Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 3580 depositata il 20 luglio 2017 – Considerato che nessuna disposizione primaria la impone, la riparametrazione attiene a una scelta discrezionale della stazionale appaltante e, per essere legittimamente adottata, come criterio di computo del punteggio, dev’essere espressamente e chiaramente prevista nel bando

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 3580 depositata il 20 luglio 2017

N. 03580/2017REG.PROV.COLL.

N. 09977/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9977 del 2016, proposto da:
JM Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Zoppellari, con domicilio eletto presso lo studio Angelo Maleddu in Roma, via del Tempio, 1;

contro

Azienda Ospedaliera Regionale “San Carlo” di Potenza, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Carlomagno, con domicilio eletto presso lo studio Federico Freni in Roma, via Panama 58;
Asp-Azienda Sanitaria Locale di Potenza, Asm-Azienda Sanitaria Locale di Matera, Irccs Crob di Rionero in Vulture, non costituiti in giudizio;

nei confronti di

AM Bv, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Basilicata – Potenza – Sezione I, n. 1031/2016, resa tra le parti, concernente affidamento quinquennale della fornitura di “suturatrici meccaniche”, “prodotti per laparoscopia” e “presidi per chirurgia open” – risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Regionale “San Carlo” di Potenza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2017 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Mario Zoppellari e Federico Freni su delega dichiarata di Domenico Carlomagno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando del 10.6.2014 l’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza indiceva, in unione di acquisto con l’Azienda Sanitaria locale di Potenza, l’Azienda Sanitaria locale di Matera e l’Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico Centro di Riferimento Oncologico della Basilicata, una procedura aperta per l’affidamento quinquennale della fornitura di “Suturatrici Meccaniche”, “Prodotti per Laparoscopia” e “Presidi per Chirurgia Open”, suddivisa in 109 lotti, aventi il valore complessivo di € 18.784.693,54, tra i quali il lotto n. 20, avente ad oggetto la fornitura di “Trocar monouso per accesso sotto visione diretta diametro 5-12-15 mm. Circa, cannula radiotrasparente e trasparente, rubinetto per insufflazione/desufflazione, sistema di fissaggio e sistema di riduzione a 5 mm.”, per un importo complessivo stimato di € 165.375,00 oltre IVA.

Tale bando prevedeva per il predetto lotto n. 20 il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo le seguenti modalità:

1) attribuzione di massimo 58 punti ed esclusione delle offerte tecniche, che avessero riportato un punteggio inferiore a 35 punti, che, in conformità alle Allegato P al DPR n. 207/2010 (che disciplina i criteri di calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa negli appalti di fornitura e di servizi diversi da quelli di ingegneria), mediante la trasformazione della media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, assegnati da ciascun Commissario per ciascun criterio e/o subcriterio, “riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate”, per i seguenti criteri di tipo qualitativo: A) massimo 26 punti per la “Funzionalità dei sistemi di sicurezza del prodotto rivolto all’operatore ed al paziente”, a sua volta suddiviso nei seguenti subcriteri: a1) massimo 6 punti per “Solidità dei materiali”; a2) massimo 7 punti per “Sistema di ancoraggio”; a3) massimo 7 punti per “Sistema a tenuta stagna”; a4) massimo 6 punti per “Sistema di insufflazione/desufflazione”; B) massimo 5 punti per le “Caratteristiche tecnico-qualitative e costruttive generali, quali la qualità del taglio, della presa, della dissezione e della tenuta a parete, valutabili da schede tecniche e campionatura”; C) massimo 16 punti per “Ergonomicità ed Elementi tecnologici migliorativi”, a sua volta suddiviso nei seguenti subcriteri qualitativi: c1) massimo 6 punti per “Ergonomia e versatilità: impugnatura-forma-dimensione, utilizzo con una sola mano”; c2) massimo 4 punti per “Elementi tecnologici migliorativi”; c3) e massimo 6 punti per il subcriterio quantitativo “Semplificazione del meccanismo di funzionamento (riduzione del numero di passaggi necessari per l’espletamento della funzione)”; D) massimo 6 punti per il “Confezionamento”, a sua volta suddiviso nei seguenti subcriteri: d1) massimo 3 punti per “Manegevolezza dell’apertura e sicurezza nel mantenimento della sterilità”; d2) massimo 3 punti per “Tracciabilità del prodotto”; E) massimo 5 punti per le “Iniziative formative per il personale medico, infermieristico e tecnico”;

2) attribuzione di massimo 12 punti, che dovevano essere assegnati in base all’apposita formula matematica prevista dall’Allegato P al DPR n. 207/2010, in base alla quale alla migliore valutazione doveva essere attribuito il punteggio massimo ed alle altre offerte un punteggio proporzionale rispetto al punteggio massimo assegnabile, per i seguenti criteri di tipo quantitativo: A) massimo 6 punti per l’elemento “Presenza nel prodotto di feed-back”, a sua volta suddiviso nei seguenti subelementi: a1) “Tattili” massimo 2 punti; a2) “Uditivi” massimo 2 punti: a3) “Visivi” massimo 2 punti; B) massimo 6 punti per l’elemento “Assistenza post-vendita”, a sua volta suddiviso nei seguenti subelementi: b1) massimo 3 punti per “Tempestività nell’evasione degli ordinativi entro massimo 7 giorni”; b2) massimo 3 punti per “Gestioine delle urgenze entro 24 ore”;

3) attribuzione di massimo 30 punti per il “Prezzo”, che dovevano essere assegnati in base ad una delle formule matematiche contemplate dall’Allegato P al DPR n. 207/2010, attribuendo alla migliore offerta economica il punteggio massimo ed alle altre offerte un punteggio proporzionale rispetto al punteggio massimo assegnabile.

L’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche vedeva collocati al: 1° posto la Applied Medical Distribution Europe B.V. con il punteggio complessivo di 79,20 punti, cioè 49,20 punti per l’offerta tecnica (di cui 37,30 punti per i parametri qualitativi) ed il punteggio massimo di 30 punti per l’offerta economica; 2° posto la JM S.p.A. con il punteggio complessivo di 79,11 punti, cioè 68,40 punti per l’offerta tecnica (di cui 52 punti per i parametri qualitativi) e 10,71 punti per l’offerta economica; 3° posto la Assut Europe S.p.A. con il punteggio complessivo di 78,12 punti, cioè 48,36 punti per l’offerta tecnica (di cui 37,96 punti per i parametri qualitativi) e 29,76 punti per l’offerta economica.

Conseguentemente, con Del. n. 313 del 14.6.2016 (comunicata con la nota ex art. 79 D.Lg.vo n. 163/2006 del 21.6.2016) il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza emanava il provvedimento di aggiudicazione definitiva del suddetto lotto n. 20 in favore della Applied Medical Distribution Europe B.V..

La JM S.p.A. impugnava il predetto provvedimento di aggiudicazione definitiva dinanzi al TAR Basilicata. Deduceva essenzialmente la violazione del principio della cd “doppia parametrazione” in ossequio al quale l’offerente che ha ottenuto il migliore punteggio nella valutazione dell’offerta tecnica (nel caso di specie, esso ricorrente), dev’essere attribuito il punteggio massimo.

Il TAR ha respinto il ricorso.

La sentenza è stata gravata da JM S.p.A.

Nel giudizio si è costituita l’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza.

All’esito dell’udienza camerale del 26 gennaio 2017 la Sezione ha sospeso la provvisoria efficacia della sentenza gravata, sino al pronunciamento definitivo.

La causa è stata chiamata alla pubblica udienza, ed all’esito, su richiesta delle parti il Collegio ha emesso dispositivo del seguente tenore: “Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.”

Di seguito i motivi della decisione:

DIRITTO

1.Il Tar ha respinto l’originario ricorso richiamando la giurisprudenza della Sezione V del Consiglio di Stato (cfr. Sentenze n. 3940 del 24.7.2014 e n. 266 del 27.1.2016) a mente della quale “gli artt. 120, comma 1, e 283, comma 1, DPR n. 207/2010 (Regolamento del Codice degli Appalti), come il previgente art. 91, comma 1, DPR n. 554/1999, si limitano a prevedere che nelle gare con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa i punteggi da assegnare “devono essere globalmente pari a cento”, ed evidenziando come “anche l’Allegato P al predetto Regolamento non contempla la cd. doppia riparametrazione, reclamata dalla ricorrente, secondo cui all’offerta tecnica, che ha riportato il punteggio più alto, va attribuito il punteggio massimo, previsto complessivamente dalla lex specialis per tutti gli elementi di valutazione di natura qualitativa, come avviene per l’offerta economica. Infatti, l’invocato principio della cd. doppia riparametrazione risulta espressamente smentito dal citato Allegato P al DPR n. 207/2010, in quanto tutti e cinque i metodi di attribuzione dei punteggi agli elementi di natura qualitativa ivi previsti non lo contemplano e, comunque, la stazione appaltante ha scelto ed applicato uno di quei cinque metodi, cioè quello della media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli Commissari e la loro trasformazione in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate.

Ha pertanto concluso nel senso che “…poiché il suindicato Allegato P al DPR n. 207/2010 prevede l’assegnazione del punteggio massimo stabilito dal bando soltanto con riferimento alla migliore offerta economica, deve ritenersi che il punteggio massimo prestabilito per l’intera offerta tecnica, può essere conseguito soltanto dai ricorrenti che riportano il punteggio massimo per ognuno degli elementi di natura qualitativa”, escludendo, tra l’altro, che ciò potesse integrare violazione della lex specialis, in quanto, “quest’ultima prevedeva soltanto la trasformazione della media dei coefficienti, variabili da tra zero ed uno, assegnati da ciascun Commissario per ciascun criterio e/o subcriterio di tipo qualitativo, “riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate”, cioè il metodo n. 4 dell’Allegato P al DPR n. 207/2010”.

2.L’appellante sostiene che l’applicazione del metodo aggregativo compensatore di cui all’Allegato P del DPR n. 207/2010”, se non assistito dalla cd doppia parametrazione (ossia dalla riconduzione al punteggio massimo, non solo dei parziali ma anche del totale del punteggio attribuibile all’offerta tecnica) è suscettibile di perturbare l’equilibrio fra fattore qualità e fattore prezzo individuato dalla stazione appaltante. Sarebbe quanto successo nel caso di specie, in cui mentre la controinteressata che ha formulato l’offerta economica migliore ha ottenuto il massimo punteggio ponderale (30/100), essa appellante, miglior offerente tecnico, ha invece ottenuto un punteggio inferiore al massimo ponderale (70/100).

La mancata indicazione espressa, nell’ambito dell’Allegato P al DPR n. 207/2010, o della lex gara della doppia perimetrazione, non sarebbe circostanza esegetica preclusiva, giacchè, come chiarito proprio dalla Sezione III nella decisione n. 1048/2016, “nel metodo aggregativo compensatore è insita la doppia riparametrazione……..al fine di garantire il necessario rispetto del rapporto tra peso dell’offerta economica e quello dell’offerta tecnica, conformemente alla disposizione dell’art. 120 del DPR 207/2010, che pone l’obbligo di stabilire un punteggio assegnabile nel complesso pari a 100, ripartito tra i criteri di valutazione nella lex di gara”.

3.Il Collegio è di diverso avviso. Pur dando atto del contrasto di giurisprudenza sul punto – circostanza del resto già messa in luce in occasione dell’esame della domanda cautelare – occorre soffermarsi sul senso e la portata dell’obbligo di riparametrazione.

3.2. Non c’è dubbio che se l’intento della stazione appaltante è quello non solo di disciplinare l’attribuzione dei punteggi ai singoli aspetti tecnici dell’offerta secondo un metodo predefinito ed entro un range massimo, ma anche quello di mantenere in concreto l’equilibrio tra i pesi ponderali del fattore prezzo e del fattore qualità, così come inizialmente delineato nella lex gara, la seconda parametrazione del fattore qualità (ossia del punteggio totale, oltre che dei punteggi parziali relativi ai singoli aspetti qualititativi) è adempimento fisiologico e necessario, così come condivisibilmente chiarito da questa Sezione nella decisione citata (e già da Sez. VI, 14.11.2012, n. 57549).

3.3. Tuttavia il Collegio ritiene – in questo concordando con quanto recentemente affermato dalla V Sezione nella decisione 12 giugno 2017 n. 2852 – che tale assunto, relativo al necessario rispetto in concreto dell’equilibrio ponderale tra il valore massimo del fattore prezzo ed il valore massimo del totale del fattore qualità previsto dal bando, debba essere, in assenza di norme espresse dell’ordinamento generale, il frutto di una precisa e dichiarata scelta della stazione appaltante.

3.4. Di recente, anche la Commissione speciale del Consiglio di Stato, nel parere 2 agosto 2016, n. 1767 reso sulle linee guida del codice dei contratti pubblici concernenti “il RUP, l’offerta economicamente più vantaggiosa e i servizi di architettura e ingegneria”, ha precisato che “poiché nessuna disposizione primaria la impone, la riparametrazione attiene a una scelta discrezionale della stazionale appaltante e, per essere legittimamente adottata, come criterio di computo del punteggio, dev’essere espressamente e chiaramente prevista nel bando” (cfr. punto 2.5 del parere).

3.5. Coerentemente l’ANAC, nella delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 – Linee Guida n. 2, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti“Offerta economicamente più vantaggiosa” ha stabilito che “Quando i punteggi relativi a un determinato criterio sono attribuiti sulla base di subcriteri può accadere che nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto; ciò rischia di alterare la proporzione stabilita dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione, specie quando la valutazione è basata sul metodo aggregativo compensatore. La stazione appaltante procede, se previsto nel bando di gara, alla riparametrazione dei punteggi per riallinearli ai punteggi previsti per l’elemento di partenza. L’operazione di riparametrazione può avvenire sia in relazione ai criteri qualitativi sia in relazione ai criteri quantitativi (laddove non siano previste modalità che consentono di attribuire alla migliore offerta il punteggio massimo) con riferimento ai punteggi relativi ai singoli criteri o, laddove siano previsti, in relazione ai singoli sub-criteri. La stazione appaltante può procedere, altresì, a una seconda riparametrazione dei punteggi ottenuti per la parte tecnica o quella economica, complessivamente considerate. Anche in questo caso condizioni essenziali per procedere alla riparametrazione è che la stessa sia prevista nel bando di gara e che siano chiaramente individuati gli elementi che concorrono a formare la componente tecnica e la componente economica”.

3.6. Trattasi di un orientamento e di coerenti coordinate applicative che hanno l’obiettivo di affermare il principio di certezza della regole procedurali, con tendenziale limitazione del fenomeno della cd eterointegrazione alle sole espresse previsioni di legge.

4. Nel caso di specie, è pacifico: a) che non vi fosse una esplicita previsione di legge che desse corpo all’obbligo di riparametrazione anche per l’offerta tecnica; b) non vi fosse una espressa e chiara indicazione nel bando dalla quale potesse desumersi la volontà dell’amministrazione di applicare, non solo il metodo compensativo aggregatore, ma anche la riparametrazione del totale del punteggi complessivamente riportato per l’offerta tecnica, sì da assicurare il rispetto dell’equilibrio tra i diversi elementi di ponderazione previsto dalla stazione appaltante.

5. L’appello è pertanto respinto.

6. Avuto riguardo ai segnalati contrasti giurisprudenziali, appare comunque equo compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Francesco Bellomo, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

Sergio Fina, Consigliere

IL SEGRETARIO