CONSIGLIO DI STATO – Sentenza 13 gennaio 2014, n. 94
Diniego fruizione permesso ex lege 104/92
Fatto e diritto
1. – Il Signor E.P. ha impugnato la sentenza del TAR Lazio-Sezione di Latina n. 185/2011 che ha respinto il suo ricorso per l’annullamento del provvedimento di diniego di cui alla nota del Ministero Dipartimento Vigili del Fuoco prot. n. 56990/33636 del 10.6.09 – di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e consequenziale – con la quale l’Amministrazione ha respinto la domanda di permesso retribuito proposta ai sensi dell’art. 33, comma 3 della L. 104/92 per assistere la madre sul presupposto che “non risulta comprovata la sussistenza dei requisiti della continuità ed esclusività dell’assistenza al congiunto disabile”.
2. – La sentenza del TAR ha respinto il ricorso in primo grado argomentando che contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente, il requisito dell’esclusività dell’assistenza, benché non contenuto nella lettera dell’art. 33, l. 5 febbraio 1992 n. 104, è sicuramente desumibile dalla sua ratio, che non è quella di assegnare dei benefici ai soggetti che hanno un parente portatore di handicap, ma quella di garantire a quest’ultimo un’assistenza (ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 4.8. 2009, n. 467). Nel caso di specie va considerato che gli altri parenti, vivendo nelle vicinanze della disabile, «non possono sottrarsi ai doveri di mutua assistenza , che incombono sui soggetti legati da vincoli di parentela e/o affinità, con mere dichiarazioni di indisponibilità a provvedere” e che, “proprio a causa del venir meno del requisito della convivenza ad opera dell’art. 20 della legge n. 53 del 2000, l’Amministrazione è tenuta a valutare più rigorosamente l’indisponibilità di altri familiari, come anche l’esistenza del requisito dell’assistenza continuativa” (cfr. C.d.S., Sez. IV, 7 febbraio 2001, n. 898).
3. – L’appellante contesta la sentenza in quanto non ha considerato le argomentate motivazioni fornite dal fratello Fernando e il documentato stato di malattia della sorella Carmelina. Il TAR non ha neppure ritenuto di svolgere istruttoria al fine di confermare le circostanze impeditive dedotte. Inoltre, non è stata rilevata la lacunosità ed illogicità della motivazione della nota di diniego impugnata a cui non possono certo rimediare le, peraltro, pretestuose ed infondate argomentazioni della difesa erariale. L’Amministrazione dal canto suo non solo svolgeva una maldestra indagine sui familiari dell’appellante, ma non ne ricavava alcun riscontro in senso contrario. La sentenza, pertanto, è erronea in quanto nulla statuiva sul punto della continuità dell’assistenza determinando un’inversione dell’onere della prova in capo al ricorrente invece che in capo all’Amministrazione. La sentenza, inoltre, trascurava il dato che l’appellante era ed è allo stato convivente con il familiare disabile. Pertanto, la giurisprudenza citata dal TAR non può trovare applicazione, anche in relazione alla documentata grave patologia da cui è affetta la madre disabile del ricorrente. In conclusione il provvedimento impugnato e la sentenza del TAR violano l’art. 33, comma 3 della legge n. 104/1992 in quanto si limitano ad attribuire rilievo alla presenza di altri figli della disabile senza tener conto della loro indisponibilità. E’, invece, dimostrato che l’appellante è l’unico familiare convivente che assiste con assiduità continuità ed esclusività il familiare disabile. Si rinnova, infine, l’istanza di risarcimento dei danni in merito alla quale il TAR non si è pronunciato incorrendo in vizio di omessa pronunzia.
4. – L’Amministrazione appellata si è costituita in appello e ha depositato memoria in data 6 luglio 2013, rilevando preliminarmente che dall’esame dell’art. 33, commi n. 3 e n. 5 della legge n. 104/1992 – come modificata ed integrata dagli art. n. 19 e 20 della legge n. 53/2000 – si evince che, per usufruire dei permessi mensili, occorre la sussistenza del presupposto dell’assistenza continuativa ed esclusiva. Nel caso di specie è dimostrata la presenza di altri due figli della persona disabile, anch’essi residenti nel Comune di Latina, in grado di dividere gli oneri derivanti dai doveri di solidarietà familiare.
Si osserva, inoltre, che, trattandosi di provvedimento obbligato ai sensi di norme di legge, anche l’eventuale riscontro di un vizio motivazionale non potrà comportare l’annullamento del diniego di cui trattasi, a norma dell’art. 21 octies della legge n. 341/1990. Infine, la difesa erariale nega la fondatezza della generica pretesa del ricorrente al risarcimento del danno, non essendo configurabili profili di illegittimità né tantomeno profili colposi anche nella denegata ipotesi di annullamento del provvedimento impugnato.
5. – La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 17 ottobre 2013.
6. – L’appello è parzialmente fondato.
6.1. – L’appello deve essere accolto in parte ai fini del riesame del provvedimento impugnato. Deve infatti rilevarsi che il provvedimento impugnato, pienamente legittimo ed adeguatamente motivato dalla non provata sussistenza dei requisiti di continuità ed effettività della assistenza al momento della sua adozione, deve essere riconsiderato alla luce della normativa sopravvenuta introdotta dall’ art. 24, comma 1, lett. b, della legge n. 183 del 4 novembre 2010, che ha fatto venir meno i requisiti della continuità ed esclusività della assistenza per il riconoscimento dei benefici di cui all’art. 33 della legge n. 104/1992.
6.2. – Deve essere invece respinta la richiesta di risarcimento di danno per l’assenza di qualsiasi elemento di colpa in capo all’Amministrazione che ha operato legittimamente e dovrà solo rivalutare la istanza alla luce della nuova normativa.
6.3. – Nel riesame del provvedimento la competente Amministrazione dovrà tenere conto della nuova disciplina introdotta dall’art. 24, comma 1, lett. b, della legge n. 183 del 4 novembre 2010, ma anche, secondo la giurisprudenza di questa Sezione nell’applicazione della disciplina appena richiamata, dei profili di responsabilità e successivo controllo richiamati dalle vigenti disposizioni previste dal comma 7 bis del già citato art. 33 della legge 104/1992 per il quale: ” Ferma restando la verifica dei presupposti per l’accertamento della responsabilità disciplinare, il lavoratore …… decade dai diritti di cui al presente articolo,qualora il datore di lavoro o l’INPS accerti l’insussistenza o il venir meno delle condizioni richieste per la legittima fruizione dei medesimi diritti”.
7. – In relazione ai contenuti e all’andamento della controversia anche con riferimento al parziale accoglimento dell’appello, le spese per entrambi i gradi del giudizio devono essere compensate.
P.Q.M.
Definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto.
Accoglie in parte l ‘appello nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate per entrambi i gradi del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
