CONSIGLIO DI STATO – Ordinanza 09 febbraio 2021, n. 604 – mmissione con riserva al concorso ordinario e alla procedura straordinaria – Profili di illegittimità costituzionale e comunitaria

Docenti precari – Specializzazione sul sostegno didattico agli alunni disabili nelle scuole di ogni ordine e grado – Prove preselettive – Concorso straordinario, per titoli ed esami – Ammissione con riserva al concorso ordinario e alla procedura straordinaria – Profili di illegittimità costituzionale e comunitaria

Ritenuto che

– la A.A. e consorti dichiarano d’esser tutti docenti precari, idonei all’insegnamento per le rispettive classi di concorso ed iscritti ai Tirocini formativi attivi-TFA/Sostegno, 5° ciclo (2019/20), ossia ai percorsi di specializzazione annuali, a numero chiuso, tenuti presso le Università e gli altri Istituti autorizzati, al fine di conseguire la specializzazione sul sostegno didattico agli alunni disabili nelle scuole di ogni ordine e grado;

– fissato in 40.000 il numero massimo di docenti da avviare al 5° ciclo di TFA, col DM 12 febbraio 2020 n. 95 il Ministero dell’Università e della ricerca-MUR aveva fissato sì al 2/3 aprile 2020 le prove preselettive ed indicato al mese di maggio 2021 il termine ultimo entro cui tali percorsi si sarebbero dovuti concludere;

– a causa della pandemia di COVID19, il MUR è stato costretto a differire più volte tali date, poi definite al 29 settembre/1° ottobre 2020 per le prove d’esame ed al 16 luglio 2021 per il fine corso;

– nel frattempo, allo scopo d’assicurare la stabilità dell’insegnamento nelle istituzioni scolastiche, porre rimedio alla grave carenza di personale di ruolo nelle scuole statali e ridurre il ricorso a forme di precariato mediante contratti a termine, è intervenuto l’art. 1, co. 1 del DL 29 ottobre 2019 n. 126 (conv. modif. dalla l. 20 dicembre 2019 n. 159), che ha previsto un concorso straordinario, per titoli ed esami, preordinato all’immissione in ruolo di personale docente su posti comuni e di sostegno a partire dall’a.s. 2020/21 in poi, stabilendo al successivo co. 5 i relativi requisiti d’ammissione;

– in virtù del successivo co. 18-ter, «… sono ammessi con riserva al concorso ordinario e alla procedura straordinaria di cui al comma 1, nonché ai concorsi ordinari, per titoli ed esami, per la scuola dell’infanzia e per la scuola primaria, banditi negli anni 2019 e 2020 per i relativi posti di sostegno, i soggetti iscritti ai percorsi di specializzazione all’insegnamento di sostegno avviati entro la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

La riserva è sciolta positivamente solo nel caso di conseguimento del relativo titolo di specializzazione entro il 15 luglio 2020…»;

– è stato quindi emanato il decreto del Direttore del Dipartimento n. 510 del 23 aprile 2020, con il quale il Ministero dell’Istruzione ha indetto siffatto concorso straordinario, per titoli ed esami, stabilendo pure l’ammissione con riserva ex art. 1, co. 18-ter dei docenti iscritti ai TFA/Sostegno, se avviati entro il 29 dicembre 2019 (data d’entrata in vigore della legge di conversione n. 159/2019);

– giova rammentare l’immanenza della predetta clausola di riserva nell’ordinamento scolastico e tra i requisiti generali d’ammissione ai concorsi per il personale docente nelle scuole di ogni ordine e grado, fin dall’art. 402, co. 1, alinea del D.lgs. 16 aprile 1994 n. 297, che permise la partecipazione a siffatti concorsi anche di coloro i quali fossero iscritti all’ultimo anno dei corsi di studi universitari per il conseguimento della specializzazione ex art. 4 della l. 19 novembre 1990 n. 341 e, seppur tali norme furono nel frattempo abolite dall’attuale sistema concorsuale delineato dagli artt. 5 e 21 del D.lgs. 13 aprile 2017 n. 59, senza soluzione di continuità era stato previsto ed attuato, passando per il D.lgs. 17 ottobre 2005 n. 227, il sistema dei TFA per il sostegno didattico di cui all’art. 2, co. 416 della l. 24 dicembre 2007 n. 416, attuato, per quanto d’interesse, dall’art. 13 del DM 10 settembre 2010 n. 249 e dal DM 30 settembre 2011 (sulle modalità di svolgimento dei relativi corsi);

– avverso tale clausola e quella sull’obbligo di presentazione solo in via telematica della domanda di partecipazione al citato concorso la sig. A. e consorti si son gravati innanzi al TAR Lazio, con tre distinti, ma sostanzialmente identici ricorsi, deducendo vari profili di censure e sollevando questioni di legittimità costituzionale sul medesimo art. 1, co. 18-ter e di pregiudiziale comunitaria ex art. 267 TFUE;

– l’adito TAR, con le ordinanze n. 5696 del 9 settembre 2020 e le ordinanze n. 5787 e n. 5790 del 10 settembre 2020, ha in varia guisa respinto le tre istanze cautelari attoree per assenza del fumus boni juris, precisando, ma soltanto nella prima, che «… non vi siano i presupposti per equiparare la situazione dei frequentatori del IV corso dei Tirocini Formativi Attivi- Sostegno 2019/2020 con quella dei ricorrenti in quanto l’esclusione dalla partecipazione al concorso è conseguenza di una previsione normativa la cui contestazione è ipotizzabile nella fase di merito…»;

Considerato in diritto che

– gli appellanti contestano, nei rispettivi ricorsi -che vanno qui riuniti per una trattazione univoca e congiunta-, il difetto di motivazione delle ordinanze gravate, nonché vari profili di illegittimità costituzionale e comunitaria, non esaminate o rinviate in modo espresso o tacito alla trattazione delle tre cause nel merito;

– reputa invece il Collegio, stante la ristrettezza dei tempi per la partecipazione degli appellanti al concorso in argomento, di non condividere l’assunto del TAR in ordine alla (mera) eventualità di trattare le questioni di legittimità costituzionale e di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE soltanto alla fase del merito;

– con ogni evidenza, nel caso in esame, la misura cautelare è in sé garanzia essenziale e strumento necessario per soddisfacimento, in via interinale e ove vi siano anche minimi ma ragionevoli profili di fondatezza della pretesa azionata, dei legittimi interessi oggetto del giudizio, nonché strumento volto ad evitare che il tempo necessario per la definizione della causa determini un pregiudizio non solo grave, ma addirittura irreversibile in capo agli appellanti a causa della peculiare conformazione delle regole del procedimento concorsuale;

– per il Collegio, quindi ed affinché si possa valutare con esattezza la domanda cautelare attorea, in un contesto ove l’effetto preclusivo promani non da un atto amministrativo (pur se discrezionale) o da un’interpretazione della norma superabile in giudizio attraverso la ricostruzione più attenta di tutti gli istituti implicati, bensì direttamente dalla fonte primaria, s’appalesa dirimente proporre fin d’ora la questione di legittimità costituzionale sull’art. 1, co. 18-ter del DL 126/2019 (nei termini che si vedranno tra poco);

– tutto questo perché rilevante e non manifestamente infondata s’appalesa tal questione rispetto alla preclusione che tal norma pone alla possibilità di partecipazione, peraltro con riserva, al concorso bandito dal DDG n. 510/2020, che tal disposizione ha ovviamente replicato tal quale di soggetti che si trovano al momento dell’indizione della procedura straordinaria nella medesima situazione di altri abilitandi ammessi ma con l’unica differenza che il loro ciclo di abilitazione è stato avviato il 12 febbraio 2020 (D.M. n. 95 del 2020 ), in data successiva alla data di conversione del decreto legge n. 126 del 2020 ( 29 dicembre 2019 ), ma comunque precedente l’indizione del concorso straordinario (decreto 23 aprile 2020 n. 510 );

– è per vero avviso del Collegio l’impossibilità sia di rendere allo stato un qualunque responso definitivo sulla domanda cautelare -non potendo il chiaro dato testuale (o, se si vuole, la sottesa ed altrettanto precisa scelta del legislatore) né esser forzato in via di sola interpretazione, né esser assecondato se, come appare, il suo risultato applicativo porti a risultati paradossali-, sia di rinviare alla fase di merito l’eventuale questione di legittimità costituzionale;

– in caso contrario si verificherebbe, di fatto (cioè a causa della mera sfasatura temporale tra l’avvio postergato del 5° ciclo di TFA, rispetto ai tempi programmati di esso, e la regola sull’indizione del concorso straordinario, peraltro rinviato al 15 febbraio 2021), quella nociva mora judicii che il giudizio cautelare deve evitare, specie se, come nel caso in esame, occorra apprestare una rapida piena tutela prima della decisione sul merito, in relazione al ristretto e inderogabile termine di partecipazione a tal procedura selettiva;

– come si vede, il difetto di ragionevolezza e d’imparzialità, che gli appellanti imputano al termine apposto per legge, si ravvisa non tanto in quest’ultimo in sé, quanto nella sua rigidità, aggravata per il non aver il legislatore previsto un rimedio perequativo nel caso, tutt’altro che infrequente, di mancato rispetto, pur se fortuito, della scansione annuale nell’attivazione dei corsi TFA, neppure in sede di normativa emergenziale conseguente alla pandemia di COVID19, quantunque quest’ultima abbia imposto lo slittamento sia del 5° ciclo di TFA che del concorso straordinario;

– in caso di legge provvedimento che preveda un’ammissione con riserva di alcuni soggetti, concretamente individuati, il legislatore, per assicurare insieme il rispetto dei principi di uguaglianza, di ragionevolezza e, del pari, di buon andamento dell’amministrazione, avrebbe dovuto fare riferimento non alla data di conversione in legge del decreto ma all’attivazione della procedura abilitativa c.d. TFA in data antecedente a quella di indizione della procedura concorsuale straordinaria;

– non sfugge al Collegio, per un verso, come ogni concorso, qual che sia la sua natura, fissi una propria dimensione temporale circa il possesso dei requisiti d’ammissione, per cui è fisiologico il fatto che taluni aspiranti non facciano comunque in tempo a divenire candidati, senza che ciò, di per sé solo implichi un intento discriminatorio e, per altro verso, come la regola di limite (a certo tempo dato ex lege) alla partecipazione al concorso de quo, esprima sì una funzione agevolativa (ammissione con la riserva di concludere positivamente il ciclo TFA/S), ma non di stretta interpretazione, come predica invece la P.A. resistente, liquidando la domanda attorea a guisa di un’indebita dilatazione anche a favore di soggetti che sono, al momento del bando (in realtà, del termine di legge), ben lungi dall’essere ammessi ai corsi TFA/S riguardando invece proprio soggetti ammessi a detti corsi ;

– il Collegio non condivide tal impostazione, poiché l’agevolazione de qua non è una mera deroga al possesso della specializzazione qual requisito d’ammissione al concorso stesso, bensì un regime differenziato d’ausilio per consentire, grazie all’ammissione degli specializzandi o abilitandi, il ravvicinamento tra il tempo della loro specializzazione e quello dell’assunzione in ruolo di essi;

– pertanto detta agevolazione vale certo per i destinatari, ma è posta pure nell’interesse generale al reclutamento di docenti muniti, o in via di raggiungimento, della specializzazione sul sostegno -qualifica, questa, che dà effettività al diritto allo studio degli studenti diversamente abili-, tant’è che tutti i cicli di TFA/S son preordinati ad assicurare un definito, ma costante gettito di docenti specializzati da immettere nei ruoli in tempi i più brevi possibili;

Considerato allora che:

– tuttavia, il termine, relativo al possesso dei requisiti d’ammissione al concorso non è un parametro nella libera disponibilità del legislatore, quando, definita l’architettura dei requisiti stessi, il termine a data fissa, neutro se la scansione tra reclutamento e specializzazione mantenga il passo ipotizzato dal legislatore stesso (attivazione del TFA/S – termine di partecipazione al concorso), è irrazionale e perturbatore quando tal scansione non sia più governabile per un accumulo di eventi non previsti e non risolubili dal mantenimento della data indicata dalla legge;

– se conclamato è lo scopo del concorso straordinario (più rapido riassorbimento di detto precariato sia pur nel limite dei 32.000 posti a disposizione), gli eventi straordinari, che già hanno perturbato la citata scansione, si son riverberati pure sullo stesso procedimento selettivo, il quale ha a sua volta subito, non diversamente da quel ch’è accaduto al 5° ciclo dei TFA, una riconfigurazione ancora in itinere dei suoi tempi di svolgimento, a causa dei noti fatti pandemici;

– quindi il 5° ciclo ed il concorso si son sovrapposti ma non definiti, così fluidificando nel tempo i relativi assetti tali che, all’odierna udienza camerale (gennaio 2021), si può veder ancora attuale una situazione se non identica, certo simile al modello cronologico descritto dall’art. 1, co. 18-ter del DL 126/2019, con in più le inderogabili date fissate da quest’ultimo recate, sia per l’ammissione con riserva con riferimento alla legge di conversione, sia per lo scioglimento della riserva con riferimento al tempo limite (15 luglio 2020) previsto per il conseguimento dell’abilitazione;

– anzi, ben si può ipotizzare che pure tale termine sia irragionevole in quanto fissato arbitrariamente e non con riferimento al concreto andamento della procedura, cosa, questa, che avrebbe comportato il fare riferimento, per lo scioglimento della riserva, al conseguimento del titolo prima dell’immissione in servizio);

– in sostanza, la preclusione normativa avrebbe potuto aver un senso non discriminatorio solo se i tempi relativi delle due procedure, sì ontologicamente distinte ma divenute complementari per volizione della stessa norma primaria che le ha collegate fino al 29 dicembre 2019, avessero mantenuto le distanze relative pronosticate ( ed in questo caso dovendosi rilevare comunque l’irragionevolezza del termine fissato anche per lo scioglimento della riserva che -normalmente- andrebbe sciolta a conclusione della procedura e prima dell’assunzione in servizio per assicurare il buon andamento dell’amministrazione );

– occorre dunque non già estendere benefici in modo arbitrario a favore di chi non ne ha titolo ed in violazione del principio meritocratico, bensì riportare a ragionevolezza la disuguaglianza provocata dalla data fissa, giacché, trattandosi di ammissione ad un concorso a pubblici impieghi, il bando e la norma presupposta ex art. 1, co. 18-ter, il bando impugnato e la richiamata normativa che lo ha legificato si pongono, pertanto, in violazione dell’art. 3 Cost.,

– infatti, nel restringere la platea dei soggetti aventi titolo a partecipare alla procedura concorsuale ai soli docenti che hanno avuto la possibilità di ultimare i corsi entro tale termine di legge, pur avendo titolo a parteciparvi ex ante ed in astratto e non avendo potuto farlo solo per il relativo slittamento dei tempi di indizione delle diverse procedure, dimostrano l’indebita restrizione non solo materiale del principio di ragionevole massima partecipazione, ma soprattutto connessa all’evidente incoerenza della norma primaria con gli interessi pubblici perseguiti col collegamento tra i TFA/S e detto concorso;

– già la ferma giurisprudenza costituzionale rammenta come la tutela del legittimo affidamento pure degli abilitandi, se non esclude la possibilità per il legislatore di porre disposizioni modificative della disciplina dei rapporti giuridici in senso sfavorevole agli interessati (pur se aventi ad oggetto diritti), purché le nuove regole non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l’affidamento dei cittadini nella sicurezza giuridica (da intendere qual elemento fondamentale dello Stato di diritto), a più forte ragione il legislatore deve o esimersi dallo stabilire regole rigide che non governino i poteri della P.A. in modo congruente coi valori costituzionali implicati, oppure (come pure nella specie) quando tal regolamento provochi distonie, specie a fronte di assetti mutevoli ed in continuo riadattamento, modificare la norma rigida, a pena d’incappare in evidenti, inutili discriminazioni;

Considerato pertanto che:

– tale principio di ragionevolezza avrebbe dovuto, per la buona qualità della legislazione e per i valori costituzionali implicati prima richiamati, comportare il riferimento, per l’ammissione al concorso straordinario, ad una data di avvio del corso TFA comunque antecedente la concreta indizione del concorso, al fine d’evitare inutili ed irragionevoli esclusioni contrarie alla ratio della stessa norma agevolativa, purché l’ammissione al corso TFA/S fosse avvenuta prima della data di scadenza per la presentazione della domanda al concorso straordinario;

– sempre tale principio, poi, avrebbe dovuto comportare, da parte del legislatore, di costruire lo sbarramento temporale di scioglimento della riserva con riguardo al conseguimento dell’abilitazione non ad una data fissa (il 15 luglio 2020), ma al momento della verifica dei requisiti per l’assunzione in servizio (questione rilevante, perché sempre il 5° ciclo si conclude, di programma, proprio il 16 luglio 2020);

– in secondo luogo, la norma primaria citata (ed il bando che da essa ripete legittimazione) si pone in contrasto pure con l’art. 97 Cost., non ravvisandosi, dopo la predetta sovrapposizione tra tali due procedimenti, d’un interesse pubblico, attuale e concreto, a disporre l’esclusione dal concorso stesso degli appellanti specializzandi sul sostegno, la norma costituzionale imponendo al legislatore, ancor prima che alla P.A., di definirne funzioni e procedimenti in modo che essa agisca con l’imparzialità che si rinviene dal precedente art. 3 e con la massimizzazione degli interessi collettivi sottesi ad un buon ed efficace reclutamento di docenti capaci e meritevoli, muniti di (o che stanno per conseguire l’apposita specializzazione e idonei a garantire a tutti i discenti l’effettività del diritto allo studio, in coerenza coi doveri sociali ex artt. 2 e 34 Cost.;

– come s’è accennato dianzi, il Collegio non ritiene che la questione posta si configuri come estensione indebita di un privilegio, qual potrebbe sembrare il concorso riservato, giacché anche la procedura selettiva semplificata risponde alla regola costituzionale del pubblico concorso (essendo divenuta nella scuola, per il noto processo in corso di riassorbimento del precariato, una modalità ormai ricorrente ), ma quel che più rileva è l’esigenza che essa riesca a reclutare rapidamente ed efficacemente (sia pur con riserva) anche gli specializzandi sul sostegno sia al fine di sveltirne i tempi d’impiego nella funzione, sia a salvaguardia del diritto alla salute del disabile, cui l’ordinamento riconosce un diritto di natura assoluta, che partecipa della natura del diritto alla salute ex art. 32 Cost., ossia il diritto all’inserimento scolastico con affiancamento di un insegnante di sostegno professionalmente titolato e, quanto più possibile, già pronto (a partire dall’a.s. 2021/22) a svolgere i propri compiti d’affiancamento al discente;

– in definitiva, quanto appena argomentato giustifica la valutazione di rilevanza e di non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, co. 18-quater del DL 126/2010, nella parte in cui pone una data fissa (senza avere riguardo al fatto che il corso abilitante legittimante la partecipazione sia stato comunque avviato prima dell’indizione del concorso straordinario ed al fatto che l’ammissione al corso abilitante sia avvenuta in data utile per la presentazione della domanda al concorso straordinario ) per l’ammissione degli specializzandi TFA/S al concorso riservato, per titoli ed esami previsto dalla medesima disposizione ed altresì nella parte in cui pone una data fissa pure per il conseguimento della abilitazione (senza considerare chi comunque consegua l’abilitazione in tempo utile per l’ammissione in servizio) e da quelle racchiuse nei commi precedenti, per violazione degli artt. 2, 3, 32, 34 e 97 e 113 della Costituzione; ritenuto in definitiva che l’ assetto normativo descritto è violativo dell’art. 3 Cost. ed in particolare dei principi di ragionevolezza che deve assistere ogni legge provvedimento ( nella specie giustificata ove ammette gli specializzandi ma non ove limita tale ammissione con un troppo rigido sbarramento temporale che non ha alcuna sua autonoma giustificazione a fronte della adozione delle diverse soluzioni divisate innanzi ) e del principio di uguaglianza ( ove discrimina fra soggetti che sono in situazioni del tutto similari tranne che per il profilo temporale ) nonché degli artt. 2, 32 e 34 Cost. ossia dei diritti fondamentali alla salute ed all’istruzione ( ove restringe irragionevolmente la platea dei partecipanti alla selezione con possibile compromissione di tali valori evidentemente rilevanti nello svolgimento dell’insegnamento di sostegno a persone con disabilità ) ed in ultimo degli artt. 97 Cost. ( perché, pur in assenza di una attività riservata all’amministrazione, compromette con disposizioni di eccessivo dettaglio gli stessi interessi che la disposizione si propone di tutelare restringendo senza motivo la platea dei soggetti ammessi al concorso straordinario per soluzioni distoniche rispetto a quelle che – in assenza della norma – l’amministrazione avrebbe potuto tranquillamente adottare nella sua ordinaria attività di indizione dei concorsi ) e 113 Cost. perché -legificando i bandi- sottrae senza motivazione alcuna alla tutela giurisdizionale le posizioni degli istanti lasciando al giudice amministrativo -per assicurare tutela- solo ed esclusivamente la strada della rimessione della norma al giudice delle leggi;

– si rende di conseguenza necessaria, previa concessione interinale di misure cautelari provvisorie a favore degli appellanti (ai fini della sola loro ammissione con riserva al citato concorso riservato), la sospensione del giudizio cautelare d’appello e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale, affinché si pronunci sulla questione;

P.Q.M.

In sede giurisdizionale (sez. VI), previa riunione dei ricorsi NRG 8728/2020, NRG 8733/2020 e NRG 8729/2020 in epigrafe, così provvede: 1) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, co. 18-ter del DL 29 ottobre 2019 n. 126 (conv. modif. dalla l. 20 dicembre 2019 n. 159), in relazione artt. 2, 3, 32, 34 e 97 della Costituzione per le ragioni specificate in parte motiva; 2) dispone la sospensione del giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale; 3) dispone al contempo la concessione interinale di misure cautelari provvisorie a favore degli appellanti, ai fini della sola loro ammissione con riserva al concorso riservato citato in parte motiva; 4) rinvia ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese della fase cautelare all’esito del giudizio incidentale promosso con la presente pronuncia; 5) ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la presente ordinanza sia notificata alle parti costituite e al Presidente del Consiglio dei ministri e ai sigg. Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera dei deputati.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti ed agli altri incombenti di legge.