Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 3622 depositata il 21 luglio 2017 – Il passaggio dal metodo del raffronto a coppie a quello c.d. scolastico non può variare i rapporti tra le offerte delle imprese rimaste in gara (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 3622 depositata il 21 luglio 2017

N. 03622/2017REG.PROV.COLL.

N. 08277/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8277 del 2016, proposto da TI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del r.t.i. con I. s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avvocati Stefano D’Ercole e dall’Avvocato Nicola Palombi, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Stefano D’Ercole in Roma, via in Arcione, n. 71;

contro

Azienda Sanitaria Locale n. 2 di Lanciano – Vasto – Chieti, non costituita in giudizio;

nei confronti di

H. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Alessandro Troilo e dall’Avvocato Fausto Troilo, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Francesco A. Caputo in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114;
Regione Abruzzo, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 235 del 27 giugno 2016 del T.A.R. per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, che ha accolto il ricorso proposto da H. s.r.l. per l’annullamento della deliberazione n. 118 del 2 febbraio 2016 del Direttore Generale della Azienda Sanitaria Locale n. 2 Lanciano – Vasto – Chieti, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara d’appalto per l’affidamento della fornitura, installazione e configurazione di blade center comprensivo di piattaforma di virtualizzazione presso le sedi della predetta Amministrazione, nonché di tutti gli atti presupposti e connessi, con ogni statuizione consequenziale.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di H. s.r.l.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2017 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, TI s.p.a., l’Avvocato Francesco Pignatiello su delega dichiarata dell’Avvocato Stefano D’Ercole e per l’odierna appellata, H. s.r.l., l’Avvocato Fausto Troilo;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio trae origine dalla gara d’appalto indetta, con la deliberazione n. 1519 del 13 novembre 2014, dall’Azienda Sanitaria Locale n. 2 Lanciano – Vasto – Chieti (di qui in avanti, per brevità, l’Azienda), per la fornitura, l’installazione e la configurazione di un blade center, comprensivo di una piattaforma di virtualizzazione presso le proprie sedi, da esperirsi tramite procedura aperta ai sensi dell’art. 55 del d. lgs. n. 163 del 2006 e da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del medesimo d. lgs. n. 163 del 2006.

1.1. L’iter della gara è stato particolarmente travagliato, come pur ricorda correttamente l’appellante TI s.p.a. nel proprio ricorso (p. 2), perché è stato sin dall’inizio contraddistinto da una successione di eventi, sul piano tanto giurisdizionale che amministrativo, i quali hanno condotto ad un continuo mutamento della graduatoria originariamente predisposta all’uopo dalla Commissione giudicatrice.

1.2. La graduatoria iniziale all’esito delle operazioni di gara vedeva, infatti, i concorrenti in gara classificarsi nel seguente ordine:

1) NEC Italia s.p.a.;

2) il r.t.i. TI s.p.a./I. s.r.l.;

3) Maggioli s.p.a.;

4) H. s.r.l.

1.3. Tali risultanze e, in particolare modo, la deliberazione del Direttore Generale n. 144 del 23 luglio 2015, recante l’aggiudicazione definitiva della gara in favore di NEC Italia s.p.a., sono state contestate dal r.t.i. tra TI s.p.a. e I. s.r.l. innanzi al T.A.R. per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, che con la sentenza n. 445 del 2015, ha disposto l’esclusione di NEC Italia s.p.a., originaria aggiudicataria della gara, e ha statuito che la stazione appaltante procedesse a rivalutare le tre offerte rimaste in gara secondo il metodo del confronto a coppie.

1.4. In conseguenza di tale pronuncia giurisdizionale, non impugnata e passata in cosa giudicata, H. s.r.l., con il preavviso di ricorso idi cui all’art. 243-bis del d. lgs. n. 163 del 2006, ha denunciato una serie di criticità che, a suo avviso, avrebbero inficiato le offerte presentate dal r.t.i. TI s.p.a./I. s.r.l. e da Maggioli s.p.a. e ha chiesto l’esclusione di tali concorrenti dalla gara.

1.5. L’Azienda ha ritenuto tale istanza fondata solo in relazione alla posizione di Maggioli s.p.a., che è stata pertanto esclusa in via di autotutela dalla stazione appaltante.

1.6. Veniva pertanto riconvocata la Commissione giudicatrice affinché procedesse, nel senso indicato dal giudice amministrativo, ad effettuare le operazioni conseguenti all’esclusione dalla procedura di gara dell’originaria aggiudicataria, NEC Italia s.p.a., e della concorrente esclusa in via di autotutela, Maggioli s.p.a.

1.7. Queste operazioni sono state con rapidità ultimate dalla Commissione giudicatrice e le relative risultanze, che hanno condotto all’aggiudicazione della gara in favore del r.t.i. costituito da TI s.p.a. e da I. s.r.l., risultata prima con 77,45 punti (rispetto a H. s.r.l., che ha ottenuto 72,17 punti), sono state trasfuse nella deliberazione n. 118 del 2 febbraio 2016 del Direttore Generale dell’Azienda, che ha in tal senso disposto.

2. Tale deliberazione, unitamente ai presupposti atti di gara, è stata tuttavia impugnata avanti al T.A.R. per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, questa volta da H. s.r.l., che con quattro distinti motivi di ricorso (poi divenuti tre per effetto di una rinuncia ad uno di essi operata dalla ricorrente nel corso del giudizio di primo grado), ha chiesto al medesimo T.A.R., testualmente, di «annullare gli atti e i provvedimenti impugnati, con ogni statuizione al riguardo, anche in ordine al richiesto annullamento della procedura di gara per cui è causa ovvero all’esclusione dalla procedura del RTI Telecom, con conseguente aggiudicazione della gara in favore della ricorrente» (p. 16 del ricorso proposto in primo grado).

2.1. Nel primo grado del giudizio si sono costituiti l’Azienda intimata e la controinteressata TI s.p.a., anche in rappresentanza del costituendo r.t.i. con I. s.r.l., per resistere all’avversario ricorso, di cui hanno chiesto la reiezione.

2.2. Con la sentenza n. 235 del 27 giugno 2016 il T.A.R. per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, ha accolto in parte il primo motivo di ricorso, proposto da H. s.r.l., e ha annullato gli atti impugnati perché ha ritenuto che, una volta rimasti in gara due soli concorrenti, la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto rivalutare le loro offerte non già in base al metodo del c.d. confronto a coppie, il quale presuppone che le offerte da valutare siano più di due, ma quello, peraltro previsto dal disciplinare di gara – art. 22 1.b – nel caso di due sole offerte rimaste in gara, della media dei coefficienti provvisori.

2.3. Tanto è stato poi fatto, in esecuzione di tale pronuncia, dall’Azienda, che ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara d’appalto per l’affidamento della fornitura, installazione e configurazione di blade center, comprensivo di piattaforma di virtualizzazione presso le sedi dell’Azienda stessa, in favore di H. s.r.l. con la successiva delibera n. 1064 del 14 settembre 2016 del Direttore Generale.

2.4. Al riguardo va appena ricordato che detta delibera, in una con i provvedimenti e gli atti di gara presupposti, è stata impugnata avanti al T.A.R. per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, da TI s.p.a., che ne ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento, deducendo diversi vizi di tali atti, sia di illegittimità derivata per effetto delle censure mosse contro la sentenza n. 235 del 2016, che TI s.p.a. ha impugnato avanti a questo Consiglio nel presente giudizio R.G. n. 8277/2016, sia – asseritamente – di illegittimità autonoma.

2.5. Il T.A.R. per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, con la sentenza n. 68 del 7 febbraio 2017, ha dichiarato peraltro inammissibile il ricorso di TI s.p.a., perché ha ritenuto che esso violasse il bis in idem per avere inteso TI s.p.a., in realtà, con detto ricorso contestare le statuizioni della sentenza n. 235 del 27 giugno 2016 del medesimo T.A.R., in esecuzione della quale l’Azienda aveva poi aggiudicato la gara ad H. s.r.l. con gli atti impugnati nel primo grado di tale giudizio, e detta sentenza è stata impugnata da TI s.p.a. nel separato giudizio R.G. n. 3659/2017, chiamato anche esso all’udienza pubblica del 13 luglio 2017.

2.6. In ogni caso, per quanto rileva ai fini del presente giudizio (rubricato al numero R.G. n. 8277/2016), TI s.p.a. ha impugnato anche, e soprattutto, le statuizioni della sentenza n. 235 del 27 giugno 2016 del T.A.R. per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, avanti a questo Consiglio di Stato, articolando quattro motivi di censura, che saranno di seguito singulatim esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con la conseguente reiezione del ricorso proposto in primo grado da H. s.r.l. e la conseguente conferma dell’aggiudicazione definitiva della gara disposta dall’Azienda con la delibera n. 118 del 2 febbraio 2016.

2.7. Si è costituita la controinteressata H. s.r.l. per resistere all’impugnazione avversaria, di cui ha chiesto la reiezione, mentre non si è costituita l’Azienda appellata.

2.8. Con l’ordinanza n. 184 del 20 gennaio 2017 è stata respinta l’istanza cautelare formulata dall’appellante ai sensi dell’art. 98 c.p.a.

2.9. Infine, nella pubblica udienza del 13 luglio 2017, il Collegio, sentiti i procuratori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello di TI s.p.a. è infondato e deve essere respinto.

3.1. Ritiene in via preliminare il Collegio che, essendo le due sentenze del T.A.R. per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, sopra ricordate ai §§ 2.5.-2.6. formalmente distinte, non vi sia la necessità ai sensi dell’art. 96 c.p.a., anche per una più spedita trattazione dei due segmenti “processuali” della vicenda, di disporre la riunione del presente giudizio, che ha ad oggetto la sentenza n. 235 del 2016, con quello sopra menzionato al § 2.5. e avente R.G. n. 3659/2017, che ha ad oggetto la successiva sentenza n. 68 del 2017, per quanto, come si è detto, la vicenda qui in esame costituisca, sul piano sostanziale, la imprescindibile premessa storico-fattuale e il fondamentale antecedente logico-giuridico di quella definita dalla seconda sentenza poi emessa, in ordine di tempo, dal T.A.R. per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara.

4. Con il primo motivo (pp. 7-9 del ricorso), ciò premesso in limine litis, l’odierna appellante lamenta che il primo giudice, nell’accogliere il primo motivo dell’originario ricorso proposto da H. s.r.l., al di là dei rilievi, che saranno sviluppati nel secondo motivo di appello, in ordine alla sua inammissibile riformulazione nel corso del giudizio di primo grado, ha errato, nel merito, perché le valutazioni espresse dalla Commissione giudicatrice secondo il c.d. metodo a coppie non erano “convertibili”, come invece ha a torto ritenuto il T.A.R. pescarese, nel diverso metodo della media dei coefficienti provvisori, una volta rimaste in gara, per le complesse vicende che si sono prima ricordate, due sole offerte.

4.1. Il motivo deve essere respinto.

4.2. Al riguardo deve ricordarsi che, come ha chiarito questo Consiglio di Stato nella pronuncia n. 30 del 26 luglio 2012 e, ancor più esplicitamente, in sede di revocazione nella sentenza n. 1 del 10 gennaio 2013 dell’Adunanza plenaria, il metodo del c.d. “confronto a coppie”, lungi dall’essere un autonomo criterio di selezione dell’offerta, è invece solo un peculiare modo attuativo proprio del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in virtù del quale, in particolare, ogni elemento qualitativo dell’offerta è oggetto di valutazione attraverso la determinazione dei coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due e per ogni coppia di offerte ogni commissario indica l’elemento preferito, attribuendo un punteggio che esprime un certo grado di preferenza, compreso tra 1 e 6 (v., sul punto, anche Cons. St., sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1150).

4.3. Ora proprio questo Consiglio, in relazione ad analoga vicenda, ha chiarito che il passaggio dal metodo del raffronto a coppie a quello c.d. scolastico non può variare i rapporti tra le offerte delle imprese rimaste in gara, essendo solo necessario, al venir meno di un concorrente, eliminare i suoi punteggi e quelli conseguiti dagli altri concorrenti nel confronto a coppie con il primo e, in esito a tale eliminazione, procedere alla rinnovazione delle operazioni successive (trasformazione dei punteggi attribuiti a ciascun concorrente in coefficienti definitivi, assegnando a un concorrente il punteggio più alto e proporzionando a tale valore massimo i punteggi prima calcolati) (Cons. St., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4358 e, più in particolare, Cons. St., sez. V, 23 dicembre 2015, n. 5825, citata anche dal primo giudice).

4.4. Proprio a tale condivisibile e corretto indirizzo interpretativo, espressamente richiamato dalla sentenza impugnata, il primo giudice ha inteso uniformarsi, con valutazione che, dunque, va immune da censura nel determinare la rinnovazione della sola fase valutativa delle offerte, alla stregua dei principî appena enunciati, principî che, giova qui anche ricordarlo, l’allora Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, nel parere precontenzioso n. 141 del 20 giugno 2014, ha mostrato di condividere laddove ha affermato come sia necessario, una volta escluso dalla gara il concorrente illegittimamente ammesso, «rinnovare il segmento procedurale inficiato dalla illegittima valutazione, attraverso un riconteggio che non tenga più in considerazione i punteggi assegnati sulla scorta dei confronti ottenuti con la concorrente che non doveva essere valutata».

4.5. Ciò che la medesima Commissione giudicatrice, in esecuzione della sentenza impugnata e dei principî sin qui evidenziati, ha poi puntualmente fatto.

5. Con il secondo motivo (pp. 9-12 del ricorso) l’odierna appellante lamenta che il primo giudice avrebbe inammissibilmente consentito, nel corso del giudizio, una modifica della domanda originariamente proposta da H. s.r.l. che, nel proprio ricorso (pp. 11-12), aveva azionato solo il proprio interesse alla integrale rinnovazione della procedura e non al rifacimento parziale delle operazioni di gara mercé una riconversione dei giudizi espressi dalla Commissione con il metodo del confronto a coppie in valutazioni conformi al diverso metodo della media dei coefficienti provvisori.

5.1. In questo modo, deduce TI s.p.a., il primo giudice ha totalmente stravolto il senso e l’interesse stesso dell’originaria censura, quale formulata da H. s.r.l. nel ricorso introduttivo del giudizio, e ha consentito soprattutto che la diversa formulazione di questa, realizzatasi, in particolare modo, nella memoria depositata da H. s.r.l. il 4 maggio 2016 avanti al T.A.R. per l’Abruzzo, integrasse in via postuma una mutatio libellidel tutto irrituale, omettendo peraltro di esaminare l’eccezione di inammissibilità formulata dalla stessa TI s.p.a. nella memoria di replica depositata il 9 maggio 2016 (v., in particolare, p. 1 di detta memoria).

5.2. Il motivo deve essere respinto.

5.3. È vero, come assume l’appellante, che H. s.r.l., nel censurare l’operato della Commissione giudicatrice, aveva fatto valere inizialmente, nell’originario ricorso, la «pretesa […]di ottenere l’integrale rifacimento della procedura (alla luce di quanto rappresentato) e non quella di concorrere alla gara cui ha chiesto di partecipare per ottenere la relativa aggiudicazione (caso, viceversa, trattato nell’adunanza plenario n. 30/12, in cui il concorrente illegittimamente escluso veniva ammesso a concorrere» e che tale pretesa, a suo avviso, «non potrebbe essere soddisfatta se non mediante l’annullamento della gara e la sua integrale riedizione» (p. 11 del ricorso proposto in primo grado).

5.4. Ma la strutturazione di tale interesse, per come formulato dalla stessa ricorrente in primo grado, risente dell’errore di fondo, in cui H. s.r.l. è inizialmente incorsa, di ritenere radicalmente preclusa la possibilità di rioperare la conversione dei giudizi espressi inizialmente con il metodo del c.d. confronto a coppie in quello della media dei coefficienti provvisori, possibilità, invece, che è espressamente ammessa dalla giurisprudenza sopra ricordata e che la stessa Amministrazione, nel costituirsi in resistenza avanti al T.A.R. per l’Abruzzo, ha menzionato nella memoria difensiva depositata il 30 marzo 2016.

5.5. Delle due, quindi, l’una: o l’interesse alla censura, per l’erronea conseguenza sostanziale, e processuale, alla quale essa perveniva (la necessaria integrale rinnovazione della gara), doveva ritenersi insussistente per la radicale inconciliabilità tra la sua premessa e la sua conclusione oppure essa, per quanto fondata quanto al vizio denunciato, poteva essere accolta solo in parte dal giudice amministrativo, chiamato a valutarne l’effettivo interesse non solo sulla base del principio della domanda, ma anche della disponibilità dei suoi effetti.

5.6. Il primo giudice ha evidentemente, e condivisibilmente per quanto ora si dirà, optato per questa seconda soluzione, perché ha osservato, in modo puntuale, che «la rinnovazione dell’intera gara non può essere rimessa alla discrezionalità della parte ricorrente sulla base di scelte e calcoli utilitaristici, perché dipende dai vizi strettamente denunciati (secondo il principio di conservazione degli atti giuridici); tanto più che, come visto, non vi sono preclusioni alla rinnovazione del solo ultimo tratto procedimentale» (p. 7 della sentenza impugnata).

5.7. Si tratta di rilievo che va immune da censura perché la parte può disporre del motivo, eventualmente anche rinunciandovi, ma non degli effetti che ne conseguono secondo la legge, non essendo l’interesse pubblico, che la legge attua e tutela, nella sua disponibilità, sicché la rinnovazione della sola fase della valutazione delle offerte, richiesta da H. s.r.l. in primo grado (peraltro anche, seppure in via gradata, nell’intestazione del ricorso iniziale, a p. 2, seppure non ribadita espressamente nelle conclusioni), non costituisce una mutatio libelli, avuto riguardo all’effettivo interesse sostanziale fatto valere con il primo motivo del ricorso, ma a tutto concedere una mera emendatio libelli, una “correzione del tiro”, se così può dirsi, legittimamente effettuata dalla parte, che – anche prescindendo dall’argomento secondo cui nel più sta il meno – ha solo tratto, nel corso del primo grado di giudizio, le corrette conseguenze dal vizio denunciato, una volta preso atto che l’effetto invocato – la rinnovazione dell’intera procedura di gara – non era necessitato, sul piano effettuale, dalla natura del vizio fatto valere.

5.8. Né si opponga che H. s.r.l. aveva in principio fatto valere il proprio interesse strumentale a partecipare ad una nuova gara, dopo l’integrale annullamento della prima, perché, come detto, tale interesse era stato concepito e costruito dalla ricorrente sulla base dell’erronea premessa che dal vizio denunciato – l’erronea valutazione delle due offerte rimaste ormai in gara secondo il metodo del confronto a coppie – sarebbe discesa l’ineluttabile necessità di rinnovare integralmente la gara.

5.9. Respingere o addirittura dichiarare inammissibile il motivo, come pretenderebbe l’odierna appellante, solo perché la parte ricorrente non ha saputo o non ha voluto trarne, almeno inizialmente, le debite conseguenze sul piano sostanziale e, poi, processuale sarebbe del resto paradossale e persino contraddittorio per lo stesso interesse legittimo fatto valere nel giudizio, che è e resta, comunque, nella sostanza a concorrere alla gara secondo regole di imparzialità, trasparenza, par condicio, regole tutte che il primo giudice, in applicazione dei principî sopra ricordati e nel proprio potere-dovere di qualificare la domanda secondo l’effettivo interesse che la sorregge, ha ritenuto potessero essere osservate, e conservate, mediante la sola rinnovazione della fase valutativa della medesima gara, nei sensi di cui si è detto, in vista del fine ultimo, perseguito da H. s.r.l. con il ricorso in primo grado, di «ottenere un punteggio per la propria offerta tecnica che unitamente a quello per l’offerta economica possa consentirle in astratto di aspirare all’aggiudicazione» (p. 8 della sentenza impugnata).

5.10. Il motivo pertanto, nella sua complessa e pur suggestiva formulazione, deve essere respinto.

6. Le ragioni sin qui espresse giustificano la reiezione anche del terzo motivo (pp. 13-15 del ricorso) e del quarto motivo (pp. 15-18 del ricorso), proposti dall’odierna appellante, che in sintesi si passano ad esaminare.

7. Quanto al terzo motivo, infatti, il primo giudice non ha violato il principio della domanda nell’accogliere la censura di H. s.r.l. nella parte e nella misura in cui ha domandato, come si è visto, la sola rinnovazione della fase valutativa, peraltro espressamente richiesta, seppure in via gradata, nell’intestazione del ricorso proposto in primo grado (v. p. 2), essendo il giudice amministrativo vincolato, al più, alla graduazione dei motivi formulata dalla parte (su questo complesso tema v., comunque, la sentenza dell’Adunanza plenaria, 27 aprile 2015, n. 5), ma non certo alla modulazione degli effetti, che scaturiscono solo dalla legge o, in casi eccezionali (si pensi, per tutti, all’art. 122 c.p.a.), da una valutazione rimessa dalla legge al suo discrezionale apprezzamento.

8. Quanto al quarto motivo, infine, la “conversione” delle valutazioni espresse dalla Commissione giudicatrice, seppure con gli accorgimenti e gli adattamenti previsti dalla nota prot. n. 38666 del 22 luglio 2016 in ragione dell’obiettiva diversità, sul piano logico, tra il metodo del confronto a coppie e quello della media dei coefficienti provvisori, ma non già di una loro inconciliabilità sul piano ontologico (come a torto vorrebbe l’appellante: p. 16 del ricorso), è perfettamente lecita ed anzi necessitata, alla stregua dei principî sopra ricordati, e del tutto possibile, se è vero, come è vero, che la stessa Amministrazione ha potuto effettuarla, secondo la modalità conservativa statuita dal primo giudice, senza con ciò stravolgere le precedenti valutazioni espresse né incorrere in alcuna palese arbitrarietà o contraddittorietà del giudizio, che l’odierna appellante non è stata comunque minimamente di indicare nello specifico, in questo giudizio come in quello rubricato al R.G. n. 3659/2017.

9. La radicalità, per le ragioni sin qui vedute, del primo motivo dell’originario ricorso, così accolto dal primo giudice, rende superfluo, sul piano giuridico, l’esame degli ulteriori motivi, dedotti da H. s.r.l., e con ciò dispensa questo Collegio dall’esaminare le questioni riproposte da TI s.p.a. nel proprio ricorso (pp. 18-23) con riferimento al secondo e al quarto motivo del ricorso di primo grado, essendo stato il terzo rinunciato da H. s.r.l., questioni tutte da ritenersi e da dichiararsi assorbite.

10. In conclusione, per le ragioni vedute, l’appello di TI s.p.a. deve essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata.

11. Le spese del presente grado del giudizio, attesa la estrema complessità della vicenda sia sul piano sostanziale che processuale, possono essere interamente compensate tra le parti.

11.1. Rimane definitivamente a carico di TI s.p.a., soccombente, il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto da TI s.p.a., lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

Pone definitivamente a carico di TI s.p.a. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2017, con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Francesco Bellomo, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Sergio Fina, Consigliere

IL SEGRETARIO