Consiglio di Stato sentenza n. 6268 del 28 novembre 2011
RAPPORTO DI LAVORO – IMPIEGO PUBBLICO – CARRIERA – INQUADRAMENTO ILLEGITTIMO
massima
_____________
L’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio dell’illegittimo inquadramento di un pubblico dipendente è in re ipsa e non richiede specifica motivazione, in quanto l’atto oggetto di autotutela produce un danno per l’amministrazione consistente nell’esborso di denaro pubblico senza titolo, con vantaggio ingiustificato per il dipendente.
_____________
FATTO
Il signor R.B., già Vice direttore amministrativo dal 1985 presso l’Ospedale F. e O. di Milano, era stato inquadrato a domanda nella posizione di Direttore amministrativo dal 12 luglio 1987 con deliberazione 12 ottobre 1990 n. 250 della Commissione amministrativa dell’Ente ospedaliero, regolarmente vistata.
A seguito di rilievi formulati in sede di verifica amministrativo-contabile effettuata su iniziativa del Ministero del tesoro e previo avviso di avvio del procedimento, con deliberazione 8 settembre 1997 n. 674 il Commissario straordinario disponeva l’annullamento del precedente atto di inquadramento.
Avverso il provvedimento il signor B. proponeva un primo ricorso davanti al TAR per la Lombardia, sede di Milano. Inoltre, con deliberazione 31 dicembre 1997 n. 967 lo stesso Commissario straordinario disponeva il recupero delle maggiori retribuzioni corrisposte, stabilendone le modalità. Di qui il secondo ricorso dell’interessato.
Con sentenza della sezione seconda 4 febbraio 1999 n. 338, notificata il 1° marzo seguente, riuniti i due ricorsi, i medesimi sono stati respinti.
Con atto notificato il 22 aprile 1999 e depositato il 7 maggio seguente il signor B. ha appellato detta sentenza, deducendo:
1.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e dei principi generali dell’ordinamento amministrativo in tema di esercizio della potestà di autoannullamento, eccesso di potere per irrazionalità della scelta, carenza di motivazione e di istruttoria, ingiustizia manifesta, illogicità.
2.- Violazione falsa applicazione dell’art. 7 e segg. della legge n. 241 del 1990, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per errore sui presupposti, carenza di istruttoria.
L’Azienda appellata si è costituita in giudizio ed ha svolto difese.
Con ordinanza 28 maggio 2010 n. 173 il processo è stato dichiarato interrotto per decesso dell’appellante.
Con atto notificato l’11 ottobre 2010 e depositato il 10 novembre seguente i signori D. P., M. B. e S. B., eredi dell’appellante, hanno riassunto il giudizio. In data 14 settembre 2011 hanno depositato documenti e con memoria del successivo giorno 26 hanno insistito per l’accoglimento dell’appello.
Con memoria del 5 ottobre 2011 l’Azienda ha insistito nelle proprie tesi e richieste.
DIRITTO
Si controverte dell’annullamento d’ufficio dell’inquadramento nella superiore qualifica di direttore amministrativo del signor R.B., ricorrente in primo grado e già vice direttore amministrativo, nonché del recupero dei maggiori emolumenti indebitamente corrispostigli.
In particolare, non viene negata l’illegittimità del detto inquadramento, ma la contestazione riguarda l’atto di annullamento, con riguardo alla sua motivazione. Si lamenta la mancata valutazione dell’interesse pubblico concreto, attuale e specifico alla rimozione dell’inquadramento illegittimo, tenuto anche conto del consolidamento della posizione rivestita per effetto del periodo quasi settennale trascorso. Altre censure riguardano il recupero delle retribuzioni: si deducono l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, la mancata comparazione tra le posizioni attuale e pregressa, oltreché di congrua motivazione sul comportamento in buona fede del dipendente e sul suo affidamento.
Come ritenuto dal primo giudice, siffatte censure non sono fondate.
Sotto il primo profilo, la Sezione condivide l’orientamento giurisprudenziale formatosi da tempo sul punto, secondo cui l’interesse pubblico, connotato da specificità, concretezza ed attualità, all’annullamento d’ufficio dell’illegittimo inquadramento del dipendente pubblico è in re ipsa e non richiede particolare motivazione, dal momento che l’atto oggetto di autotutela produce un danno permanente per l’amministrazione, consistente nell’esborso di denaro pubblico senza titolo con ingiustificato vantaggio per il dipendente; né in tal caso rileva il tempo trascorso dall’emanazione del provvedimento illegittimo, considerato che l’interesse pubblico predetto prevale sulle posizioni – per quanto consolidate – del dipendente (cfr. Cons. St., sez. VI, 24 novembre 2010 n. 8215 e 16 marzo 2009 n. 1550; sez. V, 17 settembre 2010 n. 6980, 22 marzo 2010 n. 1672 e 31 dicembre 2008 n. 6735).
A tanto è pienamente conforme il provvedimento commissariale di autotutela 8 settembre 1997 n. 674, a suo tempo impugnato, il quale si è dato carico comunque di evidenziare l‘interesse pubblico, ravvisandone gli estremi, a fronte di un atto illegittimamente attributivo al dipendente di un livello superiore a quello dovuto e conferito in violazione di precise disposizioni normative”, nella “esigenza di eliminare la situazione di danno per l’Erario derivante dal protrarsi dell’erogazione al medesimo dipendente di emolumenti non dovuti”.
In ordine al successivo provvedimento, parimenti commissariale, di recupero 31 dicembre 1997 n. 967, è agevole osservare che dell’avvio del relativo procedimento era chiara menzione nell’atto n. 674/1997, il quale riservava espressamente ad autonomo provvedimento ogni determinazione in merito al recupero stesso. D’altro canto, siffatto provvedimento costituisce atto dovuto, in quanto ai sensi dell’art. 2033 c.c. è diritto-dovere della pubblica amministrazione ripetere somme indebitamente erogate. Pertanto, per un verso, l’affidamento del dipendente e la sua buona fede nella percezione non sono di ostacolo all’esercizio di tale diritto-dovere e, per altro verso, è irrilevante l’omessa osservanza della regola di partecipazione, tenuto conto che l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso ed in applicazione del principio dettato dall’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dall’art. 14 della legge n. 15 del 2005, secondo cui in tal caso non è annullabile il provvedimento adottato in violazione, tra l’altro, delle norme sul procedimento (cfr. Cons. St., sez. VI, 17 gennaio 2011 n. 232, 8 giugno 2009 n. 3516 e 25 settembre 2006 n. 5602).
Ma, come si è detto, il signor B. era stato sostanzialmente informato nel modo predetto dell’avvio del procedimento, con la conseguente irrilevanza anche per questo aspetto dell’omissione di formale comunicazione (prevista dal precedente art. 7 della stessa legge n. 241 del 1990), la quale, come bene osservato dal TAR, non deve necessariamente contenere tutti gli elementi e le argomentazioni che saranno poi utilizzate in sede di adozione del provvedimento finale.
Viene ora in esame la contestazione dell’affermazione dell’Amministrazione di non ritener dovuti quegli emolumenti ad altro titolo, ossia in ragione dell’espletamento da parte dell’interessato delle funzioni corrispondenti alla qualifica illegittimamente attribuitagli, tenuto conto che egli ha continuato nell’anteriore incarico, compatibile con la qualifica di vice direttore amministrativo.
Al riguardo, è agevole osservare che neppure in questa sede parte appellante asserisce e tanto meno dimostra che in pianta organica sia prevista la figura del dirigente sia per la direzione del settore concorsi (cui il signor B. era adibito ed ha continuato ad esserlo dopo il superiore inquadramento) che per la preposizione all’area approvvigionamento delle risorse umane (poi istituita ed a cui è parimenti stato adibito). Deve, perciò, ritenersi carente il presupposto essenziale l’attribuzione di un compenso differenziale.
Infine, quanto alle applicate modalità di recupero, consistenti nella rateizzazione mensile pari ad un quinto della retribuzione spettante, ritenute dall’Amministrazione tali da non incidere sul soddisfacimento dei bisogni primari della vita in base alla retribuzione dell’interessato ed al presumibile reddito complessivo del nucleo familiare, in realtà la stessa parte non ne fa oggetto di concrete censure in primo grado né in questa sede, limitandosi a dolersi dell’apoditticità di siffatta affermazione, non sorretta da adeguato supporto istruttorio. Omette, quindi, la benché minima dimostrazione dell’eccessiva gravosità delle accennate modalità rispetto a specifiche condizioni personali e familiari. D’altronde,il signor B. non ha inteso rappresentare all’Amministrazione particolari esigenze al riguardo nell’ipotesi che il preannunciato procedimento volto a determinare se provvedere o meno al recupero si concludesse in senso positivo; non senza dire che, pur dopo l’adozione dell’atto, nulla escludeva la possibilità per il medesimo di avanzare documentata istanza al fine di ottenere una diversa rateizzazione per minor importo o altre forme di estinzione del debito.
In conclusione, l’appello non può che essere respinto. Tuttavia, tenuto conto della materia trattata si ravvisano ragioni affinché possa essere disposta la compensazione tra le parti delle spese del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
