Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 2554 depositata il 27 aprile 2018 – L’obbligo di considerare espressamente gli oneri per la sicurezza aziendale (cc.dd. oneri interni) nell’offerta economica, ora codificato dall’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016, non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziarli separatamente nell’offerta, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 2554 depositata il 27 aprile 2018

N. 02554/2018REG.PROV.COLL.

N. 02187/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ai sensi degli artt. 38 e 60 c.p.a.
sul ricorso numero di registro generale 2187 del 2018, proposto da T.A. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Fabio Liparota, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sardegna, n. 69;

contro

Azienda Sanitaria Locale Roma 6, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Stefano Merelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Vincenza Di Martino in Roma, via Pompeo Magno, n. 7;

nei confronti

F. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Corrado Diaco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Alberto Linguiti in Roma, viale Mazzini, n. 55;

per la riforma

della sentenza n. 1113 del 31 gennaio 2018 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. III-quater, resa tra le parti, concernente l’annullamento del provvedimento di esclusione e del provvedimento di aggiudicazione definitiva e di ogni atto e/o provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, risarcimento danni – procedura negoziata per la fornitura di un mammografo digitale con tomosintesi per l’unità dipartimentale di senologia e screening del Presidio Ospedaliero di Marino (Roma).

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’appellata Azienda Sanitaria Locale – Roma 6 e della controinteressata F. s.p.a.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2018 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, T.A. s.p.a., l’Avvocato Riccardo Arbib, su delega dell’Avvocato Fabio Liparota, per l’Azienda Sanitaria Locale Roma 6 l’Avvocato Stefano Merelli e per la controinteressata F. s.p.a. l’Avvocato Corrado Diaco;

sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

1. L’odierna appellante, T.A. s.p.a., ha partecipato alla «procedura negoziata per la fornitura di un mammografo digitale con tomosintesi per l’unità dipartimentale di senologia e screening per P.O. di Marino» indetta dall’Azienda Sanitaria Locale Roma 6 (di qui in avanti, per brevità, l’Azienda).

1.1. Nella seduta pubblica del 20 luglio 2017 la stazione appaltante ha comunicato l’esclusione di T.A. s.p.a. dalla gara perché nell’offerta economica non erano stati quantificati specificamente gli oneri di sicurezza aziendali.

2. Avverso tale esclusione e gli atti connessi T.A. s.p.a. ha proposto ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, e ne ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento, con la conseguente aggiudicazione della gara in proprio favore, essendosi essa classificata prima in graduatoria, e comunque in via subordinata per il risarcimento del danno.

2.1. Si sono costituiti nel primo grado del giudizio l’Azienda resistente e F. s.p.a., che si è aggiudicata la gara, per chiedere la reiezione del ricorso.

2.2. Con l’ordinanza n. 4724 del 14 settembre 2017, il primo giudice ha respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente e ha fissato l’udienza pubblica per la trattazione del merito.

2.3. Nelle more la ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante in favore di F. s.p.a. e ne ha chiesto parimenti l’annullamento per tutti i vizî già dedotti nel ricorso introduttivo, con il conseguente subentro nel contratto medio tempore eventualmente stipulato con l’aggiudicataria.

2.4. Infine, con la sentenza n. 1113 del 31 gennaio 2018, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti.

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello T.A. s.p.a., deducendo tre articolati motivi, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con il conseguente annullamento di tutti gli atti gravati in prime cure con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.

3. Si sono costituiti avanti a questo Consiglio l’Azienda appellata e la controinteressata F. s.p.a. per resistere all’appello, di cui hanno chiesto la reiezione.

3.1. Nella camera di consiglio del 17 aprile 2018, fissata per l’esame della domanda cautelare, il Collegio, sentiti i difensori delle parti e ritenuto di poter decidere la causa anche nel merito in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., l’ha trattenuta in decisione.

4. L’appello è fondato e va accolto.

4.1. L’odierna appellante ha presentato per la fornitura del mammografo, oggetto di gara, un’offerta economica per l’importo complessivo di € 195.000,00, che solo in sede di successive giustificazioni è emerso essere comprensivo anche degli oneri per la sicurezza interna (v., sul punto, la espressa ammissione dell’Azienda, odierna appellata, nella memoria difensiva depositata il 13 aprile 2018 avanti a questo Consiglio).

4.2. Secondo la sentenza impugnata il nuovo codice dei contratti pubblici ha innovato il diritto vigente e ha previsto espressamente, nell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016, l’obbligo di indicare gli oneri per la sicurezza interna nell’offerta tecnica, al contempo precludendo, nell’art. 83, comma 9, del medesimo d. lgs. n. 50 del 2016 il soccorso istruttorio con riguardo alle mancanze dell’offerta economica e tecnica.

4.3. Il primo giudice ne ha così concluso che, pur nell’assenza di una chiara e inequivoca previsione, nella lex specialis di gara, di un obbligo avente ad oggetto l’espressa specifica indicazione degli oneri nell’offerta economica, si debba pervenire all’esclusione della concorrente, a fronte di un quadro normativo ormai chiaro rispetto alle abrogate previsioni del d. lgs. n. 163 del 2006, e in virtù del meccanismo dell’eterointegrazione, per effetto del quale la imperativa previsione di legge, con effetto irrimediabilmente escludente, è venuta a completare il quadro dei requisiti richiesti dalla legge di gara per la validità dell’offerta stessa.

5. Tale motivazione non pare al Collegio condivisibile.

5.1. L’obbligo di considerare espressamente gli oneri per la sicurezza aziendale (cc.dd. oneri interni) nell’offerta economica, ora codificato dall’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016, non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziarli separatamente nell’offerta, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta.

5.2. La lettera della legge non autorizza in sé questa drastica conclusione, non essendo prevista alcuna sanzione di espressa esclusione conseguente alla violazione dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016, che peraltro non prescrive più, a differenza degli abrogati artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006, che i suddetti costi siano indicati «specificamente».

5.3. L’assenza di una “specifica” indicazione degli oneri per la sicurezza interna nel testo della nuova legge, occorre qui notare, non è del resto causale, perché il legislatore nazionale, nell’attuare la Direttiva 2014/24/UE, non si è realmente discostato dall’orientamento sostanzialistico del diritto eurounitario che, da ultimo ed espressamente nell’art. 57 di tale Direttiva, non ha mai inteso comprendere l’inadempimento di questo mero obbligo formale – la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna separatamente dalle altre voci dell’offerta – tra le cause di esclusione.

5.4. Non solo dunque la formalistica soluzione escludente contrasta con la lettera dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016, che non commina espressamente l’effetto espulsivo della concorrente per l’inadempimento di tale obbligo, ma anche con la sua finalità, che è quella di consentire la verifica della congruità dell’offerta economica anche sotto il profilo degli oneri aziendali «concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro», ritenuto dal codice di particolare importanza per la sicurezza dei lavoratori, in sede di verifica dell’anomalia, in coerenza con le previsioni del legislatore europeo nell’art. 18, par. 2, e nell’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e nel Considerando n. 37 della stessa Direttiva, il quale rimette agli Stati membri l’adozione di misure non predeterminate al fine di garantire il rispetto degli obblighi in materia di lavoro.

5.5. La soluzione automaticamente escludente si pone, dunque, in contrasto con l’indirizzo del diritto UE quale consacrato del giudice eurounitario (v., per tutte, Corte di Giustizia UE, sez. VI, 10 novembre 2016, in C-162/16), secondo cui dal quadro della normativa eurounitaria – quello precedente della direttiva 2004/18/CE che, però, sul punto è stata “replicata” senza alcuna sostanziale modifica dalla direttiva 2014/14/UE – «non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione», ma ora, e maggior ragione, anche con il divieto di goldplating, di cui all’art. 32, comma 1, lett. c), della l. n. 234 del 2012 e di cui all’art. 14, commi 24-bis e 24-ter, della l. n. 246 del 2005.

5.6. L’isolato esame dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016 non è, dunque, in sé decisivo, nemmeno sulla base dei principî contenuti nella sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014 dell’Adunanza plenaria, per affermare il suo carattere imperativo, a pena di esclusione, e l’effetto ipso iure espulsivo della mancata formale evidenziazione degli oneri per la sicurezza nel contesto dell’offerta economica, poiché esso deve essere letto insieme con l’art. 97, comma 5, lett. c), dello stesso codice, il quale prevede al contrario – e in coerenza con l’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e con tutto l’impianto della nuova normazione europea – che la stazione appaltante escluda il concorrente solo laddove, in sede di spiegazioni richieste dalla stazione appaltante, detti oneri risultino incongrui.

5.7. Il Collegio, pur nella ovvia consapevolezza che sul punto sussistono nella giurisprudenza nazionale orientamenti non univoci (v. ad esempio, nella diversità dei singoli casi, nel senso dell’automatismo escludente questo stesso Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2018, n. 518, T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, 27 marzo 2018, n. 1952 e, in senso contrario, T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, 20 luglio 2017, n. 8819) e che la stessa Corte di Giustizia, investita della questione interpretativa delle nuove norme della Direttiva 2014/24/UE, ha dichiarato irricevibile la questione sollevata dal Tribunale amministrativo regionale della Basilicata per l’assenza di interessi transfrontalieri rilevanti in quel giudizio (Corte di Giustizia UE, sez. VI, 23 novembre 2017, in C-486/17), ritiene che l’esclusione automatica di una impresa concorrente, nel quadro della nuova legislazione eurounitaria e nazionale, sia illegittima, se l’impresa dimostri, almeno in sede di giustificazioni, che sostanzialmente la sua offerta comprenda gli oneri per la sicurezza e che tali oneri siano congrui, come è avvenuto nel caso in esame ove l’Azienda stessa, al di là della questione formale, mai ha contestato, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 64, comma 2, c.p.a., che detti oneri nella sostanza non fossero congrui.

5.9. E ciò anche a prescindere, nel caso in esame, dalla dibattuta questione della legittimità del soccorso istruttorio, dovendosi comunque osservare che, in ogni caso, non è violato il disposto dell’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, il quale esclude dal soccorso istruttorio le incompletezze afferenti all’offerta tecnica ed economica, quando la stazione appaltante consenta all’impresa di specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta, senza ovviamente manipolare o modificare in corso di gara l’offerta stessa in violazione della trasparenza e della parità di trattamento tra i concorrenti.

6. L’art. 56, par. 3, della Direttiva 2014/24/UE consente alle stazioni appaltanti, infatti e comunque, di chiedere chiarimenti sulle informazioni già presenti nella documentazione presentata dai concorrenti, informazioni che a pieno titolo rientrerebbero tra le giustificazioni di cui all’art. 69, par. 2, lett. d), della stessa Direttiva, sicché il divieto di ricorrere al soccorso istruttorio per gli elementi dell’offerta tecnica ed economica di cui all’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove si intendesse riferito anche ai chiarimenti sul rispetto degli obblighi in materia di sicurezza sul lavoro, non potrebbe mai costituire quell’eccezione consentita al legislatore interno dall’art. 56, par. 3, della Direttiva in virtù di una «contraria disposizione del diritto nazionale che attua la presente direttiva», poiché il divieto di ammettere qualsivoglia chiarimento sul punto costituirebbe evidentemente una disposizione nazionale violativa e non applicativa di tale Direttiva e, in parte qua, da disapplicarsi.

6.1. Una diversa interpretazione della nuova normativa sui contratti pubblici, quale quella seguita dal primo giudice, si porrebbe insomma in contrasto con il quadro del diritto eurounitario, siccome interpretato costantemente dalla Corte di Giustizia UE, laddove, come detto, la Corte ha ribadito, proprio con riferimento agli oneri per la sicurezza, che non è legittimo escludere il concorrente solo per un vizio formale dell’offerta, laddove essa abbia sostanzialmente ricompreso nel prezzo dell’offerta detti oneri, pur senza inizialmente specificarli separatamente in essa, ciò che del resto non è espressamente richiesto a pena di esclusione, come si è detto, nemmeno dal vigente art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016.

6.2. Tale era del resto, anche nel vigore del d. lgs. n. 163 del 2006, il quadro interpretativo consolidatosi dopo la sentenza n. 19 del 27 luglio 2016 dell’Adunanza plenaria, poiché la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato era ormai costante nell’affermare che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna presenta i caratteri di un errore scusabile che non giustifica la sua immediata esclusione dalla gara o l’annullamento dell’aggiudicazione, quando non è contestato, sotto il profilo sostanziale, il rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi per la sicurezza sul lavoro (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 6 febbraio 2017, n. 500, Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2017, n. 30, Cons. St., sez. V, 28 dicembre 2016, n. 5475), come non è contestato nel caso di specie ove, come si è detto, mai tale profilo è stato contestato dall’Azienda.

6.3. Il nuovo quadro normativo, per le ragioni vedute, non presenta dunque, ad un maggior approfondimento, reali e decisivi elementi di “rottura” rispetto al precedente né concretizza una soluzione di continuità rispetto all’assestamento giurisprudenziale, che si era convincentemente realizzato nel vigore dell’ora abrogato d. lgs. n. 163 del 2006.

7. Da qui discende, per le ragioni vedute, l’illegittimità dell’esclusione disposta nei confronti della odierna appellante, risultata prima classificata, che ha dunque diritto a vedersi aggiudicata la gara, previa, ovviamente, positiva verifica dei requisiti in capo ad essa da parte della stazione appaltante ai sensi dell’art. 33 del d. lgs. n. 50 del 2016, con la conseguente declaratoria di inefficacia del contratto stipulato dall’Azienda con F. s.p.a., ai sensi dell’art. 124 c.p.a., e il subentro della stessa Trade Art s.p.a. nella sua esecuzione.

7.1. A tale ultimo riguardo, per quanto attiene alla declaratoria di inefficacia, va rilevato che, come risulta dalla nota prot. n. 4638 del 21 marzo 2018 di cui all’allegato 1 della memoria difensiva depositata dall’Azienda, il contratto stipulato con F. s.p.a. non ha avuto ancora esecuzione, in quanto la fornitura del mammografo sarebbe dovuta avvenire entro 30 giorni dalla messa a disposizione dei locali indicati dall’Azienda, messa a disposizione che, da quanto consta al Collegio, non si è tuttora perfezionata.

7.2. Non si ravvisano pertanto ragioni ostative al subentro dell’odierna appellante nell’esecuzione del contratto.

8. In conclusione, per tutti i motivi esposti, l’appello di T.A. s.p.a. deve essere accolto e conseguentemente, in integrale riforma della sentenza impugnata, devono essere annullati tutti gli atti impugnati in primo grado, con la conseguente aggiudicazione della gara alla odierna appellante, previa verifica di tutti i requisiti ai sensi dell’art. 33 del d. lgs. n. 50 del 2016, e il conseguente subentro nel contratto.

8.1. Alla luce delle dirimenti motivazioni, sin qui espresse, sono assorbite tutte le ulteriori questioni, controverse nel presente giudizio, e le ulteriori domande, compresa quella risarcitoria, proposta dall’appellante, attesa la completa satisfattività del suo subentro nel contratto rispetto alla subordinata tutela per equivalente.

9. Le spese del doppio grado del giudizio, attesa la novità della questione nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e l’incertezza del quadro giurisprudenziale sino ad oggi formatosi sul punto, possono essere interamente compensate tra le parti.

9.1. Cionondimeno, stante la soccombenza sostanziale dell’Azienda e della controinteressata, queste devono in solido essere condannate a rimborsare in favore dell’odierna appellante il contributo unificato corrisposto per la proposizione del ricorso e dei motivi aggiunti, in primo grado, e per la proposizione dell’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come proposto da T.A. s.p.a., lo accoglie e per l’effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso da questa proposto in prime cure e annulla gli atti gravati.

Dichiara inefficace il contratto stipulato tra l’Azienda Sanitaria Locale Roma 6 e F. s.p.a. e, previe le verifiche di cui all’art. 33 del d. lgs. n. 50 del 2016, dispone aggiudicarsi la gara in favore di T.A. s.p.a., con il conseguente subentro di questa nel contratto di fornitura rimasto tuttora ineseguito.

Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Condanna in solido l’Azienda Sanitaria Locale Roma 6 e F. s.p.a. a rimborsare in favore di T.A. s.p.a. il contributo unificato corrisposto per la proposizione del ricorso e dei motivi aggiunti in primo grado nonché dell’appello.

Ordina che la presente sentenza sia immediatamente eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2018, con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

IL SEGRETARIO