Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 1339 depositata il 5 marzo 2018 – Legittimo il ricorso al c.d. avvalimento interno – vale a dire il prestito dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali tra imprese del medesimo raggruppamento temporaneo – art. 89 del Dlgs 50/2016

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 1339 depositata il 5 marzo 2018

N. 01339/2018REG.PROV.COLL.

N. 06875/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6875 del 2017, proposto dalla A. soc. coop. Sociale e dalla S. coop. Sociale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe in proprio e quali mandataria e mandante del costituendo RTI, rappresentate e difese dagli avvocati Angelo Clarizia, Francesco Paolo Bello e Giuseppe Cozzi e con questi elettivamente domiciliate in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

la Cooperativa Sociale “L.” e la Ax società cooperativa sociale onlus, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe in proprio e quali mandataria e mandante del costituendo RTI, rappresentate e difese dagli avvocati Sergio Fienga, Marco Trevisan e Rosaria Costanzo e con questi elettivamente domiciliate in Roma, via Ludovisi n. 35,
l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Barletta – Andria – Trani – ASL BT, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tar Puglia, sede di Bari, sez. II, n. 820 del 17 luglio 2017, che ha accolto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Cooperativa sociale L. e dalla Ax s.c.s. avverso l’aggiudicazione, al raggruppamento A. soc. coop. Sociale e dalla S. coop. Sociale, della gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata ai pazienti della ASL Barletta – Andria – Trani.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cooperativa Sociale “L.” e della Ax società cooperativa sociale onlus;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2018 il Cons. Giulia Ferrari e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara pubblicato in data 11 marzo 2016 l’Azienda Sanitaria Locale Barletta – Andria – Trani (d’ora in poi ASL BT) ha indetto una procedura aperta “per il servizio di assistenza domiciliare integrata ai pazienti della ASL BT”.

Il valore dell’appalto, da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è di € 13.437.360,00 per complessivi tre anni di servizio. L’offerta economica, parametrata alla perfetta esecuzione di tutti i singoli pacchetti assistenziali indicati nel Capitolato speciale d’appalto, doveva essere “unica (la stessa) per tutti i pacchetti, così come indicato nell’offerta economica” (pag. 9 del disciplinare).

Il bando di gara distingue, infatti, in ragione delle esigenze del paziente, tre diverse tipologie di servizio assistenziale: assistenza domiciliare di bassa, di media e di alta intensità, rispettivamente per cinque, sei e sette giorni settimanali di trattamento, articolato in prestazioni orarie infermieristiche, fisioterapiche e di operatore socio sanitario.

Ogni prestazione settimanale viene considerata un pacchetto orario unitario ed il bando ne indica il numero annuo richiesto per ciascuna professionalità (infermieri, fisioterapisti, operatori socio-sanitari) e per ciascuna tipologia assistenziale (bassa, media, alta intensità).

La gara, alla quale sono state ammesse a partecipare 11 delle 12 concorrenti che avevano presentato domanda, è stata aggiudicata (con deliberazione n. 2233 del 20 ottobre 2016) al Raggruppamento A. – S. (d’ora in poi, A.), con punti 81,257 (di cui 56,12 per l’offerta tecnica e 25,137 per l’offerta economica); secondo graduato il Raggruppamento L. soc.coop – Ax soc.coop. (d’ora in poi, L.), con punti 79,984 (di cui 70,000 per l’offerta tecnica e 9,984 per l’offerta economica).

La Commissione di gara ha verificato la congruità dell’offerta del Raggruppamento A. e, anche con l’ausilio di una consulenza tecnica tesa ad esaminare il costo del lavoro indicato, ha dichiarato la stessa non anomala. Tale giudizio di congruità è stato confermato a seguito di contraddittorio con la Auxium, successivo alla proposizione del ricorso da parte della L.. Con deliberazione del Direttore Generale n. 2717 del 20 dicembre 2016 la stazione appaltante ha, infatti, confermato l’aggiudicazione.

2. Con ricorso notificato il 29 novembre 2016 e depositato dinanzi al Tar Bari il successivo 7 dicembre il Raggruppamento L. soc.coop – Ax soc.coop. deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione sul rilievo che l’offerta della A. non soddisferebbe il monte ore di servizio assistenziale richiesto dal Capitolato. In buona sostanza, a dire delle ricorrenti, il RTI A. avrebbe potuto presentare il ribasso offerto solo in ragione di una mancata previsione nell’offerta di circa 24.500 ore.

In particolare la ricorrente ha dedotto: l’omessa esclusione della A., in ragione della presentazione di una offerta non rispettosa delle richieste di cui al Capitolato speciale. Ed invero, il numero dei pacchetti annui ed il numero delle ore di assistenza offerti dall’aggiudicataria, per l’assistenza domiciliare di media intensità di competenza degli operatori sociosanitari – pari a 1.950 pacchetti per 5.850 ore – risulterebbe di gran lunga inferiore al minimo richiesto dal Capitolato – pari a 10.135 pacchetti per 30.405 ore annue di assistenza – e di conseguenza l’offerta economica dell’aggiudicataria, parametrata su un volume inferiore di prestazioni, non consentirebbe la sostenibilità del maggior impegno assistenziale richiesto dal bando. L’offerta di A., pertanto, avrebbe dovuto essere esclusa perché modifica al ribasso un elemento essenziale della proposta contrattuale contenuta nella lex specialis.

La ricorrente in primo grado ha altresì dedotto che in occasione della nuova fase di verifica di congruità, aperta dall’Amministrazione dopo la notifica del ricorso introduttivo, la A. avrebbe indebitamente variato costi indicati nell’offerta, con conseguente insostenibilità della stessa.

A sua volta la A. – S., con ricorso incidentale depositato il 12 gennaio 2017, ha contestato l’illegittima ammissione alla gara della L. sotto più profili.

Innanzitutto la mandante del Raggruppamento ricorrente in primo grado, Ax C.S. Onlus, non disporrebbe della certificazione di qualità ISO 9001:2008, con la conseguenza che non si sarebbe potuta avvalere della facoltà, ammessa dal bando, di ridurre del 50% l’importo della cauzione provvisoria; sarebbe inoltre falsa la dichiarazione, resa da Ax, secondo cui il certificato di registrazione allegato all’offerta attesta che il sistema di gestione Ax è conforme ai requisiti ISO 9001:2008; infine Ax non avrebbe potuto certificare un’attività economica non ancora attivata, come risulta dal fatto che, alla data della domanda di partecipazione alla gara, non aveva ancora aperto le posizioni I.N.P.S. e I.N.A.I.L..

Ha ancora dedotto la ricorrente incidentale che Ax, non disponendo del requisito richiesto dal bando del fatturato minimo di € 9.406.152,00 per servizi svolti nel triennio precedente nel settore oggetto di gara, ha stipulato un contratto di avvalimento con la mandataria L., che sarebbe nullo per genericità dell’oggetto. Trattandosi poi di avvalimento interno fra imprese partecipanti allo stesso raggruppamento, sarebbe stata violata la legge di gara che richiede il possesso dei requisiti per il 60% almeno, da parte della capogruppo, e per il 10% da parte di ciascuna delle altre imprese partecipanti al raggruppamento.

Infine, la circostanza che Ax non abbia attivato a suo nome posizioni I.N.P.S. e I.N.A.I.L., benché operi nel settore di fornitura di personale, avrebbe dovuto comportarne l’esclusione per violazione dell’obbligo di comunicare le assunzioni di personale non oltre il termine per il versamento dei contributi previdenziali.

Con atto di motivi aggiunti, depositato il 3 febbraio 2017, la L. ha dedotto che dal confronto fra le giustificazioni del 22 luglio 2016 e quelle del 2 dicembre 2016 emergerebbero: a) una riduzione dei costi per materiali e attrezzature e per le spese generali, una diminuzione dell’utile di impresa e l’aumento del costo del lavoro; b) l’insostenibilità dell’offerta, perché il Contratto collettivo nazionale di categoria stabilisce, per il profilo di operatore socio sanitario, un monte annuo massimo di 1.824 ore pro capite, mentre per garantire il servizio richiesto, pari a 44.055 ore annue fra assistenza di media ed alta intensità, ciascuno dei 18 operatori sociosanitari impiegati dal RTI aggiudicatario dovrebbe lavorare per 2.447,50 ore all’anno, o 2.651,88 se si considerano i tempi di percorrenza e spostamento che sono a carico del datore di lavoro; c) l’inapplicabilità delle agevolazioni contributive, dichiaratamente escluse nelle giustificazioni del 22 luglio 2016, ma poi calcolate in quelle del 2 dicembre 2016, perché subordinate all’assunzione, entro il 31 dicembre 2016, della totalità dei lavoratori da impiegare, che non risulta essere stata effettuata.

Infine, illegittimamente non sono state spiegate le ragioni per le quali l’offerta dell’aggiudicataria è stata ritenuta attendibile, sebbene sia stata modificata al ribasso, per diverse voci di costo e dell’importo dell’utile atteso, ed al rialzo per il costo del lavoro, né per quale motivo sia stato assegnato, nella seduta del 6 luglio 2016, il massimo punteggio per il criterio “sistema di report informatico e capacità di rispondere alle esigenze del capitolato e dialogare con il sistema edotto”, sebbene, con riferimento alla valutazione di un altro aspetto delle modalità organizzative, la commissione avesse rilevato, nella seduta del 14 giugno 2016, una non ottimale conoscenza del contesto aziendale e regionale e dei sistemi e delle procedure sottostanti (procedure, tempi e ruoli valutativi e decisionali […] sistema informativo aziendale, sistema Edotto).

3. Con sentenza n. 820 del 17 luglio 2017 la sez. II del Tar Bari ha respinto il ricorso incidentale e ha accolto quello principale.

Ha respinto il ricorso incidentale sul rilievo che: a) l’invalidità della certificazione ISO 9001:2008 presentata dalle società ricorrenti e censurata perché rilasciata da un ente rumeno, quand’anche provata, non sarebbe motivo di esclusione dalla gara, ma di soccorso istruttorio. In ogni caso, la certificazione presentata da Ax risponde ai requisiti richiesti dall’art. 49, d.lgs. n. 163 del 2006 in quanto l’organismo che l’ha rilasciata – “Certi – W” – risulta accreditato da Latak, Organismo Tecnico di Accreditamento della Lettonia, che fa parte di European co-operation for Accreditation (EA), ed ha sottoscritto, come l’omologo organismo italiano Accredia, gli Accordi Multilaterali di Mutuo Riconoscimento EA – ML; b) il contratto di avvalimento ha ad oggetto il trasferimento sia dei requisiti economici e finanziari, sia di quelli tecnici ed organizzativi e pertanto riflette i modelli di avvalimento cosiddetti “di garanzia” e “operativo”; l’avvalimento di garanzia è sottratto a quegli standard di specificità generalmente richiesti per il cosiddetto avvalimento operativo. Nel caso di specie, risulta chiaramente indicato nella convenzione l’elenco dei beni strumentali che la Cooperativa L. pone a disposizione dell’ausiliata, trasferendole parte della propria capacità tecnica e organizzativa, e tanto soddisfa il requisito di determinatezza del contratto di avvalimento secondo il modello operativo; c) poichè il bando non richiede, a pena d’esclusione, che i concorrenti siano titolari, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, di posizioni I.N.P.S. e I.N.A.I.L. attive, il Raggruppamento L. avrebbe dovuto essere escluso solo se l’eventuale verifica sulla regolarità contributiva di Ax, che non risulta sia stata disposta dalla stazione appaltante, avesse evidenziato violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali.

Il Tar ha invece accolto il ricorso principale, ritenendo fondato il motivo secondo cui nell’offerta aggiudicataria sarebbe previsto un numero di ore di assistenza di media intensità del profilo di operatore socio-sanitario, inferiore a quello, incontestatamente inderogabile, prescritto dalla legge di gara. Ha affermato che l’esame degli altri elementi, che costituiscono il contesto globale dell’offerta aggiudicataria, non permette di affermare che il numero di ore offerte, pari a 5.850, di assistenza di media intensità del profilo di operatore socio-sanitario, sia frutto di errore materiale. Inattendibile è anche il costo del lavoro il cui valore, a causa della correzione del numero delle ore, è stato corretto in aumento nelle giustificazioni integrative del 2 dicembre 2016, rispetto a quello evidenziato nei primi chiarimenti del 22 luglio 2016 e non potrebbe essere altrimenti – in assenza di altre plausibili ragioni – in quanto è direttamente proporzionale al numero dei dipendenti e delle ore di assistenza.

Ad avviso del Tar anche le altre componenti dell’offerta economica sono state oggetto di una significativa, ma certamente anomala revisione sulla quale è mancata, come dedotto nei motivi aggiunti, qualsivoglia verifica istruttoria da parte della commissione.

Il giudice di primo grado ha quindi escluso che nell’offerta dell’aggiudicataria sia rinvenibile una variabile indipendente dal numero delle ore sicuramente attendibile, dal cui valore possa desumersi che gli errori addotti dalle controinteressate siano effettivamente sviste materiali e non piuttosto parti essenziali dell’offerta che hanno inciso sugli elementi inderogabili stabiliti dal bando. Ha parimenti escluso che le seconde giustificazioni contengano lievi variazioni dell’offerta originaria, emergendo, al contrario, un’operazione di globale modifica dei conti, non giustificata da comprovate ragioni (errori di trascrizione o di calcolo, sovrastima o sottostima di costi, sopravvenienze di fatto o di diritto).

In conclusione, ad avviso del Tar, l’indicazione del numero delle ore di che trattasi, escluso che sia riconducibile ad un mero errore, deve essere considerata una non consentita modifica di un elemento essenziale della prestazione oggetto del contratto, per emendare la quale il Raggruppamento aggiudicatario ha proceduto, con le giustificazioni del 2 dicembre 2016, a modificare in modo determinante l’offerta originaria, che avrebbe dovuto essere esclusa.

4. Con l’appello in esame, notificato il 27 settembre 2017 e depositato il successivo 3 ottobre 2017, la A. ha chiesto che, in riforma della sentenza impugnata n. 820 del 17 luglio 2017, sia accolto il ricorso incidentale e respinto il ricorso di primo grado.

Ha dunque riproposto, per confutare la correttezza della decisione di primo grado, i motivi del ricorso incidentale sulla nullità del contratto di avvalimento per indeterminatezza dell’oggetto. Difatti il contratto in parola, pur riportando un elenco di personale e dotazioni, non pone a disposizione dell’ausiliata e della stazione appaltante un elemento irrinunciabile per il concreto trasferimento del fatturato specifico, quale la solidità economica e finanziaria. L’avvalimento in questione – per mezzo del quale l’ausiliata ha posto a disposizione solo personale e dotazioni materiali – non appare, dunque, in alcun modo in grado di soddisfare la necessità di fatturato necessario per la partecipazione alla gara: oggetto del contratto avrebbe dovuto essere esclusivamente l’impegno dell’ausiliaria a garantire con le proprie risorse economiche.

Erroneamente, inoltre, il Tar ha del tutto trascurato di considerare che il rapporto di avvalimento è stato instaurato tra membri del medesimo raggruppamento (mandataria/mandate). In tale contesto, è del tutto evidente che il preteso trasferimento dei requisiti assume carattere meramente cartolare ed “apparente”, in quanto le risorse oggetto del trasferimento – ivi comprese la necessaria garanzia di solidità economico-finanziaria, nonché le dotazioni di mezzi e personale – non potrebbero essere impiegate dall’ausiliaria per l’esecuzione delle prestazioni di propria competenza.

Il Raggruppamento L. avrebbe inoltre dovuto essere escluso dalla gara perché la mandante Ax non dispone di una idonea ed attiva organizzazione aziendale capace di far fronte alle prestazioni oggetto del servizio. La stessa, infatti, afferma – per giustificare la mancata apertura di posizione I.N.A.I.L. e I.N.P.S. – di essere di nuova costituzione e di non avere personale alle proprie dipendenze, assunto e registrato presso i competenti Istituti previdenziali.

Con riferimento alla produzione della certificazione di qualità, prodotta da Ax per ottenere il dimezzamento della cauzione, la società in effetti ha prodotto il “certificato di registrazione” che reca: “il presente documento attesta che il sistema di gestione Ax è conforme ai requisiti ISO 9001:2008”. Non si tratta quindi di una certificazione di qualità, ma di una attestazione di cui, peraltro, non è chiaro il contenuto. L’oggetto sociale della Ax è la “fornitura di personale per l’erogazione di servizi di assistenza sanitaria, integrata domiciliare e non”, ma essa stessa ha dichiarato di non avere personale. Evidentemente la certificazione prodotta in gara da Ax, contrariamente a quanto affermato dal Tar, non può essere assimilata ad una certificazione di qualità ISO. Ha quindi dichiarato il falso la concorrente – e anche per questo avrebbe dovuto essere esclusa – allorchè ha affermato di essere in possesso del certificato di qualità.

La sentenza del Tar è erronea anche nella parte in cui ha ritenuto fondati i motivi del ricorso principale, dedotti anche nella via dei motivi aggiunti.

Non è infatti vero che la A. ha offerto una non consentita modifica di un elemento essenziale della prestazione oggetto del contratto, e cioè un numero di ore di assistenza di media intensità del profilo di operatore socio-sanitario inferiore a quello previsto dalla lex specialis.

Nel partecipare alla gara sia l’A. che la S., dichiaravano “…di aver preso integrale conoscenza delle clausole tutte contenute nella presente, nel disciplinare di gara, nel Capitolato tecnico e in tutti i loro allegati, che regolano l’appalto in oggetto e di accettare le predette clausole in modo pieno ed incondizionato”. Dovendo l’offerta economica essere parametrata alla perfetta esecuzione di tutti i singoli pacchetti assistenziali indicati nel Capitolato speciale d’appalto, non è stato offerto affatto un numero di ore inferiore e, quindi, non è stata operata alcuna modifica ad un elemento ritenuto essenziale dal Capitolato speciale. Del resto il monte ore non era derogabile, atteso che l’offerta economica doveva essere formulata con unico ribasso valido per ogni singolo pacchetto.

Erroneamente il primo giudice ha ritenuto che non possa essere considerato errore materiale il numero delle ore indicate nella tabella contenuta al punto 6 dell’offerta tecnica, ma “deve essere considerata una non consentita modifica di un elemento essenziale della prestazione oggetto del contratto”. Detta tabella non costituisce elemento dell’offerta richiesto dalla lex specialis, tanto è vero che è stata prodotta in maniera facoltativa dalle ricorrenti. La stessa, invece, contiene un errore materiale in relazione al monte ore annuo di servizio OSS per la media intensità, che non può essere affatto pari a 5.850, ma chiaramente deve risultare (e tale deve considerarsi nel caso di specie) pari a 30.405.

Il tutto emerge dal semplice esame delle previsioni in materia di pacchetti assistenziali contenute nella lex specialis e accettate all’atto della partecipazione alla gara dall’ATI A. – S..

La sentenza del Tar Bari non è condivisibile neanche nella parte in cui afferma che “….inattendibile è anche il costo del lavoro il cui valore, a causa della correzione del numero delle ore, è stato corretto in aumento nelle giustificazioni integrative del 2 dicembre 2016, rispetto a quello evidenziato nei primi chiarimenti del 22 luglio 2016…”. Le variazioni del costo del personale nelle giustificazioni integrative del 2 dicembre 2016, rispetto a quanto evidenziato nei primi chiarimenti del 22 luglio 2016, sono state operate nell’ambito di sovrastime e sottostime che erano già state ampiamente delineate in tali ultime giustificazioni, tanto che già in tale occasione – a titolo esemplificativo – si era rilevata la possibilità di usufruire dell’esonero del pagamento contributivo.

Non è infine vero che con le giustificazioni offerte a dicembre 2016 è stata modificata in modo determinante l’offerta originaria.

5. Si sono costituite in giudizio la Cooperativa Sociale “L.” e la Ax società cooperativa sociale onlus, entrambe in proprio e quali mandataria e mandante del costituendo RTI, ed hanno sostenuto l’infondatezza dell’appello.

6. L’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Barletta – Andria – Trani non si é costituita in giudizio.

7. Con ordinanza n. 4555 del 20 ottobre 2017 la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione cautelare della sentenza appellata sia perché non è apparsa privo di fumus il motivo del ricorso incidentale con il quale è stata dedotta la nullità del contratto di avvalimento, sia perché all’aggiudicazione non aveva ancora fatto seguito la sottoscrizione del contratto.

8. Alla pubblica udienza dell’1 febbraio 2018 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello proposto avverso la sentenza del Tar Puglia, sede di Bari, sez. II, n. 820 del 17 luglio 2017 – che aveva accolto il ricorso principale previa reiezione di quello incidentale – reitera i motivi che il Raggruppamento A. – S. (d’ora in poi, A.) aveva proposto con ricorso incidentale avverso la mancata esclusione dalla gara del Raggruppamento Cooperativa sociale L. e dalla Ax s.c.s. (d’ora in poi, L.), ricorrente principale, e propone motivi volti a dimostrare l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto che l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa.

Alla gara, bandita dall’Azienda Sanitaria Locale Barletta – Andria – Trani (d’ora in poi ASL BT) per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata ai pazienti della ASL BT, hanno partecipato 11 dei 12 concorrenti che avevano presentato domanda. Di questi 11, 4 non hanno ottenuto il punteggio minimo di 42/70 previsto dal disciplinare e sono stati pertanto esclusi.

L’appalto è stato aggiudicato (con deliberazione n. 2233 del 20 ottobre 2016) al Raggruppamento A. – S., con punti 81,257 (di cui 56,12 per l’offerta tecnica e 25,137 per l’offerta economica); secondo graduato si è posizionato il Raggruppamento L. soc.coop – Ax soc.coop., con punti 79,984 (di cui 70,000 per l’offerta tecnica e 9,984 per l’offerta economica).

2. Preliminarmente il Collegio rileva l’ammissibilità dell’appello atteso che, contrariamente a quanto affermato dalla L. nella memoria depositata il 17 ottobre 2017, la determina del 13 settembre 2017, che ha annullato l’aggiudicazione e ha disposto lo scorrimento della graduatoria affidando l’appalto al Rti L. – Ax, non doveva essere oggetto di nuova impugnazione da parte di A., essendo stata adottata dalla stazione appaltante in doverosa esecuzione della sentenza del Tar Bari n. 820 del 17 luglio 2017 – non ancora sospesa dal giudice di appello (che interverrà con ordinanza del 20 ottobre 2017) – che ha annullato l’aggiudicazione a favore del Raggruppamento A. – S..

3. Il Collegio ritiene di principiare l’esame dai motivi volti a dimostrare l’illegittima mancata esclusione dalla gara dell’Ati seconda classificata, motivi che in primo grado erano stati dedotti nella via del ricorso incidentale, respinto dal Tar Bari. Il giudice di primo grado aveva, condivisibilmente, iniziato il vaglio delle questioni sottoposte al suo esame dal ricorso incidentale atteso che, partecipando alla gara 11 concorrenti (ridotti poi a 7), il suo accoglimento avrebbe fatto perdere alla ricorrente principale l’interesse all’esame del suo gravame, con il quale non erano dedotti motivi volti a travolgere l’intera procedura, ma solo a far escludere la prima graduata. Ove pure, infatti, fosse stato accertato che l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, la gara non sarebbe stata reiterata, ma si sarebbe fatto ricorso allo scorrimento della graduatoria.

Come affermato nell’ordinanza n. 4555 del 20 ottobre 2017, intervenuta sulla richiesta di sospensione cautelare della sentenza impugnata, è suscettibile di positiva valutazione il motivo con il quale l’A. afferma che il raggruppamento L. avrebbe dovuto essere escluso per nullità del contratto di avvalimento.

In punto di fatto giova infatti ricordare che la Ax, società cooperativa sociale onlus, mandante del costituendo RTI (al quale partecipa con una quota pari al 32%), avendo dichiarato, nella domanda di partecipazione alla gara, di essersi costituita il 2 ottobre 2015 non avrebbe potuto dimostrare il possesso dei requisiti economico-finanzario e tecnico-organizzativo previsti dal disciplinare di gara per il periodo 2012-2013-2014.

In particolare il disciplinare prevedeva: a) quanto ai requisiti sulla capacità economico-finanziaria (ex art. 41, comma 1, lett. a, d.lgs. n. 163 del 2006), oltre a idonee referenze bancarie, una “dichiarazione degli importi relativi al servizio oggetto di gara, realizzati negli ultimi tre esercizi 2012-2013-2014, la cui somma complessiva non deve essere inferiore a € 9.406.152,00” (art. 5, punto 5, II); b) quanto ai requisiti sulla capacità tecnico – professionale (ex art. 42, comma 1, lett. e, d.lgs. n. 163 del 2006), “l’elenco dei principali servizi del settore oggetto di gara, relativi al triennio 2012-2013-2014, effettuati presso strutture sanitarie pubbliche o private con l’indicazione degli importi, delle date, dei destinatari, fino alla concorrenza dell’importo totale di € 9.406.152,00” (art. 5, punto 6, I).

La Ax ha dichiarato, nella domanda di partecipazione, di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento – per la quota percentuale del 32% dei requisiti richiesti – sia in relazione al requisito della capacità economico-finanziaria che a quello della capacità tecnico-professionale. Ha specificato di avvalersi della Cooperativa Sociale L., mandataria del costituendo RTI.

Nel contratto di avvalimento, sottoscritto il 15 aprile 2016, si evince che oggetto del contratto è “l’avvalimento parziale dei requisiti di partecipazione alla gara”, di cui è carente la ditta ausiliata e di cui è invece in possesso la ditta ausiliaria.

Risulta ancora che la ditta ausiliaria si obbliga a fornire alla ditta ausiliata: a) in relazione al requisito della capacità economico-finanziaria, l’importo relativo ai servizi nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi ai sensi dell’art. 41, comma 1, lett. c, d,lgs. n. 163 del 2006 per un fatturato di € 3.009.968,64 sufficiente a garantire il 32% dell’importo di € 9.406.152,00; b) in relazione al requisito della capacità tecnico-professionale, l’elenco, ai sensi dell’art. 42, comma 1, lett. a, d,lgs. n. 163 del 2006, dei principali servizi del settore oggetto di gara relativi al triennio 2012/2013/2014, per un fatturato di € 3.009.968,64 sufficiente a garantire il 32% dell’importo di € 9.406.152,00, corrispondente alla quota parte di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione del servizio.

Nel contratto è poi attestato l’impegno di mettere a disposizione, ai finì dell’avvalimento e per tutta la durata dell’appalto, il 32% delle risorse e dotazioni che hanno concorso al raggiungimento del precitato requisito, nella misura corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione del servizio ad opera di Ax.

Afferma l’appellante che il contratto è nullo, atteso che non pone a disposizione dell’ausiliata e della stazione appaltante un elemento irrinunciabile per il concreto trasferimento del fatturato specifico, quale la solidità economica e finanziaria. Infatti l’impresa ausiliaria, nel mettere a disposizione del concorrente il proprio fatturato specifico, avrebbe dovuto necessariamente garantire alla concorrente (e alla stazione appaltante) la propria solidità finanziaria ed il proprio patrimonio esperienziale, impegnandosi comunque a fornire tutte le eventuali risorse che risultassero necessarie nel corso del contratto. In altri termini, ad avviso dell’appellante, non era sufficiente mettere a disposizione strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma era necessario l’impegno, dell’impresa ausiliaria, a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche – il cui indice è costituito dal fatturato – l’impresa ausiliata.

Come si è detto, il motivo è, ad avviso del Collegio, fondato.

Va premesso che nella vigenza dell’abrogato Codice degli appalti, pur in mancanza di esplicita previsione (che attualmente, invece, si rinviene nell’art. 89, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), il c.d. avvalimento interno – vale a dire il prestito dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali tra imprese del medesimo raggruppamento temporaneo – era certamente consentito, in conformità all’interpretazione dell’art. 48, commi 3 e 4, dir. 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE, data dalla giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5687; id., sez. VI, 5 gennaio 2015, n. 18; id., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 965).

Peraltro, nel caso in cui il bando preveda – conformemente alla indicazione di cui all’art. 261, comma 7, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (applicabile ratione temporis alla gara di cui è causa) – una percentuale massima di requisiti con i quali è consentito alla mandataria la partecipazione alla procedura, l’avvalimento interno è ammesso a favore delle mandanti purchè non comporti il superamento del suddetto limite (Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5687). Nel caso di specie sussistono tali presupposti atteso che il disciplinare prevede che, in caso di partecipazione in raggruppamento, la quota percentuale dei requisiti di capacità economico e finanziaria e tecnico professionale richiesta deve essere di almeno il 60% per l’impresa capogruppo mandataria e di almeno il 10% per le altre imprese mandanti.

La capogruppo mandataria L. si è obbligata a fornire all’ausiliata Apullacare la percentuale del 32% dei requisiti, meno quindi del 60% previsto dalla lex specialis di gara.

Ammesso dunque, nei limiti sopra indicati, l’avvalimento interno, la giurisprudenza ha peraltro chiarito che nell’avvalimento cd. di garanzia – avente cioè ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico – proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. St., sez. V, 22 novembre 2017, n. 5429; id. 22 dicembre 2016, n. 5423).

L’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve quindi diventare, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse.

Tuttavia tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, ma deve essere in qualche modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante, non risultando invece necessari “la quantificazione ed il trasferimento delle risorse finanziarie oggetto del predetto impegno finanziario, anche considerato che quest’ultimo appare del tutto imprevedibile nel contenuto al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento”.

E’ stato altresì aggiunto che, in caso di avvalimento cd. di garanzia, l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto di cui all’art. 49 del previgente Codice dei contratti e, in seguito, dall’art. 89 del nuovo Codice dei contratti pubblici (in tal senso: Cons. St., sez. III, 3 maggio 2017, n. 2022). In tale ipotesi di avvalimento la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è, infatti, costituita non già dalla messa a disposizione, da parte dell’impresa ausiliaria, di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando (Cons. St., sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032).

Ebbene, impostati in tal modo i termini generali della questione, deve rilevarsi che il richiamato contratto di avvalimento (in atti) non è, in effetti, idoneo a soddisfare in modo adeguato la propria funzione di garanzia. Come chiarito in sede cautelare, trattandosi di un requisito “storico” richiesto dalla lex specialis, tale avvalimento si risolve nel “prestito” alla Ax (che, è bene ricordare, non aveva ancora aperto le posizioni I.N.P.S. e I.N.A.I.L. all’atto di partecipare alla gara in RTI con L.) di una quota di fatturato e, conseguentemente, in un’operazione meramente cartolare che non soddisfa l’esigenza – per identità di ratio ricorrente anche nell’avvalimento interno per il quale sia stato stipulato un contratto ai sensi della lett. f) dell’art. 49 del Codice degli appalti – che l’avvalimento non sia svincolato dal concreto e trasparente collegamento con le risorse materiali o immateriali messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria. All’accoglimento di tale motivo consegue l’esclusione dalla gara del Raggruppamento L. – Ax e, dunque, l’originaria carenza di interesse dello stesso a far valere, con il ricorso principale, i motivi volti a censuare l’illegittima mancata esclusione dalla gara dell’Ati Auxilum.

4. L’appello deve dunque essere accolto e, in riforma della sentenza del Tar Puglia, sede di Bari, sez. II, n. 820 del 17 luglio 2017, deve essere accolto il ricorso incidentale proposto in primo grado dal RTI A. soc. coop. Sociale e dalla S. coop. Sociale e dichiarato improcedibile, per difetto di interesse, il ricorso principale proposto in primo grado dal RTI Cooperativa Sociale “L.” e dalla Ax società cooperativa sociale onlus.

Sussistono giusti motivi, in ragione della complessità della vicenda contenziosa, per compensare tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza del Tar Puglia, sede di Bari, sez. II, n. 820 del 17 luglio 2017, accoglie il ricorso incidentale proposto in primo grado dal RTI A. soc. coop. Sociale e dalla S. coop. Sociale e dichiara improcedibile, per difetto di interesse, il ricorso principale proposto in primo grado dal RTI Cooperativa Sociale “L.” e la Ax società cooperativa sociale onlus.

Compensa tra le parti in causa le spese e gli onorari del grado di giudizio

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO