Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 2316 depositata il 16 maggio 2017 – Avvalimento – elementi essenziali del contratto – interpretazione – principi consolidati (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 2316 depositata il 16 maggio 2017

N. 02316/2017REG.PROV.COLL.

N. 08513/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8513 del 2016, proposto da:
EL s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense 104;

contro

A. Consorzio Stabile s.c..a r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giacomo Valla, con domicilio eletto presso il dott. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria 2;

nei confronti di

Comune di Triggiano non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I n. 1090/2016, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di riqualificazione dell’edificio scolastico della scuola Primaria San Domenico Savio – 1° Circolo Didattico e per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e del diritto del ricorrente di conseguire l’aggiudicazione con espressa domanda di subentro;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di A. Consorzio Stabile s.c. a r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2017 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Pappalepore e Valla;

Visto il bando del 28 settembre 2015 con cui il Comune di Triggiano aveva indetto una gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di riqualificazione dell’edificio scolastico della Scuola primaria “San Domenico Savio” – 1° Circolo Didattico, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base d’asta di €. 835.225,91 di cui €. 798.858,49 per lavori, €. 15.431,27 per la sicurezza ed €. 36.367,42 per le spese tecniche e la definitiva aggiudicazione alla EDILUX s.r.l., prima graduata con un’offerta economica di €. 737.047,49, immediatamente seguita dal Consorzio A. s.c.r.l., secondo in graduatoria con un punteggio totale 66,4498 ed un’offerta economica di €. 563.561,15;

Visto il ricorso proposto dinanzi al tribunale amministrativo della Puglia, serie di Bari, dal Consorzio A. avverso l’aggiudicazione articolato su di un unico motivo concernente la mancata esclusione dell’offerta della Edilux, in quanto priva della qualificazione nella categoria prevalente OS 21 (“opere strutturali speciali”) e corredata solo da un contratto di avvalimento di esemplare genericità;

Vista la costituzione in giudizio della controinteressata e del Comune di Triggiano, i quali sostenevano l’improcedibilità e l’infondatezza del ricorso e ne chiedevano il rigetto;

Vista la sentenza n. 1090 del 30 agosto 2016 con cui il Tribunale amministrativo respingeva dapprima l’eccezione di improcedibilità del ricorso sollevata dalla controinteressata, per non avere A. proposto motivi aggiunti nei confronti dell’attivazione del soccorso istruttorio al fine di produrre un diverso contratto di avvalimento, poiché tale subprocedimento non si era concluso né con la produzione di un nuovo contratto o tramite un rinnovato provvedimento di aggiudicazione e quindi affermava la fondatezza del ricorso, atteso che il contratto di avvalimento oggetto della controversia stabiliva che “1) In relazione all’appalto indetto dal Comune di Triggiano per l’affidamento dei lavori in oggetto, l’impresa avvalente EDILUX di Losito Franco s.r.l.. è autorizzata ad utilizzare il requisito relativo alla Categoria OS21 dell’impresa ausiliaria per la partecipazione alla gara e l’esecuzione delle prestazioni; 2) L’impresa ausiliaria CO.GEO s.r.l., si impegna a mettere a disposizione dell’impresa avvalente, i seguenti requisiti: mezzi e risorse di cui quest’ultima è carente nonché la capacità tecnica, attrezzature e propria organizzazione aziendale per consentire l’esecuzione da parte dell’impresa avvalente di tutte le prestazioni oggetto di gara”: per il Tribunale amministrativo gli impegni assunti dall’ausiliaria erano generici e meramente riproduttivi di norme di legge e quindi inidonei a specificare gli obblighi assunti e a far ritenere che l’apparato produttivo dell’ausiliaria fosse effettivamente messo a disposizione per l’esecuzione dell’appalto; e comunque una tale carenza non poteva essere sanata tramite il soccorso istruttorio, poiché un’integrazione o sostituzione del contratto avrebbe inevitabilmente comportato l’illegittima violazione della par condicio tra le imprese, mentre la domanda risarcitoria andava rigettata in vista della concreta possibilità per la ricorrente di ottenere l’aggiudicazione a seguito delle verifiche sui requisiti di capacità tecnica;

Visto l’appello in Consiglio di Stato proposto il 31 ottobre 2016 dalla Edilux s.r.l. che sosteneva che l’avvalimento riguardava la categoria OS21, classifica IV, per la quale l’ausiliaria era in possesso di regolare certificazione SOA: tale certificazione riguardava l’intero complesso aziendale e ne certificava tutti, i processi, i servizi ed i sistemi di qualità aziendali sicché tale dimostrazione era idonea a coprire le necessità di ausilio, con la conseguente idoneità del contratto di avvalimento, senza elencazioni dettagliate ed analitiche di tutte le risorse prestate in quanto la certificazione ne costituiva una normale sintesi ed il soccorso istruttorio doveva ritenersi ammissibile, ciò alla stregua di una mancata allegazione per mera dimenticanza della documentazione di un requisito e senza tralasciare la mancata impugnazione del soccorso istruttorio;

Vista la costituzione in giudizio del Consorzio A., che eccepiva l’improcedibilità dell’appello per la mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto in proprio favore e sosteneva nel merito l’inconsistenza delle tesi della Edilux, mentre non si costituiva il Comune di Triggiano;

Considerato che l’infondatezza dell’appello, di cui appresso, permette di prescindere dall’eccezione di improcedibilità sollevata dall’appellato;

Considerato che, come richiamato dal Consorzio A., in una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, perché l’offerente possa legittimamente addurre l’affidamento sulle capacità di terzi soggetti, quale che sia la natura dei loro legami, deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà in modo reale ed effettivo dei mezzi di tali soggetti che non ha in proprio e che sono oggettivamente necessari per realizzare l’appalto; sicché egli non può far valere le capacità di altri soggetti solo per soddisfare su un piano meramente formale le condizioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice (cfr. Corte di Giustizi UE, sez. I, 7 aprile 2016, n. 324): perciò il possesso da parte dell’ausiliario dell’attestazione SOA non accompagnato da un contratto che indichi specificamente le risorse, ovverosia persone e mezzi messi a disposizione dell’ausiliato, si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare ed astratto, che non assolve alla funzione tipica dell’avvalimento, finalizzata ad assicurare alla stazione appaltante che in ogni caso i mezzi mancanti all’aggiudicataria vengano assicurati dalle risorse e dall’apparato organizzativo del soggetto che si impegna al prestito (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2016 n. 264);

Ritenuto perciò che l’appello va respinto e che le spese restano a carico dell’appellante;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio a favore dell’aggiudicataria liquidandole in complessivi €. 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori, mentre non vi è luogo a pronuncia nei confronti del Comune di Triggiano in quanto non costituito.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

IL SEGRETARIO