben prima che l’Amministrazione si fosse decisa a discutere eventuali modifiche del rapporto contrattuale: manca quindi anche il presupposto della contemporaneità delle reciproche prestazioni al quale è condizionato il rimedio di cui all’art. 1460 c.c.;

viii) è quindi indimostrata la connessione o implicazione logico-temporale che vorrebbe l’inadempimento – nel frattempo destinato ad aggravarsi nel corso dello svolgimento della negoziazione – ancorato all’avvio delle trattative, anche perché è solo “verosimile” (come afferma la parte appellante) che un eventuale accordo sarebbe andato ad incidere, decurtandola, sulla entità di canoni già maturati (l’unica proposta avanzata sul punto dal Comune concerneva l’abbattimento dell’Istat, non la decurtazione dei canoni pregressi – si vedano le missive del Comune del 5 aprile e 27 maggio 2022) mentre è vero che nessuna espressa sospensione degli obblighi reciproci era stata in tal senso concordata tra le parti in pendenza delle trattative;

ix) aggiungasi che, in ogni caso, l’Amministrazione – dopo aver rappresentato con nota del 5 settembre 2022 la cessazione della sua disponibilità al prosieguo delle trattative e la revoca delle proposte in tal senso avanzate – con la successiva nota del 16 dicembre 2022 ha manifestato il suo inequivoco interesse all’introito dei canoni e ha concesso alla controparte un termine per provvedervi, termine tuttavia decorso vanamente, senza che il concessionario provvedesse al pagamento sino alla emanazione della determina di risoluzione.

6.3. Ciò posto, una volta chiarite l’autonoma rilevanza (ai fini della risoluzione del contratto) dell’inadempimento commesso dal concessionario e l’assenza di elementi di implicazione reciproca tra detto inadempimento e l’aspettativa in ordine alla revisione delle condizioni contrattuali per un certo lasso temporale coltivata dalle parti, la rimanente parte delle questioni sviluppate nel secondo motivo di appello risulta ininfluente e assorbibile, in quanto comunque non in grado di incidere sulla legittima scelta risolutoria assunta dalla parte pubblica.

6.4. Per quanto sin qui esposto, l’appello n. 6256/2023 va quindi respinto, con conferma della sentenza impugnata.

7. Venendo all’appello iscritto ad R.G. 6321/2024, ne va innanzitutto disposta la riunione al precedente, iscritto ad R.G. 6256/2023, per l’evidente connessione soggettiva e oggettiva che avvince le due vicende e della quale nel seguito si darà più approfonditamente conto.

7.1. Come già esposto, a seguito della risoluzione sin qui esaminata il Comune ha aggiudicato la concessione alla seconda classificata, con determinazione n. 66 del 31 luglio 2023, adottata all’esito di una procedura di interpello condotta ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. 50/2016.

7.2. Il precedente concessionario A.S. ha quindi impugnato detta determinazione sostenendo che l’Amministrazione non avrebbe potuto applicare né l’art. 110 del d.lgs. n. 50/2016 (in quanto disposizione non ancora vigente all’epoca dei fatti), né l’art. 140 del d.lgs. n. 163/2006, stante la natura eccezionale della norma, applicabile alla sola materia dei lavori pubblici (per affidamenti da assegnare “in caso di fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto”) e quindi non al distinto settore delle concessioni di servizi.

7.3. Il TAR ha respinto il ricorso osservando che “l’operato dell’Amministrazione procedente va esente da critiche, sia (come in tesi di parte resistente) considerando applicabile l’art. 110 Dl.gs 50/2016, argomentando tramite il principio tempus regit actum e deducendo tale applicazione dalla data di comunicazione dell’avvio della procedura di interpello (24 gennaio 2023), che costituisce una procedura di affidamento e quindi richiede l’applicazione della norma applicabile al momento di tale avvio; sia (come in tesi di parte ricorrente) considerando applicabile il D.lgs 163/2006, in vigore al momento dell’avvio dell’originaria procedura di evidenza pubblica, posto che, contrariamente a quanto dalla ricorrente sostenuto, con riferimento all’art. 30 di tale decreto (che sancisce i criteri cui devono attenersi le pubbliche amministrazioni in materia di concessioni), l’Amministrazione ha ben motivato circa la necessità di garanzia di continuità del servizio pubblico, affermando, infatti, nel provvedimento del 31 luglio 2023 l’urgenza del provvedere e l’esigenza di garantire continuità nel servizio (così testualmente nel provvedimento impugnato, “considerata la natura delle prestazioni oggetto della concessione relativa a servizi che devono essere svolti in via continuativa a favore di fasce deboli della popolazione, la prosecuzione dei servizi in capo all’attuale concessionario, sino all’effettivo subentro del nuovo aggiudicatario, la cui procedura di individuazione verrà urgentemente avviata dall’Amministrazione e, pertanto, gli effetti giuridici della disposta risoluzione decorreranno solo a partire dalla data di subentro del nuovo operatore economico”).. Non rileva che l’art. 140 del D.lgs 163/2006 sia norma specifica ai lavori pubblici, all’Amministrazione non può ritenersi vietato ricorrere ad analogo modus operandi se la decisione relativa è sorretta, come nel caso di specie, da motivazione congrua, ragionevole e peraltro in linea con l’evoluzione della legislazione in tema (art. 110 D.lgs 50/2016, art. 124 D.lgs 36/2023)”.

7.4. La società A.S. censura il capo decisorio come nullo per motivazione apparente, non avendo il Giudice di primo grado chiarito esattamente quale norma giuridica, tra le varie considerate e reciprocamente escludenti, avrebbe legittimato la Determinazione n. 66 del 31 luglio 2023 del Comune di Acqualagna.

Secondo la ricorrente:

a) detta norma non può essere l’art. 110 del d.lgs. 50/2016, così come invece indicato espressamente nell’oggetto dell’impugnata Determinazione n. 66 del 31/07/2023 del Comune di Acqualagna, poiché il codice del 2016 “si applica alle procedure e ai contratti per il quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”, vale a dire successivamente al 18 aprile 2016, mentre l’interpello rappresenta l’istituto paradigma della conservazione degli atti di gara e, di conseguenza, segue la disciplina vigente alla data di pubblicazione del bando. Conseguentemente, risulta del tutto errata la motivazione della sentenza appellata secondo la quale “la data di comunicazione dell’avvio della procedura di interpello (24 gennaio 2023) costituisce una procedura di affidamento e quindi richiede l’applicazione della norma applicabile al momento di tale avvio”;

b) neppure può venire in soccorso l’art. 140 del Codice del 2006, recante “Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto”, in quanto disposizione facente espresso riferimento ai soli lavori pubblici e quindi non applicabile alla materia delle concessioni di servizi, posto che alle stesse, per espressa previsione dell’art. 30 del Codice dei contratti pubblici del 2006, si applicano solo le disposizioni della parte IV del Codice richiamata dall’art. 30.

7.5. Anche in questo distinto giudizio il Comune di Acqualagna e la Cooperativa Coss Marche Onlus si sono costituiti in giudizio, ma solo il primo ha svolto deduzioni in replica agli assunti avversari.

Tra le deduzioni svolte dal Comune vi è una eccezione preliminare riferita ad un’asserita carenza di interesse ad agire in capo ad A.S., argomentata sull’assunto che quest’ultima sarebbe non in condizione o, comunque, non intenzionata ad erogare il servizio nei medesimi termini contrattuali originariamente stabiliti e ripristinabili in caso di ipotetico annullamento della procedura di interpello. D’altra parte, una volta confermata in giudizio la legittimità dell’operato comunale, il consolidamento del grave inadempimento commesso dalla ricorrente rappresenterebbe un rilievo ostativo alla sua partecipazione ad ogni ipotetica futura e rinnovata selezione per l’affidamento del servizio per cui è causa, sicché – sotto entrambi le prospettive – non le sarebbero di alcuna utilità né il ripristino e/o la continuazione del rapporto concessorio alle originarie condizioni contrattuali, né l’avvio di una nuova selezione per l’affidamento del servizio, da tenersi a valle dell’annullamento della procedura de qua.

8. Il Collegio ritiene che l’appurato inadempimento contrattuale, oltre a precludere il ripristino in capo ad A.S. del rapporto risolto, rappresenta un obiettivo ostacolo (accresciuto da inadempienze successive e ulteriori contestatele dall’ente comunale e oggetto di separati contenziosi in sede civile) ad un’utile partecipazione ad una eventuale procedura selettiva che dovesse essere avviata a valle di un ipotetico annullamento dell’interpello.

8.1. In ogni caso, l’appello in esame è infondato nel merito, a prescindere dalle (pur apprezzabili e non efficacemente confutate) eccezioni in rito sollevate dall’ente comunale.

8.2. In proposito, sulla questione preliminare della disciplina ratione temporis applicabile il Collegio richiama il principio, già fatto proprio da questa Sezione in precedenti pronunce, secondo il quale il procedimento di interpello “si configura come un segmento di un’unica procedura di affidamento, avviata con la pubblicazione del bando che si conclude con l’affidamento dell’appalto in esito all’interpello (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 76 del 2016); sicché esso si innesta nella fase pubblicistica che inizia con l’indizione della gara e si conclude con l’aggiudicazione seguita dalla stipulazione del contratto, e rientra pacificamente nella giurisdizione del giudice amministrativo” (così Cons. Stato, sez. III, n. 2106 del 2018. Nel medesimo senso, più di recente, Cons. Stato, III, n. 2231 del 2021 e Cons. Stato, sez. V, n. 4619 del 2021).

8.3. In applicazione del suddetto principio, poiché la gestione della struttura de qua è stata affidata ad A.S. sulla base di una procedura indetta con avviso adottato il 28 dicembre 2015, nella vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006, alla susseguente ma correlata procedura di interpello non può che applicarsi il codice del 2006.

Di tanto si trae conferma anche dalla lettura dell’art. 216 del decreto legislativo n. 50 del 2016, entrato in vigore il 19 aprile 2016, il quale prevede espressamente che il nuovo testo del 2016 “.. si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”.

8.4. Quanto alla intervenuta risoluzione del rapporto e al carattere asseritamente “novativo” che per effetto della stessa avrebbe assunto la nuova gestione avviata con il concessionario subentrante, deve dirsi che, contrariamente a quanto sostenuto dall’ente comunale, neppure la vicenda risolutoria consente di attribuire alla procedura di interpello la natura di “nuovo procedimento”, destinato a seguire la disciplina del d.lgs. n. 50 del 2016 nel frattempo entrato in vigore: ciò non solo perché per espressa previsione di legge (art. 140 del d.lgs. n. 163 del 2006) l’interpello segue fisiologicamente alla risoluzione del contratto precedentemente stipulato, che ne rappresenta uno dei presupposti tipici; ma anche perché la risoluzione interviene sul solo rapporto contrattuale, mentre non incide sulla procedura pubblicistica di aggiudicazione che proprio per effetto dell’interpello viene riattivata attraverso il meccanismo dello scorrimento della graduatoria. Rimane quindi ferma, anche se traguardata sotto questo specifico profilo, la già richiamata qualificazione dell’interpello quale “segmento di un’unica procedura di affidamento, avviata con la pubblicazione del bando” innestato “nella fase pubblicistica che inizia con l’indizione della gara e si conclude con l’aggiudicazione seguita dalla stipulazione del contratto”.

8.5. In senso contrario alla tesi qui perorata il Comune invoca, inoltre, la delibera Anac 1° aprile 2020 n. 300, la quale tuttavia è espressiva di un indirizzo che la stessa Autorità ha più recentemente contraddetto, ad esempio con il parere del 7 febbraio 2024 n. 8 nel quale si legge che “l’interpello .. si configura come un sub-procedimento privo di valenza autonoma, che si inserisce nell’originario procedimento di evidenza pubblica; come tale soggetto alla disciplina in vigore al momento dell’indizione della gara a monte”.

Nello stesso parere viene richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale che «in materia di contratti pubblici afferma l’irrilevanza dello ius superveniens (Cons. St., Ad. Plen., 9/2011; più di recente Cons. St., V, 31/07/2019, n.5436; Cons. Stato, V, 7.6.2016, n. 2433; Cons. St., III, 1.9.2014, n. 4449), anche per quanto attiene la fase esecutiva dell’affidamento, ribadito anche dalla normativa transitoria che si è succeduta nel tempo: – l’art. 253 co. 1 D.Lgs. 163/2006 e l’art. 216 co. 1 D.Lgs. 50/2016 (recanti una disciplina transitoria) stabiliscono che le disposizioni contenute nei rispettivi decreti si applicano solo ai bandi e agli avvisi pubblicati successivamente all’entrata in vigore dei decreti stessi; (…)».

9. Una volta chiarita l’applicabilità al caso di specie del d.lgs. 163/2006, resta da stabilire se la procedura di interpello prevista dal relativo art. 140 sia applicabile anche in materia di concessione di servizio.

9.1. Sul punto il giudice di primo grado ha osservato che l’art. 30 del d.lgs. 163/2006 prevede una discrezionalità delle procedure di affidamento delle concessioni di servizio più ampia di quella riscontrabile in materia di lavori pubblici, sebbene limitata dalla doverosa osservanza dei principi di par condicio ed imparzialità; e ha aggiunto che l’assegnazione del servizio sulla base di una graduatoria relativa a gara pubblica regolarmente espletata non possa “in alcun modo considerarsi vietata o contra legem”, richiamando in tal senso l’indirizzo espresso da T.R.G.A. Bolzano, 7 ottobre 2008, n. 338.

9.2. Nel suo atto di appello, per converso, la ricorrente A.S. evidenzia come l’articolo 140 sia collocato in un titolo (terzo della parte II) del Codice dei contratti pubblici del 2006 che concerne i soli contratti relativi ai lavori pubblici e che non è richiamato dall’art. 30, il quale estende alla concessione di servizi la disciplina della sola parte IV del Codice.

9.3. La stessa ricorrente, tuttavia, pur segnalando che l’art. 140 è disposizione di stretta interpretazione non estendibile in via interpretativa, omette di confutare il passaggio argomentativo della sentenza nel quale si sostiene che l’estensione applicativa al caso di specie dell’art. 140 è consentita in quanto coerente con i principi generali che governano la disciplina delle concessioni di servizio e quindi con il disposto dell’art. 30, il quale prevede che “la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”.

9.4. In prima battuta il Collegio rileva quindi una non piena concludenza del motivo di appello, poiché sguarnito di puntuali rilievi controdeduttivi su uno specifico versante della ratio decidendi: la parte appellante non spiega perché lo schema di affidamento previsto dall’art. 140 sarebbe incompatibile con i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, con quelli di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, venendo quindi sotto questo profilo a configurarsi, in thesi, come modulo non praticabile nella materia dei pubblici servizi.

9.5. La soluzione accolta in sentenza appare inoltre condivisibile anche nel merito. Come correttamente ritenuto dal TAR, l’unica limitazione posta dal legislatore nazionale per l’individuazione della scelta del concessionario è il rispetto dei principi del trattato sovra richiamati e questa condizione si può ritenere garantita se l’assegnazione del servizio avviene sulla base di una graduatoria relativa a gara pubblica regolarmente espletata.

D’altra parte, la successiva estensione ad opera del d.l.gs. n. 50/2016 dell’interpello anche alla fattispecie concessoria di pubblico servizio indirettamente conferma la compatibilità dell’istituto con i principi fondamentali sopra richiamati.

10. Per quanto esposto anche l’appello n. 6256 del 2024 deve essere respinto.

11. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli n. 6321 e 6256 del 2024, come in epigrafe proposti, li riunisce e li respinge entrambi.

Condanna la parte appellante a rifondere le spese del presente grado di giudizio in favore delle parti resistenti che liquida, per ciascuna di queste, nell’importo omnicomprensivo di € 2.000,00 (duemila//00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.