Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 1574 depositata il 12 marzo 2018 – Esclusione per determinazione del costo del lavoro calcolato avendo a riferimento un Contratto collettivo diverso da quello (necessariamente) richiesto dalla lex specialis di gara

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 1574 depositata il 12 marzo 2018

N. 01574/2018REG.PROV.COLL.

N. 08915/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8915 del 2017, proposto dalla E. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Innocenti e con questi elettivamente domiciliata presso la Segreteria della Sezione terza del Consiglio di Stato in Roma, Piazza Capo di Ferro n. 13,

contro

l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) Lariana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Bassano Baroni, Luca De Censi e Stefano D’Acunti, e con questi elettivamente domiciliata in Roma, viale delle Milizie n. 9, presso lo studio dell’avvocato Stefano D’Acunti, nonché

nei confronti di

società G.S. (GS) s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Ponti, Luca De Pauli e Luca Mazzeo, e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via Eustachio Manfredi, 5, presso lo studio dell’avvocato Luca Mazzeo,

per la riforma

della sentenza del Tar Lombardia, sede di Milano, sez. IV, n. 2126 del 10 novembre 2017, concernente l’esclusione della E. s.r.l. dalla gara per l’affidamento del servizio antincendio per l’elisuperficie del Presidio ospedaliero di San Fermo della Battaglia e la successiva aggiudicazione definitiva.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) Lariana;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società G.S. (GS) s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 marzo 2018 il Cons. Giulia Ferrari e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione n. 303 del 22 luglio 2016 l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) Lariana ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di sorveglianza antincendio per l’Elisuperficie del Presidio Ospedaliero “Ospedale” Sant’Anna di San Fermo della Battaglia”, per un importo pari a € 160.500,00 IVA esclusa (successivamente corretta in € 169.000,00 IVA esclusa).

Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di un massimo di 50 punti per la qualità ed un massimo di 50 per il prezzo.

Alla gara sono stati invitati sei concorrenti; solo la E. s.r.l. di Modica, gestore uscente, e la G.S.A. – G.S. s.p.a. di Roma hanno presentato l’offerta.

La gara è stata provvisoriamente aggiudicata alla E. s.r.l. (che ha ottenuto 93,68 punti, di cui 43,68 per l’offerta tecnica e 50 per l’offerta economica); la G.S.A. – G.S. s.p.a. si è collocata al secondo posto con 86,03 punti (di cui 50 per l’offerta tecnica e 36,03 per l’offerta economica).

Alla E. sono stati chiesti i giustificativi per verificare la non anomalia dell’offerta. Alla richiesta la concorrente ha risposto il 30 novembre 2016, senza che sulle giustificazioni addotte la stazione appaltante facesse alcun rilievo. Con determina n. 3 del 3 gennaio 2017 è stata però comunicata l’aggiudicazione del servizio alla seconda classificata G.S.A. s.p.a., per avere l’aggiudicataria applicato al personale proposto per l’appalto il CCNL “S.A.F.I.”, e non quello “A.N.I.S.A.”, specificatamente richiesto dalla documentazione di gara.

2. La E. s.r.l. ha impugnato la propria esclusione e la successiva aggiudicazione alla seconda graduata dinanzi al Tar Milano, censurando in via gradata anche la lex specialis di gara e i chiarimenti forniti dall’Amministrazione ove fossero stati interpretati come impositivi di un obbligo di applicazione di un unico Contratto collettivo, nella specie il CCNL A.N.I.S.A.. Con sentenza della sez. IV n. 2126 del 10 novembre 2017 il Tar Milano ha dichiarato inammissibile il ricorso, sul rilievo che il bando avrebbe dovuto essere immediatamente impugnato.

3. Con l’appello in esame, notificato il 5 dicembre 2017 e depositato il successivo 14 dicembre, la E. s.r.l. ha chiesto che, in riforma della decisione impugnata, il ricorso di primo grado sia accolto. Ha dedotto:

a) Errores in judicando ed in procedendo. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Motivazione erronea, carente e contraddittoria. Eccesso di potere giurisdizionale. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80, 83 e 97, d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e/o falsa applicazione della parte B art. 5 del capitolato tecnico e dell’art. 14 del capitolato amministrativo. Violazione del principio di tassatività delle clausole d’esclusione. Violazione dei principi di par condicio e favor partecipationis. Violazione del principio di libertà di iniziativa economica privata.

Contrariamente a quanto sostenuto dal Tar in primo grado, non vi era un obbligo espresso e chiaro nella lex specialis, sanzionato con l’esclusione, in ordine alla doverosa applicazione di un determinato CCNL.

Nel merito ha aggiunto che il CCNL S.A.F.I. risulta perfettamente compatibile con l’appalto e garantisce quindi l’espletamento dei servizi richiesti; esso è comunemente utilizzato per i servizi antincendio, come quelli di che trattasi, resi nei confronti di amministrazioni pubbliche.

b) Errores in judicando ed in procedendo. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Motivazione erronea, carente e contraddittoria. Eccesso di potere giurisdizionale. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a..

La sentenza impugnata, nel ritenere tardivo il ricorso proposto da E., non ha tenuto in alcuna considerazione, altresì, la circostanza che la stessa E. aveva dichiarato l’applicazione del CCNL SAFI sin dalla documentazione amministrativa senza tuttavia che fosse stato sollevato alcun rilievo o disposta, sin da quel momento, l’esclusione.

L’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. preclude, infatti, la possibilità di contestare (anche attraverso impugnazione incidentale) il provvedimento di ammissione dei partecipanti all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali, laddove la stessa contestazione non sia stata fatta nel termine di 30 giorni.

C) Errores in judicando ed in procedendo. Motivazione erronea, carente e contraddittoria. Eccesso di potere giurisdizionale. Illegittimità dell’art. 5 del capitolato tecnico parte B di gara, nonché dei chiarimenti forniti il 14 settembre 2016 e il 27 settembre 2016 per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80, 83 e 97, d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 14 del capitolato amministrativo parte A. Violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione. Violazione del principio di par condicio e favor partecipationis. Violazione del principio di libertà di iniziativa economico privata di cui all’art. 41 Cost..

Come già sopra evidenziato, la lex specialis di gara non imponeva alcuna impugnazione immediata stante l’assoluta poco chiarezza sul punto relativo all’applicazione di un determinato CCNL, che ha reso necessari ben due chiarimenti da parte dell’Amministrazione.

Peraltro, nell’ipotesi in cui l’interpretazione fornita dalla stazione appaltante sia ritenuta corretta, l’appellante ha riproposto, in via subordinata e prudenziale, l’impugnazione avverso il Capitolato tecnico, parte B), all’art. 5, come integrato con i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante il 14 settembre 2016 e il 27 settembre 2016, nella parte in cui impone alle ditte partecipanti, a pena di esclusione dalla procedura di gara, l’applicazione del CCNL ANISA.

E’ evidente che la lex specialis di gara (capitolato tecnico parte B art.5) e i chiarimenti forniti sono illegittimi per violazione degli artt. 80 e 83, d.lgs. n. 50 del 2016, nonché per contrasto con l’art. 14 del Capitolato amministrativo, parte A), in quanto, in spregio al principio di tassatività delle clausole di esclusione, hanno (avrebbero) introdotto una causa di esclusione (obbligo di applicare un determinato CCNL) non previsto dalle disposizioni normative richiamate in epigrafe (artt. 80 e 83, d.lgs. n. 50 del 2016) né dallo stesso Capitolato amministrativo, all’art. 14.

d) Errores in judicando ed in procedendo. Motivazione erronea. Violazione dell’art. 26 c.p.a. e del d.m. n. 55 del 2014 in ordine alle statuizioni di condanna sulle spese del giudizio. Eccesso di potere giurisdizionale.

La sentenza impugnata è altresì erronea nella parte in cui ha condannato l’odierna appellante alla rifusione delle spese processuali alle controparti, che ha stabilito nella misura abnorme di € 8.000,00 oltre accessori di legge per ogni parte del giudizio. Considerato che il valore della presente controversia è di appena € 169.000,00, la condanna alla spese del giudizio risulta del tutto avulsa dai parametri ministeriali di riferimento e si configura come una vera e propria condanna “punitiva” che, peraltro, considerati sia l’oggetto della controversia, vertente su esclusione a seguito di aggiudicazione, sia la novità delle questioni trattate, nonchè i precedenti giurisprudenziali, tutt’altro che sfavorevoli per l’odierna appellante, appare del tutto irragionevole e non intellegibile.

4. La E. ha quindi chiesto in via subordinata domanda di risarcimento danni.

In primo luogo la reintegrazione in forma specifica, consistente, appunto, previo annullamento degli atti impugnati, nella aggiudicazione della gara per cui è causa alla appellante e subentro nella esecuzione del contratto nelle more eventualmente stipulato, di cui fin d’ora si chiede voglia dichiararsi la inefficacia, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e ss. c.p.a.. In via meramente gradata, si formula domanda di risarcimento del danno per equivalente.

5. Si è costituita in giudizio l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) Lariana, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, dell’appello.

6. Si è costituita in giudizio la G.S. (GS) s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, dell’appello.

7. Con ordinanza n. 1345 del 31 marzo 2017 è stata respinta, per mancanza di fumus, l’istanza di sospensione cautelare dell’impugnata sentenza.

8. Alla pubblica udienza dell’1 marzo 2018 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente il Collegio rileva d’ufficio la tardività della memoria depositata dall’Amministrazione resistente il 16 febbraio 2018, in violazione dei termini (dimidiati) previsti dall’art. 73, comma 1, c.p.a., non potendo la stessa essere qualificata quale memoria di replica, in mancanza di una precedente memoria di parte appellante. Di tale tardività il Collegio ha dato comunicazione alle parti, ai sensi del comma 3 del citato art. 73.

Il Collegio non può tenere conto, al fine del decidere, neanche della memoria depositata dalla controinteressata atteso che, pur essendo qualificata “memoria di replica” tale non è, come chiaramente affermato nella stessa, ove si precisa che “si prende atto del fatto che E. s.r.l. nulla ha depositato, e conseguentemente non vi è da replicare a ulteriori atti difensivi della medesima”, e che si aderisce (e non replica) alle argomentazione della Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) Lariana (“si ritiene che le deduzioni dell’Amministrazione siano pienamente condivisibili, per le ragioni che seguono”….). Anche di tale profilo in rito il Collegio ha dato comunicazione alle parti.

Come esposto in narrativa la sez. IV del Tar Milano, con l’impugnata sentenza n. 2126 del 10 novembre 2017, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla E. s.r.l. di Modica avverso la propria esclusione dalla gara (e la successiva aggiudicazione alla seconda – e unica altra – concorrente, la G.S.A. – G.S. s.p.a. di Roma), bandita dalla Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) Lariana per l’affidamento del servizio di sorveglianza antincendio per l’Elisuperficie del Presidio Ospedaliero “Ospedale” Sant’Anna di San Fermo della Battaglia”, della durata di 15 mesi, prorogabili per altri 12 mesi. L’esclusione è stata disposta per avere la E. fatto riferimento ad un Contatto collettivo nazionale di lavoro (S.A.F.I.) diverso da quello (A.N.I.S.A.) richiesto – ad avviso della stazione appaltante, a pena di esclusione – dal Capitolato.

La declaratoria di inammissibilità è conseguente all’omessa, immediata impugnazione della lex specialis di gara, nella parte in cui imponeva ai concorrenti di applicare al personale proposto per l’appalto il CCNL “A.N.I.S.A.”. Il giudice di primo grado ha peraltro esaminato anche il merito della controversia, dichiarando infondata la tesi difensiva della ricorrente e ritenendo che correttamente la stazione appaltante avesse individuato quale unico contratto collettivo da applicare quello A.N.I.S.A..

Con l’appello in esame la E. deduce l’erroneità della decisione del giudice di primo grado, sia in rito che nel merito.

Il Collegio ritiene di poter prescindere dal profilo di inammissibilità del ricorso di primo grado, essendo lo stesso infondato nel merito.

La determina n. 3 del 3 gennaio 2017 ha chiarito che l’esclusione dalla gara è stata disposta sul rilievo che l’art. 5 del Capitolato tecnico “dispone l’inammissibilità di importi per i quali il costo medio orario del lavoro risulti inferiore al costo stabilito dal CCNL di categoria e dalle Leggi Previdenziali ed Assistenziali”. Ha quindi aggiunto che – come precisato nei chiarimenti forniti ai concorrenti in date 14 settembre 2016 e del 27 settembre 2016 – il Contratto al quale fare riferimento è “A.N.I.S.A.”.

L’appellante richiama un precedente di questa Sezione (n. 975 del 2 marzo 2017) per supportare il proprio assunto difensivo secondo cui la stazione appaltante non può imporre l’applicazione di un Contratto collettivo e, in ogni caso, nella gara de qua il CCNL S.A.F.I. poteva ritenersi applicabile alla stessa stregua del CCNL A.N.I.S.A..

La prospettazione dell’appellante non può essere seguita ed inconferente risulta il richiamo al precedente di questa stessa Sezione.

Ed invero, l’appalto oggetto della controversia definita con la citata sentenza n. 975 del 2017 (peraltro pronunciata su fattispecie soggetta all’abrogato Codice dei contratti, contenente una disciplina diversa in ordine all’applicazione del CCNL di settore) aveva ad oggetto l’affidamento del servizio di vigilanza continuativo antincendio. Ben diverso è, invece, il servizio affidato dall’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) Lariana, relativo alla sorveglianza antincendio per l’Elisuperficie di un Presidio Ospedaliero. In particolare, dall’art. 2 del Capitolato tecnico si evince che molti dei servizi richiesti dalla ASST sono relativi proprio alla sicurezza e alla gestione degli eliporti e delle aree contrattuali: ad es. la gestione ed il controllo degli impianti di segnalazione e di sicurezza dell’elisuperficie; il controllo del funzionamento dell’ascensore al servizio dell’elisuperficie; l’intervento in emergenza per l’evacuazione dell’ascensore al servizio dell’elisuperficie; la pulizia delle aree dell’elisuperficie e dei locali antincendio; la collaborazione con il Servizio Prevenzione e Protezione e del Servizio di vigilanza di ASST Lariana per l’assistenza in caso di incendio, nell’edificio che ospita l’elisuperficie. Tutte prestazioni, dunque, peculiari dell’appalto bandito dalla ASST Lariana, che non sono richieste nel caso di mero servizio di vigilanza continuativa antincendio.

Ne consegue che l’affermazione, contenuta nella sentenza n. 975 del 2017, secondo cui era parimenti applicabile il CCNL S.A.F.I. in quanto, “nell’ambito dell’applicazione (art. 1, lett. e del CCNL) è prevista l’attività di prevenzione e primo intervento antincendio”, non può estendersi indistintamente agli affidamenti di servizi antincendio che richiedono prestazioni particolari che non trovano copertura in un Contratto – quale è quello S.A.F.I. – relativo al “Personale dipendente da imprese esercenti servizi ausiliari, fiduciari e integrati resi alle imprese pubbliche e private“, addetto ad attività svariate, tutte più o meno diverse le une dalle altre e tutte – salvo una – inconferenti con il servizio oggetto dell’affidamento in contestazione (attività di portierato per la custodia e per garantire la corretta fruizione di immobili e le relative attività di servizi amministrativi, tecnici ed organizzativi; servizi di accoglienza e indirizzo della clientela in uffici pubblici e privati e aziende industriali e commerciali; servizi di controllo delle attività di spettacolo e intrattenimento; servizi di monitoraggio aree; attività di prevenzione di primo intervento antincendio; attività di gestione degli incassi in genere e di riscossione di contravvenzioni e di bollette; attività di controllo e verifica fiduciaria di incassi conto terzi manualmente e con utilizzo di macchinario verificatore; attività di controllo degli accessi e regolazione del flusso di persone e merci; attività di segreteria e di reception, di gestione centralini telefonici, di front desk, segretariato, immissione dati anche con messa a disposizione di locali idonei; attività di assistenza all’organizzazione di manifestazioni di qualsiasi genere con supporti logistici prevalentemente di carattere di controllo e safety; attività ausiliarie alla viabilità, agli spazi per il parcheggio ed il ricovero di autoveicoli, motoveicoli e cose in genere; attività di gestione anche a distanza di impianti tecnologici e di monitoraggio ambientale e prevenzione rischi ecologici; attività di smistamento ed archivio di corrispondenza; tutte le attività eseguibili da agenzie di investigazione, ricerche e raccolta di informazioni per conto di privati ed enti pubblici e privati; attività di facchinaggio, trasporto, trasloco di beni mobiliari ausiliarie alle sopra indicate attività; trasporto documenti e gestione archivi).

A fronte di un servizio antincendio peculiare, quale è quello oggetto della controversia in esame, che non si limita all’attività di “prevenzione di primo intervento antincendio”, non può che applicarsi lo specifico CCNL (A.N.I.S.A.) del settore sorveglianza antincendio che prevede, tra l’altro, il servizio di sorveglianza antincendio proprio su elisuperfici al suolo e sopraelevate utilizzate per servizi di emergenza medica svolta con elicotteri.

Ne consegue la legittimità del capitolato nella parte in cui richiede il necessario ricorso al CCNL A.N.I.S.A. e, conseguentemente, l’infondatezza del terzo motivo di appello.

Peraltro, al di là di quanto affermato negli scritti difensivi, che tale fosse il Contratto applicabile, doveva essere ben consapevole anche l’appellante sia perché, quale gestore uscente del servizio, applicava al proprio personale il CCNL A.N.I.S.A., sia perché nella richiesta di chiarimenti del 2 agosto 2016 ha fatto implicito riferimento a tale contratto per dimostrare l’antieconomicità dell’affidamento e chiedere un aumento del prezzo a base di gara (peraltro ottenuto, salvo poi a fare un’offerta economica di gran lunga inferiore anche al prezzo a base di gara originariamente previsto). Giova aggiungere che a tale richiesta di chiarimenti la stazione appaltante ha risposto in date 14 settembre 2016 e il 27 settembre 2016, specificando che l’unico contratto applicabile era quello A.N.I.S.A., peraltro utilizzato dal gestore uscente (E. s.r.l.).

2. Dalla premessa secondo cui uno solo poteva essere il Contatto collettivo nazionale applicabile al servizio oggetto di gara consegue un duplice ordine di considerazioni. Da un lato, l’inconferenza del ripetuto richiamo all’impossibilità per una stazione appaltante di imporre un Contratto collettivo in luogo di altri, potendo una siffatta prescrizione configurare anche un’ipotesi di condotta antisindacale; dall’altro, la configurabilità come atto dovuto del provvedimento di esclusione dalla gara del concorrente che avesse fatto ricorso ad un diverso contratto, nonostante la prescrizione del Capitolato (secondo cui sono “inammissibili” gli importi per i quali il costo medio del lavoro risulti inferiore al costo stabilito dal CCNL di categoria) e, soprattutto, dei chiarimenti per ben due volte forniti dalla stazione appaltante.

Sebbene tali rilievi siano sufficienti a fondare la legittimità dell’esclusione, giova ricordare che lo stesso nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), al comma 4 dell’art. 30 (Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni), precisa che “4. Al personale impiegato nei lavori oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”.

La ratio di detta disposizione – che, inserita tra le norme di principio, assume un’importanza ancora più evidente – è garantire, con la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta.

Non è, infine, pertinente il richiamo all’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, disciplinando tale norma le cause di esclusione connesse alla carenza di requisiti soggettivi di moralità, quali le condanne penali; l’esclusione impugnata è stata infatti disposta per un vizio dell’offerta, nella quale il costo del lavoro è stato calcolato avendo a riferimento un Contratto collettivo diverso da quello (necessariamente) richiesto dalla lex specialis di gara. Ciò risulta chiaramente dalla determina n. 3 del 3 gennaio 2017, con la quale la stazione appaltante, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, argomenta con dovizia la ragione sottesa all’esclusione.

3. Privo di pregio è anche il motivo con il quale si deduce la violazione del comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., avendo l’appellante dato della stessa disposizione una lettura non condivisibile. Si tratta, infatti, di norma processuale – che individua il termine ultimo entro il quale impugnare gli atti di esclusione e ammissione dei concorrenti ad una gara – e non sostanziale, nel senso di introdurre per la stazione appaltante un momento oltre il quale non è più possibile escludere un concorrente.

4. Anche l’ultimo motivo, con il quale si deduce l’erroneità della statuizione del giudice di primo grado sulla condanna alle spese di giudizio, perché manifestamente inique, non è suscettibile di positiva valutazione.

Il Collegio non ravvisa, infatti, ragioni per discostarsi dal costante orientamento giurisdizionale (da ultimo, Cons. St., sez. III, 29 gennaio 2018, n. 608; sez. IV, 17 ottobre 2017, n. 4795; id. 23 giugno 2017, n. 3068) secondo cui la decisione del giudice di merito, in materia di spese processuali, è censurabile in sede di legittimità, sotto il profilo della violazione di legge, soltanto quando le stesse siano state poste, totalmente o parzialmente, a carico della parte totalmente vittoriosa; non è invece sindacabile, neppure sotto il profilo del difetto di motivazione, l’esercizio del potere discrezionale del giudice di merito sull’opportunità di compensare, in tutto o in parte, le spese medesime. Tali principi trovano applicazione non soltanto quando il giudice ha emesso una pronuncia di merito, ma anche quando egli si è limitato a dichiarare l’inammissibilità o l’improcedibilità dell’atto introduttivo del giudizio. Infatti, anche in tali ultimi casi, sussiste una soccombenza, sia pure virtuale, di colui che ha agito con un atto dichiarato inammissibile o improcedibile, che consente al giudice di compensare parzialmente o totalmente le spese, esercitando un suo potere discrezionale che si traduce in un provvedimento che rimane incensurabile purché non illogicamente motivato e che ha, come suo unico limite, il divieto di condanna della parte vittoriosa.

5. In conseguenza del rigetto dei motivi di appello deve respingersi anche la richiesta di risarcimento del danno per equivalente.

Verificata, infatti, la legittima esclusione dell’appellante dalla gara, ne consegue la legittimità dell’aggiudicazione dell’appalto alla G.S. s.p.a. e, quindi, l’impossibilità di procedere alla declaratoria di inefficacia del contratto e, in via subordinata, al riconoscimento del risarcimento del danno.

L’infondatezza nel merito del ricorso comporta infatti il rigetto della domanda di risarcimento del danno atteso che l’illegittimità del provvedimento impugnato è condizione necessaria per accordare il ristoro richiesto; la reiezione della parte impugnatoria del gravame impedisce, infatti, che il danno stesso possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione.

6. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c.. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.

7. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sull’appello (n. 8915 del 2017), come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la E. s.r.l. alla rifusione delle spese e degli onorari del giudizio, che liquida in € 4.000,00 per ciascuna delle parti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO