Consiglio di Stato, sezione Quinta, sentenza n. 1042 del 30 gennaio 2023 – Il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, quale dimostrazione che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività e le valutazioni circa la sostenibilità del PEF e dell’offerta rientrano in un ambito di valutazione tecnica riservato all’amministrazione concedente, tendenzialmente insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza

Consiglio di Stato, sezione Quinta, sentenza n. 1042 del 30 gennaio 2023

piano economico finanziario ( PEF ) – valutazione sulla sostenibilità – insindacabilità (art. 165 d.lgs. n. 50/2016)

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio Stabile S. S.c.p.a. (di seguito anche solo Consorzio), ha partecipato alla procedura ristretta per l’affidamento in concessione delle «attività di gestione delle tratte autostradali A12, Sestri Levante-Livorno, A11/A12 Viareggio-Lucca e A15», indetta dal Ministero delle infrastrutture delle mobilità sostenibili (MIMS). All’esito delle operazioni di gara, con decreto del MIMS del 18 novembre 2020, n. 839, la concessione è stata aggiudicata a I. S.p.a.

Il predetto provvedimento è stato impugnato dal Consorzio con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio che, con la sentenza in epigrafe, ha rigettato tutte le censure dedotte.

2. Il Consorzio ha proposto appello riproponendo i motivi del ricorso di primo grado riformulati in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

3. Resiste in giudizio il Ministero delle infrastrutture, chiedendo che l’appello sia respinto.

4. Si è costituita in giudizio la società I. S.p.a. che ha proposto anche appello incidentale, con il quale ripropone i motivi del ricorso incidentale non esaminato dal primo giudice.

5. All’udienza pubblica del 16 giugno 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Con il primo motivo, l’appellante Consorzio deduce l’ingiustizia della sentenza per violazione del bando di gara, nonché travisamento di fatto e difetto di istruttoria e di motivazione, con riferimento alla mancata dimostrazione del possesso, da parte del prestatore dei servizi di progettazione (la società P. S.p.a., mandante del RTP di progettisti indicato da I.), del requisito di capacità tecnica prescritto dal punto III.1.3.3 del bando di gara; in particolare, per la categoria D.05 “Impianti per la provvista, condotta, distribuzione d’acqua” (richiesta dal punto II.2.4.4 del bando di gara) la società di progettazione avrebbe presentato certificati di esecuzione ricadenti nella categoria D.04 (cfr. Tabella Z-1 rubricata «Categorie delle opere – parametro del grado di complessità – classificazione dei servizi e corrispondenze», allegata al D.M. 17 giugno 2016, adottato in attuazione dell’art. 24, comma 8, del Codice dei contratti pubblici d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50). Ne conseguirebbe che la P. S.p.A. (mandante del RTP indicato da I.) sarebbe sprovvista dei requisiti di cui al punto III.1.3.3 del bando di gara e che I. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Sul punto, l’appellante ribadisce, altresì, l’illegittimità del chiarimento emesso dalla stazione appaltante (ai sensi del quale: «per la categoria richiesta D.05, non essendoci corrispondenza con il vecchio Decreto (L. 143/49) è possibile utilizzare servizi certificati, svolti antecedentemente all’entrata in vigore del D.M. 17.06.2016, in classe/categoria VIII») in quanto lo stesso si spinge ben oltre la funzione di mera interpretazione della lex specialis, posto che nella vigente normativa di riferimento la categoria VIII (di cui alla legge n. 143 del 1949) è stata ritenuta corrispondente solo alla categoria D.04 e non anche alla categoria D.05 della richiamata tabella ministeriale.

6.1. Il motivo è infondato.

6.2. Secondo la prescrizione di cui al punto III.1.3.3 del bando di gara, il progettista doveva dimostrare il possesso del requisito di capacità tecnica rappresentato dall’aver espletato «negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, […] servizi di ingegneria e di architettura relativi ai lavori che il concorrente intende eseguire, per un importo pari ad almeno 1 volta l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, con riguardo ad ognuna delle categorie ed ID considerate (cfr. paragrafo II.2.4.4)» e almeno due servizi per ogni categoria di opere di progettazione «per un importo non inferiore a 0,40 volte l’importo dei lavori stimato cui si riferisce la prestazione», in particolare per la prestazione relativa alla categoria D.05 (di cui alla Tabella Z-1 «Categorie delle opere – Parametro del grado di complessità – Classificazione dei servizi e corrispondenze», allegata al decreto del Ministero della Giustizia 17 giugno 2016).

6.3. Il decreto ministeriale distingue la vecchia categoria VIII di cui alla legge n. 143 del 1949 nelle due nuove categorie D.04 e D.05, (cfr. la Tabella Z-1 “Categorie delle opere – Parametro del grado di complessità – Classificazione dei servizi e corrispondenze”, allegata al decreto ministeriale), le quali si differenziano per il grado di complessità dei lavori: nella categoria D.04 (alla quale è attribuita un grado di complessità pari a 0,65) rientrano i lavori di: «Impianti per provvista, condotta, distribuzione d’acqua, improntate a grande semplicità – Fognature urbane improntate a grande semplicità – Condotte subacquee in genere, metanodotti e gasdotti, di tipo ordinario»; nella categoria D.05 (grado di complessità pari a 0,80) rientrano gli «Impianti per provvista, condotta, distribuzione d’acqua – Fognature urbane – Condotte subacquee in genere, metanodotti e gasdotti, con problemi tecnici di tipo speciale».

6.4. Peraltro, entrambe le predette categorie rientrano nella più generale categoria dei lavori di “Idraulica” aventi ad oggetto “Acquedotti e fognature”. Per cui – come correttamente precisato nel chiarimento emanato dalla stazione appaltante nel corso del procedimento – «per la categoria richiesta D.05, non essendoci corrispondenza con il vecchio Decreto (L. 143/49) è possibile utilizzare servizi certificati, svolti antecedentemente all’entrata in vigore del D.M. 17.06.2016, in classe/categoria VIII». Spetta quindi alla stazione appaltante la valutazione in concreto dei lavori certificati al fine di stabilire se questi siano idonei a dimostrare il possesso del requisito richiesto (valutazione effettuata nel caso di specie e non efficacemente contestata dall’appellante).

7. Con il secondo e il terzo motivo (pp. 4-11 dell’appello), il Consorzio impugna i capi di sentenza con i quali il primo giudice ha respinto le censure di inadeguatezza dell’analisi trasportistica presentata dall’aggiudicataria I. e la inattendibilità degli assunti economici posti a base della redazione del piano economico-finanziario (PEF), del piano finanziario regolatorio (PFR) e delle elaborazioni economico-finanziarie condotte per la determinazione degli elementi di cui alla lettera B), paragrafo F), del punto “E) offerta economica” della lettera di invito (da ritenersi, quindi, anch’essi inaffidabili sotto il profilo economico finanziario).

7.1. La sentenza ha ritenuto infondati i vizi dedotti dal Consorzio affermando che essi impingevano su giudizi di merito riservati alla commissione giudicatrice «la quale ha comunque ritenuto congrua la detta analisi trasportistica, pur non condividendone appieno le risultanze. Ed infatti, la considerazione prognostica dei valori assunti da possibili variabili è operazione aleatoria ed opinabile, esito per lo più di calcoli basati su algoritmi e frutto di studi specialistici, tal che l’amministrazione si è potuta solo assestare su di un giudizio di sufficiente attendibilità dell’analisi trasportistica presentata dal controinteressato, in linea con la fisiologica assunzione del relativo rischio di gestione in capo al concessionario stesso».

7.2. L’appellante lamenta che l’analisi trasportistica presentata da I. si baserebbe su una prospettiva che non terrebbe conto della rapida e mutevole innovazione tecnologica, della evoluzione normativa di settore, della maggiore sensibilità ambientale, della trasformazione urbanistica e socio-comportamentale registratasi negli ultimi anni. Dal che l’inidoneità della proposta a quantificare le possibili modificazioni future della domanda di trasporto per effetto di elementi “esterni” che, al momento dell’elaborazione dell’analisi trasportistica, non sono prevedibili.

7.3. In particolare, l’appellante ripropone la censura secondo la quale il PEF predisposto dall’aggiudicataria, sulla base dell’analisi trasportistica presentata in gara, comporterebbe un’insufficienza dei flussi di cassa e dunque l’assunzione di un sensibile rischio in capo al concedente, incompatibile con il principio del trasferimento del rischio operativo sancito dall’art. 165 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).

7.4. Sottolinea, inoltre, come la legge di gara imponeva ai concorrenti la redazione di un’analisi trasportistica sviluppata su tre diversi scenari di traffico: lo scenario BASE (scenario intermedio), lo scenario DOWNSIDE (il limite inferiore) e UPSIDE (il limite superiore). Tuttavia, a prescindere dallo scenario opzionato dai concorrenti, il PEF offerto avrebbe dovuto dimostrare in ogni caso la sostenibilità economica della proposta e dell’offerta in tutte le ipotesi di livello di traffico contemplato nell’analisi trasportistica offerta, ossia dimostrare di poter restare in equilibrio anche se dovessero realizzarsi livelli di traffico inferiori rispetto a quelli ipotizzati nel PEF.

Considerato che lo scenario di traffico posto a base del PEF di I. è vincolante per l’offerente e che l’aggiudicataria ha adottato lo scenario UPSIDE (ossia quello in cui si prevedono i flussi di traffico più elevati) come quello maggiormente probabile, il piano e l’offerta di I. non darebbero alcuna garanzia formale per il caso in cui le ottimistiche previsioni di traffico si dovessero rivelare inattendibili o dovessero verificarsi eventi (quali la rapida innovazione tecnologica, l’evoluzione normativa del settore o la maggiore sensibilità ambientale) che modificherebbero profondamente lo scenario ipotizzato.

7.5. L’appellante Consorzio ritiene che nella concessione il rapporto non sia limitato a due soggetti (il concedente e il concessionario) ma si estenda anche ai fruitori del servizio, ossia al pubblico, per cui – dovendosi tenere conto degli interessi anche dei destinatari del servizio – il Ministero avrebbe dovuto verificare l’effettiva tenuta economico-finanziaria del rapporto concessorio e l’equa distribuzione del rischio a carico del concessionario, al fine di evitare che le conseguenze negative derivanti dalla mancata realizzazione delle più favorevoli ipotesi assunte dal concessionario finiscano per gravare sul pubblico che usufruisce del servizio. La concreta sostenibilità del PEF costituirebbe, quindi, un elemento essenziale perché non si ingeneri la traslazione di rischio sulla utenza o sul concedente.

7.6. Infine, l’appellante contesta la sentenza nella parte in cui non ha tenuto conto che il Consorzio ha dimostrato il disequilibrio economico cui andrebbe incontro il PEF di I. nel caso in cui il traffico reale dovesse divergere da quello dalla medesima ipotizzato nello scenario messo a base del PEF. Le deduzioni dell’appellante dimostrerebbero proprio l’insostenibilità dell’offerta di I..

8. I motivi, che per la loro stretta connessione possono essere esaminati congiuntamente, sono infondati.

8.1. Le censure investono anzitutto la attendibilità degli scenari di traffico formulati da I. in alternativa a quello di riferimento proposto nella lex specialis, e in particolare dello scenario denominato Upside (che ipotizza il maggior incremento di traffico dal 2021 in avanti) che ha costituito la base per il PEF di I.. Piano, di cui pertanto si contesta la sostenibilità sotto il profilo economico-finanziario (il Consorzio SIS su tutti i punti sinteticamente esposti ha depositato una relazione tecnica di due consulenti di parte nella quale si criticano le soluzioni assunte da I. e si esamina la sostenibilità del PEF giungendo alla conclusione che l’unico scenario di traffico compatibile con l’equilibrio economico-finanziario del rapporto concessorio è quello denominato Downside).

8.2. L’esame deve prendere le mosse dalla funzione che assume il piano economico finanziario nelle concessioni di lavori e di servizi. Secondo la definizione legale contenuta nell’art. 3, comma 1, lettere uu) [concessione di lavori] e vv) [concessione di servizi], del Codice dei contratti pubblici, formulata in piena coerenza con il diritto unionale, la concessione è un contratto a titolo oneroso che ha per oggetto l’affidamento, da parte della stazione appaltante, della esecuzione di lavori o della fornitura e gestione di servizi in cui il concessionario ricava il corrispettivo ad esso spettante per l’esecuzione del contratto esercitando il diritto a gestire le opere o i servizi e a trattenere i ricavi della gestione, assumendosi i rischi connessi a tale gestione (e principalmente, nella concessione di servizi in cui la parte relativa ai servizi è prevalente rispetto ai lavori, il rischio derivante dalla domanda del servizio). La concessione, sia di lavori pubblici che di servizi, si caratterizza pertanto per un dato: la remunerazione degli investimenti compiuti dall’operatore economico privato e delle prestazioni rese nell’esecuzione della concessione è costituita dal diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio (o i servizi) erogati attraverso le opere pubbliche realizzate. Il che significa, come d’altronde emerge agevolmente dalla lettura sia delle definizioni di cui all’art. 3, comma 1, lett. cit. [si vedano anche le lettere zz), aaa), bbb) e ccc), nelle quali è scolpita la definizione delle diverse tipologie di rischi trasferiti in capo al concessionario], che dell’art. 165 del Codice dei contratti pubblici, che i servizi in questione debbono avere una chiara natura imprenditoriale, nel senso che si rivolgono ad un mercato composto da una pluralità di utenti che ne domandano le prestazioni. Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica. Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare.

8.4. In questo quadro, il piano economico finanziario ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa (ossia la «contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria») attraverso la «corretta allocazione dei rischi» (art. 165, comma 2, cit.; corretta allocazione che può eventualmente essere temperata da un intervento finanziario posto a carico dell’amministrazione concedente), lungo tutto l’arco temporale della gestione. Se la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’amministrazione concedente alla luce delle discipline tecniche ed economiche applicabili e sulla base delle eventuali prescrizioni che la stessa amministrazione ha dettato con la lex specialis della procedura per la selezione del concessionario.

Controllo che non si svolge secondo gli schemi propri del giudizio di anomalia dell’offerta nelle procedure d’appalto, il cui oggetto è comunque circoscritto sia per la (di regola) limitata durata nel tempo dell’affidamento, sia per l’assenza di uno specifico rischio operativo e della domanda in capo all’appaltatore. L’assunzione del rischio imprenditoriale da parte del concessionario, i limiti entro i quali tale assunzione è ammissibile e non compromette il proficuo svolgimento dell’attività affidata al terzo [la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria: art. 3, comma 1, lett. fff)], è l’oggetto delle valutazioni riservate all’amministrazione concedente.

8.5. La ricostruzione delineata riprende gli orientamenti più recenti (cfr. Cons. Stato, V, 4 febbraio 2022, n. 795, ed ivi ulteriori precedenti conformi) che sottolineano come la funzione del PEF sia quella di dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (v. anche Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n.4760). In altri termini il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, quale dimostrazione che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653).

8.6. Ciò premesso, deve essere ulteriormente ribadito che le valutazioni circa la sostenibilità del PEF e dell’offerta rientrano in un ambito di valutazione tecnica riservato all’amministrazione concedente, tendenzialmente insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.

8.7. Ipotesi che nel caso di specie non ricorrono. Ciò si desume, in particolare, dalla motivazione che sorregge il giudizio conclusivo della commissione di gara (complessivamente ricostruibile sulla base dei verbali n. 20 del 12 ottobre 2020 e n. 24 del 16 novembre 2020 e dei relativi allegati), la quale esamina in maniera puntuale le condizioni economiche e finanziarie della proposta formulata dall’aggiudicataria nei diversi scenari di traffico (cfr. l’allegato 2 al verbale n. 24 del 16 novembre 2020, che esplicita le valutazioni della commissione sulla congruità dell’offerta economica di I. S.p.a.), concordando in linea generale sulla metodologia dell’analisi trasportistica adottata da I., prudenzialmente integrandola con l’inclusione anche degli oneri integrativi che gli articoli 3.16 e 16.4 dello schema di convenzione pongono a carico del concessionario.

8.8. Come anticipato, le critiche rivolte dal Consorzio (anche attraverso il citato parere del consulente di parte) non appaiono idonee a inficiare il positivo giudizio espresso dalla commissione di gara, quantomeno sul piano della manifesta irragionevolezza, illogicità o contraddittorietà (oppure della erroneità dei presupposti di fatto, inverosimili o falsi). Giudizio supportato, anzitutto, con riferimento alle previsioni contenute nella convenzione di concessione, al punto 13.4, secondo cui «[i]l rischio traffico è posto a carico del Concessionario sulla base della stima risultante dall’offerta presentata dal medesimo in sede di gara […]. L’eventuale riduzione degli effettivi volumi di traffico rispetto alle previsioni riportate nel PEF/PFR presentato in sede di gara dal Concessionario non darà diritto ad alcuna revisione del PEF/PFR. Pertanto, in occasione degli aggiornamenti e/o revisioni del PFR disciplinati dal presente articolo e per tutta la durata della concessione, dovranno essere sempre riportati nel PFR di competenza del Concessionario i medesimi volumi di traffico pagante offerti in sede di gara». Il che significa che i costi economici e finanziari derivanti dal fallimento delle ipotesi di scenari di traffico a base del PEF rimangono a carico del concessionario, senza alcuna possibilità che ricadano sul concedente (in particolare per quel che concerne il pagamento degli oneri integrativi di cui agli articoli 3.16 e 16.4 dello schema di convenzione).

In altri termini, l’assunzione del rischio di traffico in capo al concessionario ha come conseguenza che la mancata realizzazione delle ipotesi sui flussi di traffico nel periodo di durata della concessione non incide sugli obblighi anche finanziari nei confronti del concedente (ferma restando la possibile risoluzione in caso di inadempimento: v. art. 10 dello schema di convenzione per il caso di mancato versamento degli oneri integrativi).

8.8. In secondo luogo, le doglianze dell’appellante si basano (anch’esse) su ipotesi di scenari e valutazioni incerte, finendo quindi per realizzare quel risultato che la tesi sulla insindacabilità delle valutazioni riservate vuole invece evitare: ossia quello di semplicemente sostituire la valutazione dell’amministrazione con quella di terzi (compreso il giudice amministrativo, per come è costruito il sistema di tutela).

8.9. In conclusione, il secondo e il terzo motivo vanno integralmente respinti in quanto infondati.

9. Con il quarto motivo (pp. 11-13 dell’appello), il Consorzio ripropone la censura con la quale in primo grado aveva dedotto l’inattendibilità del ribasso offerto da I. sull’importo dei lavori per i nuovi investimenti da eseguirsi a cura del concessionario e considerati nel PEF. Sul punto la sentenza (secondo la quale I. avrebbe «adempiuto a quanto richiesto dalla legge di gara, prevedendo per ciascun intervento, forfettariamente, l’importo che verrà inserito nel calcolo della tariffa di costruzione») sarebbe erronea e ingiusta per aver trascurato le prove dedotte dal Consorzio, dalle quali emergerebbe che, a fronte di un ribasso offerto del 54,72% per i lavori relativi all’autostrada A12 e del 36.97% per quelli relativi alla A10, lo sconto proposto dall’aggiudicataria sarebbe pari al 26%. L’appellante rileva che I. avrebbe fornito la stima dei lavori, su cui fonda il ribasso offerto, solo in occasione della produzione di giustificativi, mediante la produzione di un generico computo metrico, senza definire i presupposti progettuali su cui l’ipotesi si basa. Questo computo non avrebbe potuto consentire al MIT di espletare una verifica di congruità effettivamente esaustiva.

9.1. Il motivo è infondato.

9.2. Come esattamente rilevato dal primo giudice, il bando di gara e la lettera di invito non stabiliva che i concorrenti dovessero espressamente indicare, nell’offerta economica, il ribasso offerto per la esecuzione dei lavori relativi agli investimenti di cui all’allegato A della lettera di invito (contenente la descrizione «dei nuovi interventi di messa in sicurezza e di adeguamento normativo»), né imponeva la presentazione di separati PEF per ciascuno degli scenari di traffico ipotizzati dai concorrenti.

9.3. La lettera di invito si limitava a prescrivere che l’offerta economica contenesse «a pena di esclusione […] l’offerta relativa ai punti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 della lettera B) “Elementi di natura economico-finanziaria (quantitativa)” di cui al paragrafo F […]» della lettera di invito; ossia, in sintesi, la indicazione delle tariffe unitarie di gestione delle singole tratte e altri dati economici finanziari (fra i quali la «Tariffa media di costruzione» per le diverse tratte autostradali, il «Corrispettivo di concessione da riconoscere al Concedente non ammissibile a fini tariffari» e la «Sostenibilità economico-finanziaria (DSCR medio)». A ciascuno di questi elementi è stato assegnato un peso ai fini del calcolo del punteggio secondo il metodo aggregativo compensatore.

9.4. Il risultato della valutazione delle offerte economiche dei concorrenti risulta dal verbale n. 20 del 12 ottobre 2020, sulla cui base è stata condotta un’ulteriore interlocuzione con la concorrente I. con riferimento alla richiesta di chiarimenti sulla sostenibilità dell’offerta (anche) negli scenari di traffico denominati Base e Downside.

9.5. A seguito della risposta data dalla società, la commissione di gara ha ritenuto di superare i dubbi con motivazione non manifestamente irragionevole o illogica, in quanto essenzialmente fondata – per un verso – sulla ritenuta insindacabilità delle scelte industriali assunte da I. e, per altro verso, sulla natura vincolante delle clausole della convenzione (di cui al punto 13.4 sopra richiamato, sulla assunzione del rischio di traffico; al punto 13.8 relativo al PEF e al PFR vincolanti per il concessionario; e al punto 13.12 secondo cui «[i]l concedente applicherà sull’ammontare dei lavori le percentuali di ribasso offerto in sede di gara dal Concessionario. L’importo del progetto definitivo approvato dal Concedente rappresenta il limite massimo ammissibile ai fini tariffari e sarà vincolante per il Concessionario per tutta la durata della concessione […]»).

In tale contesto, si deve ritenere che la valutazione della congruità dell’offerta economica sia stata completa e il giudizio positivo adeguatamente motivato.

10. Con l’appello, il Consorzio reitera integralmente i motivi del ricorso di primo grado (pp. 13-21 dell’appello).

Peraltro, in disparte l’inammissibilità di detta mera riproposizione (in quanto effettuata in violazione dell’onere di specificità delle censure rivolte alla sentenza oggetto del giudizio d’appello: art. 101, comma 1, cod. proc. amm.), deve rilevarsi che tutte le questioni essenziali prospettate sono state esaminate nell’ambito della trattazione dell’appello; ne deriva come conseguenza che anche i motivi riproposti sono infondati.

11. È infondata, infine, anche la domanda di risarcimento del danno, mancando l’elemento della illegittima attività provvedimentale.

12. In conclusione, l’appello principale va integralmente rigettato.

13. Dalla reiezione dell’appello principale deriva, inoltre, l’improcedibilità dell’appello incidentale di I., per il sopravvenuto difetto di interesse.

14. La complessità e la parziale novità delle questioni esaminate giustifica la compensazione tra le parti delle spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale di I. S.p.a.

Compensa tra le parti le spese giudiziali del presente grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.