Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 2185 depositata il 10 aprile 2018 – Le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell’offerta economica

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 2185 depositata il 10 aprile 2018

N. 02185/2018REG.PROV.COLL.

N. 00728/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 728 del 2017, proposto dalla G. S.r.l. in proprio e quale Capogruppo Mandataria di un costituendo RTI con TI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Giavazzi, domiciliato ai sensi dell’articolo 25 del cod. proc. amm- presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Stefania Pagano, Sabrina Maria Licciardo e Giuseppe Lepore, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio, 15

nei confronti

T. S.r.l. non costituita in giudizio

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Lombardia, Sezione IV, n. 159/2017

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2018 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Massimo Giavazzi e, su delega dell’avvocato Licciardo, l’avvocato Anna Maria Pavin;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Il Comune di Milano ha indetto una procedura di gara per la fornitura di 1.725 nuovi apparati radio portatili, veicolari e motociclari, cui hanno partecipato T. S.r.l., classificatasi prima con punti 91,79 seguita da Motorola Solutions, seconda con punti 82,75 e dall’odierna ricorrente G. S.r.l., in costituendo raggruppamento con TI S.p.A., terza con punti 82,34.

Il provvedimento di aggiudicazione in data 24 novembre 2016 è stato conosciuto da G. il giorno seguente, mediante la nota in cui si comunicava “che l’Amministrazione Comunale (…) ha approvato l’aggiudicazione definitiva della gara in oggetto a favore di T. SRL – con sede legale Via Vittorio Alfieri, 38 – 20090 TREZZANO SUL NAVIGLIO (MI) risultata prima in graduatoria con un punteggio complessivo di 91,79 e con il ribasso offerto pari a -15,700%”.

Avverso tale aggiudicazione la G. ha proposto il ricorso di primo grado, notificato direttamente dal difensore, mediante spedizione dall’ufficio postale effettuata il 23 dicembre 2016. Tuttavia, mentre il plico indirizzato al Comune è regolarmente pervenuto, quello inviato a T. S.r.l., all’indirizzo riportato sulla comunicazione di aggiudicazione, è stato restituito al mittente, con l’annotazione “destinatario irreperibile”.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito ha dichiarato i ricorso inammissibile per tardività.

In particolare il primo Giudice, dopo aver rilevato che il primo tentativo di notifica (effettuato presso l’indirizzo indicato nell’avviso di aggiudicazione di cui all’articolo 65, comma 1 del decreto legislativo n 163 del 2006) non era andato a buon fine, e dopo aver rilevato che solo il secondo tentativo di notifica (effettuato presso l’effettiva sede legale della società) aveva avuto successo, ha concluso nel senso della tardività del ricorso e della inescusabilità dell’errore commesso in sede di (prima) notifica.

La sentenza in questione è stata impugnata n appello dalla G. s.r.l. la quale ne ha chiesto l’integrale riforma articolando i seguenti motivi di appello:

1) Violazione dell’art. 44 c.p.a., nel combinato disposto con gli artt. 65 e 79 del D.lgs. n. 163 del 2006;

2) Violazione dell’art. 37 c.p.a., nel combinato disposto con l’art. 65 del D.lgs. n. 163 del 2006;

3) Illegittimità del bando di gara nella previsione di una formula matematica non idonea ad attribuire l’intero range della quota parte del punteggio assegnato al merito economico dell’offerta;

4) La nomina del membro esterno della Commissione di gara mediante procedura comparativa fra soggetti con comprovata esperienza nel campo delle telecomunicazioni, senza attingere alla rosa di candidati fornita dagli ordini professionali e ancorché vi fossero adeguate professionalità interne;

5) La valorizzazione quale requisito di capacità tecnica dell’aggiudicataria di una fornitura effettuata nell’ambito di un appalto con la P.A. nullo per accertata falsificazione dei documenti di gara.

Si è costituito in giudizio il Comune di Milano il quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Alla pubblica udienza del 22 marzo 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla G. s.r.l., attiva nel settore delle comunicazioni elettroniche (la quale aveva partecipato, con esito negativo, alla procedura indetta dal Comune di Milano per la fornitura di 1.725 nuovi apparati radio portatili) avverso la sentenza del T.A.R. della Lombardia con cui è stato dichiarato tardivo il ricorso dalla stessa proposto avverso gli atti con cui il Comune ha disposto l’aggiudicazione in favore della T. s.r.l.

2. Occorre in primo luogo esaminare i motivi con cui l’appellante chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui il primo Giudice ha negato la possibilità di riconoscere l’errore scusabile a fronte del ritardo nella notifica del ricorso alla controinteressata aggiudicataria dovuta a un iniziale errore nell’individuazione dell’effettivo domicilio della stessa aggiudicataria.

2.1. In punto di fatto è accaduto

– che l’appellante avesse inizialmente tentato la notifica del ricorso di primo grado all’aggiudicataria T. s.r.l. presso l’indirizzo di Via Vittorio Alfieri, 38 – Trezzano Sul Naviglio (i.e.: all’indirizzo che era stato indicato dalla stazione appaltante ai concorrenti non aggiudicatari nell’ambito dell’avviso di aggiudicazione di cui all’articolo 65, comma 1 del decreto legislativo n. 163 del 2006). Oltretutto, il numero civico indicato agli altri concorrenti non coincideva esattamente con quello effettivamente comunicato dalla società;

– che, secondo quanto emerso in corso di causa, l’aggiudicataria T. aveva comunicato al Comune di Milano la nuova sede sociale prima dell’aggiudicazione ma che, ciononostante, il Comune aveva indicato, in sede di avviso di aggiudicazione, il precedente indirizzo.

Il T.A.R., dopo aver rilevato che la seconda notifica del ricorso introduttivo (effettuata presso la nuova ed effettiva sede dell’aggiudicataria) risultava tardiva rispetto al termine legale, negava la possibilità di riconoscere alla ricorrente il beneficio dell’errore scusabile, osservando che incombe sul concorrente l’onere di accertarsi (previa verifica mediante visura camerale) dell’effettiva sede legale del concorrente al quale si intende notificare un atto giudiziario.

2.2. Il Collegio rileva invece che, in circostanze quali quelle appena richiamate, al ricorrente avrebbe dovuto essere riconosciuto il beneficio dell’errore scusabile ai sensi dell’articolo 37 cod. proc. amm.

Si osserva al riguardo:

– che risulta certamente incolpevole la condotta del concorrente il quale abbia tentato di notificare l’impugnativa avverso l’aggiudicazione presso la sede del concorrente che era stata indicata dalla stessa stazione appaltante nell’ambito dell’avviso di aggiudicazione;

– che l’indicazione da parte della stazione appaltante (non solo della denominazione, ma anche) dell’indirizzo dell’aggiudicatario non rappresenta un adempimento meramente formale, ma costituisce ottemperanza a uno specifico obbligo di legge che non può restare privo di conseguenze in termini concreti e anche ai fini processuali;

– che il richiamato obbligo di indicazione assolve segnatamente allo scopo di fornire agli altri concorrenti le indicazioni necessarie per contestare (in particolare, in giudizio) l’intervenuta aggiudicazione. Del resto, tenuto conto del breve termine legale per l’impugnativa dell’aggiudicazione, l’indicazione offerta ai concorrenti dell’indirizzo dell’aggiudicatario mira all’evidente finalità di consentire ai non aggiudicatari di poter disporre con tempestività dei dati necessari ad attivare l’iniziativa in sede giudiziaria. E’ dunque evidente il collegamento fra l’avviso di aggiudicazione e la possibile impugnativa in sede giudiziale cui la comunicazione dell’indirizzo evidentemente mira.

Impostati in tal modo i termini della questione ne emerge che non possa muoversi alcun addebito (in termini di negligenza) al concorrente il quale abbia tentato – e in modo tempestivo – di notificare il ricorso avverso l’aggiudicazione presso l’indirizzo risultante dall’avviso e che non abbia potuto provvedervi in tempo utile per un errore imputabile all’amministrazione.

In tali ipotesi deve quanto meno riconoscersi al ricorrente il beneficio dell’errore scusabile ai sensi dell’articolo 37 del cod. proc. amm.

2.3. La sentenza in epigrafe deve dunque essere riformata per aver negato all’odierno appellane la scusabilità dell’errore e per avere quindi ravvisato la tardività dell’impugnativa.

3. Occorre quindi domandarsi se la riforma di tale decisione debba avvenire con rinvio al primo Giudice ai sensi dell’articolo 105 cod. proc. amm. (secondo cui “il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullità della sentenza, o riforma la sentenza o l’ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l’estinzione o la perenzione del giudizio”).

3.1. Ad avviso del Collegio, nonostante nel caso in esame emergano elementi che inducono a ravvisare una violazione del principio del contraddittorio in danno dell’aggiudicataria T. s.r.l., prevalenti ragioni sistematiche inducono a procedere comunque nell’esame nel merito dell’appello.

Ed infatti, dal momento che – per le ragioni che fra breve si esporranno – l’appello della G. s.r.l. risulta comunque infondato nel merito, l’eventuale rinvio al primo Giudice (finalizzato a garantire le prerogative della controinteressata pretermessa in primo grado) sortirebbe paradossalmente un effetto svantaggioso in suo danno.

Ed infatti l’eventuale rinvio al T.A.R. produrrebbe in danno della T. s.r.l. lo svantaggioso effetto di riaprire una vicenda processuale che può invece risolversi in modo vantaggioso per essa in entrambi i gradi di giudizio, nonostante la sua mancata costituzione.

3.2. L’appello deve dunque essere esaminato nel merito.

4. Con il primo motivo relativo alla fase rescissoria la G. s.r.l. ripropone il motivo con cui si era lamentato che la formula utilizzata per l’attribuzione del punteggio relativo al prezzo risultasse illegittima in quanto inidonea ad attribuire il punteggio per l’intera gamma potenzialmente attribuibile.

4.1. Il motivo è infondato.

Si osserva al riguardo che la formula utilizzata dalla stazione appaltante al fine di attribuire il richiamato punteggio (X = Pi x C / Po, laddove ‘Pi indica la migliore offerta economica; C indica il punteggio economico e Po indica l’offerta del singolo candidato), pur se opinabile, non risulta affetta dai lamentati profili di irragionevolezza.

Del resto, in base a un consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell’offerta economica (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 10 agosto 2016, n. 3579; id., V, 29 ottobre 2014, n. 5375; id., V. 15 luglio 2013, n. 3802).

Vero è che la formula utilizzata nel caso in esame finisce per non determinare eccessive differenziazioni fra le singole offerte (anche a fronte di ribassi apprezzabilmente diversi), ma è anche vero che essa garantisce pur sempre un collegamento proporzionale (e in sé non irragionevole) fra l’entità del ribasso e la conseguente attribuzione del punteggio.

Non può del resto ritenersi (al contrario di quanto sembra ritenere l’appellante) che l’unico legittimo criterio di attribuzione del punteggio economico sia quello che assegna il punteggio massimo al maggiore ribasso e un punteggio pari a zero al minore ribasso.

Si osserva, del resto, che anche l’adesione a tale criterio (in se, idoneo ad attribuire sempre e comunque l’intero range del punteggio a disposizione per la componente economica, come auspicato dall’appellante) determinerebbe l’effetto – anch’esso opinabile – di produrre ingiustificate ed ‘estreme’ valorizzazioni delle offerte economiche anche laddove il minimo ribasso e quello massimo si differenziassero per pochi punti percentuali

5. Con il secondo motivo la G. s.r.l. ha riproposto il motivo con cui si era lamentata l’illegittima nomina del membro esterno della Commissione, dal momento che tale soggetto era stato selezionato con procedura comparativa ‘esterna’, senza attingere – come sarebbe stato doveroso – alla rosa di candidati fornita dagli Organi professionali, e ancorché vi fossero adeguate professionalità interne.

5.1. Il motivo è infondato.

5.2. Si osserva in primo luogo al riguardo che l’appellante non allega alcun elemento dirimente atto a suffragare l’affermazione secondo cui nella dotazione organica dell’Ente sarebbero state presenti adeguate professionalità nel settore – invero del tutto peculiare – della valutazione di apparati radio portatili.

Ad ogni modo, fra i due dipendenti che, in base alle risultanze in atti, erano astrattamente in possesso della richiamata professionalità, uno – in signor R.R. – aveva dovuto rinunciare a far parte della Commissione per un legittimo impedimento (infortunio), mentre l’altro – il signor E.B. – era stato effettivamente chiamato a farne parte.

5.3. Si osserva in secondo luogo che, una volta ravvisata la carenza in organico di ulteriori, adeguate professionalità, del tutto legittimamente il Comune ha proceduto a selezionane un soggetto esterno dotato di adeguata professionalità (laurea in InG.neria con specializzazione nel settore delle telecomunicazioni).

Né può ritenersi che la modalità seguita dal Comune per individuare tale professionista (procedura ad evidenza pubblica, in assenza – quindi – di qualunque forma di ‘intuitus personae’ -) risultasse violativa dei medesimi princìpi in materia di trasparenza e pubblicità che ispirano il comma 8 dell’articolo 84 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Il motivo deve dunque essere respinto.

6. Con il terzo motivo la G. s.r.l. ha riproposto il motivo con cui si era lamentata l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’aggiudicataria T. s.r.l., nonostante quest’ultima avesse fatto ricorso – ai fini dell’ammissione – a un contratto di avvalimento con altra impresa (la quale, tuttavia, aveva a propria volta allegato ai fini della comprova dei requisiti un contratto che sarebbe stato dichiarato nullo e non sarebbe stato quindi valutabile).

In particolare, viene posta in contestazione la validità del contratto di avvalimento fra l’aggiudicataria e la BPG Radiocomunicazioni di Cervinia, la quale aveva indicato quale referenza per il contratto ‘di punta’ la fornitura di apparati in favore della Sistet Technology di Agrigento (in relazione a una fornitura destinata al Corpo Forestale della Regione Siciliana).

6.1. Il motivo non può trovare accoglimento in quanto, secondo la documentazione in atti, il contratto oggetto di avvalimento (intercorso fra l’ausiliaria BPG Radiocomunicazioni e la Sistet Technology e allegato ai fini della partecipazione alla gara per cui è causa) ha avuto regolare esecuzione, come attestato dalla stessa Sistet con nota in data 9 novembre 2016.

Ne consegue che non risulti suffragata in atti la tesi dell’appellante secondo cui il contratto ‘di punta’ allegato ai fini partecipativi sarebbe stato dichiarato nullo dalla Regione siciliana con decreto n. 1562 del 12 agosto 2016.

Al contrario quel decreto (in atti) riguardava i diversi rapporti – che qui non rilevano – fra la Regione siciliana e la Sistet, estranea al rapporto nel cui ambito era stato stipulato il contratto oggetto di avvalimento.

Ai ben limitati fini che qui rilevano si osserva comunque che il decreto regionale dinanzi richiamato era stato adottato in un momento successivo alla data ultima prevista per la presentazione delle offerte (e quindi, alla data alla quale risalivano i documenti rilevanti ai fini della partecipazione alla gara).

7. Per le ragioni esposte l’appello in epigrafe deve essere respinto.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in relazione ai profili rescindenti (nei sensi di cui in motivazione) e lo respinge in relazione ai profili rescissori.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere

IL SEGRETARIO